Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 273-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 01-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de enero de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	076-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 273-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 273-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 030-2019-GG/OSIPTEL la misma que sancionó de acuerdo al siguiente detalle:

- Una (1) multa de cincuenta (50) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), en tanto incumplió con lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma; y,

- Una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 002-GAL/2020 del 2 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 076-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente N° 074-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 1441-GSF/2018, notificada el 14 de setiembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en las siguientes infracciones relacionadas a interrupciones observadas durante el segundo semestre de 2016:

Normas	Artículos	Conductas Imputadas	Tipos de Infracción
TUO de las Condiciones de Uso	45	- No realizar las devoluciones dentro del plazo establecido, respecto de 51 737 líneas activas. - Efectuar devoluciones parciales en relación a 92 753 líneas post pago. - Efectuar devoluciones parciales en relación a 27 480 líneas pre pago.	Leve
RFIS	7	No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información completa solicitada mediante cartas N° 996-GSF/2018 y Nº 910-GSF/2018; así como en el acta de supervisión del 8 de agosto de 2018.	Grave

1.2. Con la carta N° EGR-1275/2018 recibida el 29 de octubre de 2018, ENTEL remitió sus descargos.

1.3. Con carta N° 923-GG/2018, notificada el 18 de octubre de 2018, se remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción Nº 255-GSF/2018, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.4. A través de la carta N° EGR-1467/2018 recibida el 27 de diciembre de 2018, ENTEL remitió sus descargos.

1.5. Mediante Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL1 del 14 de febrero de 2019, la Primera Instancia impuso una Medida Correctiva2 a ENTEL y, además, la sancionó en los siguientes términos:

Norma	Artículo	Conductas Imputadas	Decisión de la Primera Instancia
TUO de las Condiciones de Uso	45	- No realizar las devoluciones dentro del plazo establecido, respecto de 51 737 líneas activas. - Efectuar devoluciones parciales en relación a 92 753 líneas post pago. - Efectuar devoluciones parciales en relación a 27 480 líneas pre pago.	Una (1) Multa de 50 UIT
RFIS	7	- No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información completa solicitada mediante cartas N° 996-GSF/2018 y Nº 910-GSF/2018; así como en el acta de supervisión del 8 de agosto de 2018.	Una (1) Multa de 51 UIT

1.6. El 7 de marzo de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL.

1.7. A través de la Resolución Nº 273-2019-GG/OSIPTEL3 del 8 de noviembre de 2019, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. El 3 de diciembre de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 273-2019-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

1.9. Con fecha 9 de enero de 2020, se llevó a cabo el Informe Oral solicitado por ENTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del RFIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

Sobre los argumentos señalados por ENTEL en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera lo siguiente:

3.1. Respecto de la acreditación de las devoluciones pendientes (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).-

ENTEL afirma que habría efectuado todas las devoluciones siendo que las únicas pendientes serían las vinculadas a líneas dadas de baja. De la misma manera, la empresa operadora solicita que se considere su colaboración con la GSF para la determinación de los montos finales a devolver.

De otro lado, la empresa operadora indica que el análisis de la Primera Instancia en relación la imputación relacionada al artículo 7 del RFIS sería incorrecto, en tanto habría remitido el detalle de las devoluciones efectuadas y las pendientes sobre las dos mil doscientas treinta y nueve (2239) líneas respecto de las cuales no habría presentado la información solicitada al OSIPTEL.

Sobre la base de lo antes descrito, ENTEL señala que habría cesado la conducta imputada por lo que solicita el archivo del presente procedimiento.

En relación a lo alegado por ENTEL en el presente acápite, resulta importante hacer referencia a lo establecido en el artículo 18 del RFIS. Así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(…)”

(Subrayado agregado)

De acuerdo a lo citado, para la aplicación del atenuante de responsabilidad vinculado al cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa es necesario que el administrado cese su conducta en relación a todos los hechos que dieron lugar a las imputaciones efectuadas por la administración.

Siendo así, tomando en cuenta que el incumplimiento del artículo del 45 del TUO de las Condiciones de Uso se advirtió –entre otros- respecto de noventa y dos mil setecientas cincuenta y tres (92 753) líneas postpago y veintisiete mil cuatrocientas ochenta (27 480) líneas prepago, la empresa operadora debía acreditar la devolución de la totalidad de líneas imputadas para que se determinara la reducción de un porcentaje de la multa impuesta.

Sin embargo, tomando como base las afirmaciones de la propia empresa operadora, esta no habría efectuado todas las devoluciones al encontrarse pendientes las correspondientes a las líneas dadas de baja, con lo cual no es posible la aplicación del mencionado atenuante de responsabilidad.

Ahora bien, sobre la infracción al artículo 7 del RFIS, es necesario incidir en que la misma se imputó al advertirse que ENTEL no remitió la información solicitada por el OSIPTEL respecto de dos mil doscientas treinta y nueve (2 239) líneas móviles. Siendo así, tomando en cuenta que el cese de la infracción debe estar vinculado al comportamiento atribuido al administrado, ENTEL no puede fundamentar la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo análisis en el presunto cese de una conducta distinta, más aun cuando se encuentra vinculado a otro bien jurídico protegido.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).-

ENTEL menciona que no habría efectuado las devoluciones correspondientes al segundo semestre de 2016, debido a la imposibilidad de realizar el cálculo para las mismas, de forma oportuna.

