Declaran nula resolución emitida por el Jurado Electoral Especial de Puno que imputó a titular de la Dirección Regional de Salud de Puno, infracción en materia de publicidad estatal

Resolución Nº 0019-2020-JNE

Expediente Nº ECE.2020006068

PUNO

JEE PUNO (ECE.2020002130)

ELECCIONES CONGRESALES EXTRAORDINARIAS

2020

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, quince de enero de dos mil veinte

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Dirección Regional de Salud de Puno, en contra de la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 28 de diciembre de 2019, emitida por el Jurado Electoral Especial de Puno que le imputó la infracción en materia de publicidad estatal, prevista en el literal a) del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, y dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, por infracción en materia de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020.

ANTECEDENTES

El 30 de noviembre de 2019, la coordinadora de Fiscalización del Jurado Electoral Especial de Puno (en adelante, JEE) presentó el Informe Nº 018-2019-ECCHP, mediante el cual pone en conocimiento que se detectó la difusión de publicidad estatal (2 spots radiales) por parte de la Dirección Regional de Salud de Puno (en adelante, Diresa Puno) durante la programación que emite Radio Juliaca, a través de la frecuencia 1300 AM - 90.9 FM; publicidades que no contarían con la autorización del JEE, conforme lo establece el numeral 22.1 del artículo 22 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento).

Mediante la Resolución Nº 00210-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 2 de diciembre de 2019, el JEE admitió a trámite el procedimiento sancionador en contra de Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, en calidad de titular de la Diresa Puno, para la determinación de una infracción a las normas de publicidad estatal en periodo electoral, por la presunta contravención del literal a) del artículo 20 del Reglamento, corriéndosele traslado al citado ciudadano para que presente sus descargos correspondientes dentro del plazo establecido por ley.

Con Oficio Nº 507-2019-DG-DIRESA-PUNO, de fecha 5 de diciembre de 2019, la encargada en funciones de la Diresa Puno solicitó prórroga de plazo para los descargos, toda vez que el titular de la referida dirección se encontraba de comisión de servicios. Ante ello, el JEE, mediante Resolución Nº 00280-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 6 de diciembre de 2019, concedió otorgar el plazo de un (1) día hábil para que presente sus descargos.

Descargos del director regional de Salud de Puno

El 9 de diciembre de 2019, el director regional de la Diresa Puno, Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, presentó sus descargos mediante Oficio Nº 4690-2019-GR PUNO/DIRESA-DG/COM, de la misma fecha, sosteniendo:

- La Diresa Puno no ha infringido en falta alguna, respecto del Expediente Nº ECE.2020002130 y el Oficio Múltiple Nº 001-2019-FISCALIZACION-JEE Puno-ECE2020.

- La Diresa Puno, a través de la Oficina de Comunicaciones ha implementado el Plan Estratégico Publicitario 2019, contratando los servicios de publicidad en radio, televisión y prensa durante el 2019. Entre estos se tuvo la difusión de 2 spots en Radio Juliaca sobre campaña para prevenir la anemia infantil y campaña para prevenir la muerte materna. Esta publicidad fue preexistente, toda vez que se inició el 5 de setiembre hasta el 5 de diciembre de 2019.

- Dicha publicidad fue suspendida, conforme el Oficio Múltiple Nº 001-2019-FISCALIZACION-JEE Puno-ECE2020; a pesar de que es considerada de impostergable necesidad y de utilidad pública.

- Los contenidos de los mensajes publicitarios son estrictamente técnicos, no existiendo ningún elemento que favorezca a algún partido político.

Por medio de la Resolución Nº 00311-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 9 de diciembre de 2019, el JEE dispuso remitir el escrito de absolución a la coordinadora de Fiscalización para que, en el plazo de un (1) día calendario, informe sobre la suspensión de la publicidad difundida.

A través del escrito, de fecha 13 de diciembre de 2019, Jorge Alfredo Montesinos Espinoza se apersona al procedimiento sancionador, signado con el Expediente Nº ECE.2020002130; asimismo, amplió sus descargos, sosteniendo:

- Tomando en cuenta el artículo 17 del Reglamento, los spots publicitarios no pueden considerarse publicidad estatal, toda vez que no contienen o hacen alusión a colores, nombres, frases o textos, símbolos, signos o cualquier otro elemento directa o indirectamente relacionado con una organización política.

- En todo caso, la publicidad estatal de los spots publicitarios se enmarcaría en lo establecido por el artículo 18 del Reglamento, porque la campaña para prevenir la anemia infantil y muerte materna son de impostergable necesidad o utilidad pública.

Con escrito, de fecha 27 de diciembre de 2019, Jorge Alfredo Montesinos Espinoza presentó el Informe Nº 006-2019-GR-PUNO/DIRESA-DG/COM, expedido por el jefe de la Oficina de Comunicaciones de la Diresa Puno; así como el Oficio Circular Nº 034-2019-DM/MINSA, de fecha 15 de noviembre de 2019, sobre cumplimiento de deberes de neutralidad durante procesos electorales.

Pronunciamiento del Jurado Electoral Especial de Puno

Mediante la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, del 28 de diciembre de 2019, el JEE resolvió determinar la existencia de infracción en materia de publicidad estatal prevista, en el literal a) del artículo 20 del Reglamento, incurrido por Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Diresa Puno; sin embargo, al haberse suspendido los spots publicitarios, carece de objeto pronunciarse sobre la medida correctiva aplicable al caso, así como de remitir copias de lo actuado al Ministerio Público.

Por otra parte, dispuso remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República una vez que quede consentida o ejecutoriada la precitada resolución, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

Sobre el recurso de apelación

Con fecha 7 de enero de 2020, Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Diresa Puno, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE en el extremo que dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República sobre el procedimiento sancionador iniciado en su contra, en la cual se señaló lo siguiente:

- Mediante Oficios N.os 4659 y 4660-2019