Al respecto, la empresa operadora indica que su plataforma de procesamiento de data resultó ser técnicamente insuficiente frente a la proyección acelerada de usuarios; sin embargo, ENTEL afirma que inició la mejora progresiva de sus sistemas y desplegó esfuerzos para efectuar las devoluciones pendientes.

Siendo así, ENTEL afirma que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto no se habría ponderado sus esfuerzos y el hecho de que el incumplimiento analizado se habría generado a partir de eventos técnicos fuera de su ámbito de control. Asimismo, la empresa operadora afirma que lo evaluado en el presente PAS no ameritaría el uso de la potestad sancionadora por parte de la administración, correspondiendo el archivo del procedimiento o la imposición de una amonestación.

En virtud de lo señalado por ENTEL, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 105 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con la totalidad de devoluciones que la empresa operadora tenía pendientes.

Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que – en principio- efectuar devoluciones y tener procedimientos y sistemas adecuados para ello, se encuentra dentro de su ámbito de control.

Finalmente, corresponde reiterar lo ya indicado por la Gerencia General tanto en su Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL como en la Nº 273-2019-GG/OSIPTEL, esto es que la decisión de iniciar el presente PAS y la consecuente imposición de sanciones, cumplen los parámetros establecidos por el Test de Razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres (3) dimensiones (adecuación, necesidad y proporcionalidad).

Además de ello, en relación a la cuantificación de las multas impuestas por la Primera Instancia, es menester incidir en que se han valorado todos los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, analizándose además los factores atenuantes determinados en el RFIS, con lo cual queda acreditado que no ha existido ninguna vulneración al Principio de Razonabilidad.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

3.3. Respecto de la aplicación de atenuantes de responsabilidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).-

En virtud del Principio de Predictibilidad y lo señalado en la Resolución Nº 003-2019-CD/OSIPTEL, ENTEL solicita la reducción del 20% de la multa impuesta por la Gerencia General, a partir de la aplicación de dos (2) atenuantes de responsabilidad: el cese de la conducta y la implementación de mejoras.

Respecto de lo argumentado por ENTEL, primero es importante mencionar que ante la comisión de una infracción leve como la tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, es posible imponer una multa de entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) es necesario que las multas que se establezcan no excedan el 10% de los ingresos brutos del infractor, percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

En ese sentido, en el caso particular de la imputación vinculada al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, la Gerencia General estableció una multa de cincuenta (50) UIT, tomando en consideración los siguientes criterios: beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la naturaleza y gravedad de la infracción, el perjuicio económico causado, la reincidencia en la comisión de la infracción, la existencia o no de intencionalidad y la capacidad económica del administrado.

Ahora, si bien se advierte que la Primera Instancia impuso una multa dentro del rango previsto por la LDFF, correspondía evaluar si sobre ella procedía la aplicación de algún beneficio en virtud de lo establecido en el artículo 18 del RFIS. Sin embargo, tal como lo señala el Informe Nº 003-GTDM/2017, para que el OSIPTEL determine la aplicación de atenuantes de responsabilidad, es necesario que las empresas operadoras acrediten la existencia de alguno de los factores establecidos por la normativa vigente.

Frente a lo acotado, se advierte que no resultaba posible la aplicación del atenuante vinculado al cese de la conducta, en tanto la propia empresa operadora afirma que todavía tiene pendientes las devoluciones a las líneas móviles dadas de baja. De la misma manera, tampoco es posible la reducción de la multa impuesta en función de mejoras implementadas que aseguren la no repetición de la infracción, dado que en ninguna etapa del presente procedimiento, ENTEL ha remitido las acreditaciones correspondientes.

Finalmente, resulta necesario señalar que en la Resolución Nº 003-2019-CD/OSIPTEL a la cual hace referencia ENTEL, el OSIPTEL siguió el mismo razonamiento aplicado en el presente PAS, dado que evaluó la documentación presentada por el administrado a fin de acreditar la aplicación del cese de la conducta como factor atenuante de responsabilidad; pero, al desvirtuarse los medios probatorios remitidos, se determinó que no se habían cesado los actos u omisiones que fundamentaron el inicio del procedimiento.

En consecuencia, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

3.4. Respecto de la revocación de la Medida Correctiva (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).-

ENTEL indica que ha cumplido con efectuar las devoluciones pendientes imputadas para el segundo semestre 2016, razón por la cual, la imposición de una medida correctiva por parte de la Gerencia General resulta innecesaria en el caso concreto.

Sobre lo alegado en el presente numeral, primero es necesario hacer referencia a la Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL, la misma que dispuso lo siguiente:

“Articulo 4.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa ENTEL PERÚ S.A. en los siguientes términos:

- Respecto a 92 753 líneas móviles postpago que se detallan en el Anexo 1 del presente, efectuar y acreditar las devoluciones parciales pendientes.

- Respecto a 27 480 líneas móviles prepago que se detallan en el Anexo 1 del presente, efectuar y acreditar las devoluciones parciales pendientes.

- Respecto a 2 145 líneas móviles prepago que se detallan en el Anexo 1, remitir información detallando la modalidad de servicio, monto devuelto incluyendo IGV (acreditando la información correspondiente) y fecha de devolución.”

(Subrayado agregado)

Como se puede observar de lo citado, la medida impuesta estuvo direccionada a corregir la conducta de ENTEL tanto en relación al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, como a la infracción del artículo 7 del RFIS, con lo cual, para determinar su cumplimiento era necesario no solamente cumplir con las devoluciones pendientes, sino también con remitir la información solicitada por el OSIPTEL.

Siendo así, el que ENTEL solicite la revocación de la Medida Correctiva argumentando haber efectuado las devoluciones pendientes resultaría ilógico dado que i) la propia empresa operadora ha afirmado que no ha efectuado las devoluciones correspondientes a las líneas dadas de bajas y ii) aun cuando hubiera devuelto todos los montos pendientes, la medida impuesta también buscó que la empresa operadora remita información respecto de dos mil ciento cuarenta y cinco (2 145) líneas móviles prepago.

En este punto vale agregar que en función de la facultad supervisora que recae sobre la GSF, le corresponde a dicha gerencia verificar el cumplimiento de lo ordenado por la Gerencia General; sin embargo, dicho órgano aún se encuentra supervisando el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL.

En consecuencia, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados dado que no existe sustento legal para determinar la revocación de la Medida Correctiva impuesta.

3.5. Respecto de la presunta vulneración de los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento (Artículo 7 del RFIS).-

ENTEL refiere que se estarían vulnerando los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento, dado que el OSIPTEL habría desestimado los medios probatorios presentados alegando que su incumplimiento vinculado a la no entrega de información bajo “ciertos parámetros” cuando ello no se circunscribiría al tipo infractor imputado.

A partir de ello, la empresa operadora concluye que se habrían vulnerado los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento, dado que la conducta imputada no se subsumiría en el tipo descrito en el artículo 7 del RFIS.

Respecto de lo afirmado por ENTEL, es necesario indicar que el artículo 7 del RFIS busca garantizar que los requerimientos de información formulados por el OSIPTEL, sean atendidos correctamente por las empresas operadoras considerando no solo la oportunidad en la que deben ser respondidos (plazos obligatorios y perentorios) sino también tomando en cuenta que la información a ser remitida por los administrados debe condecirse con los términos indicados por el regulador en la solicitud correspondiente.

Ahora bien, considerando que la imputación estuvo relacionada a los requerimientos de información efectuados con carta Nº 910-GSF/2018 y en el acta de supervisión del 08 de agosto de 2018, resulta importante hacer referencia a lo solicitado en cada uno de dichos documentos a efectos de realizar un mejor análisis. Así, se tiene lo siguiente:

- Carta Nº 996-GSF/2018

Se solicitó a ENTEL que remita: i) Información sobre líneas afectadas (195 324) por la interrupción reportada mediante el ticket N° 293816, así como respecto de las devoluciones efectuadas y pendientes, con los campos señalados en el archivo que se adjuntó, ii) El ARPU prepago de los meses de julio a diciembre de 2016 y iii) El “SPLIT de tarifas” de todos los planes que no hayan afectado el 100% de los servicios del SPLIT.

- Acta de Supervisión del 8 de agosto de 2018

Se requirió la impresión de pantalla del histórico de recargas respecto de 99 líneas prepago.

Frente a indicado de forma precedente, corresponde reiterar lo ya señalado por la GSF en su Informe Nº 168-GSF/SSDU/2018, esto es que respecto de la primera solicitud de información ENTEL solo entregó data de ciento noventa y tres mil ciento setenta y nueve (193 179) de líneas móviles, quedando pendiente la atención de dos mil ciento cuarenta y cinco (2 145); y, respecto de la segunda, solo entregó información de cinco (5) líneas móviles, quedando pendiente la entrega de noventa y cuatro (94) de ellas.

Por tanto, corresponde reiterar lo señalado por la Primera Instancia, esto es que, que los requerimientos de información no fueron atendidos de acuerdo a los parámetros establecidos por el OSIPTEL, dado que no se remitió la totalidad de datos solicitados siendo imprescindible contar con ellos para el correcto despliegue de la facultad supervisora de este Organismo Regulador.

Por todo lo expuesto, los hechos observados se encuentran circunscritos al tipo infractor establecido en el artículo 7 del RFIS, desvirtuando cualquier posible vulneración a los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 002-GAL/2020 del 02 de enero de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 727.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 273-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de CINCUENTA (50) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2016.

(ii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

(iii) CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta a ENTEL PERÚ S.A. en los términos señalado en la Resolución Nº 030-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 002-GAL/2020 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe N° 002-GAL/2020 y la Resolución Nº 273-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1845825-1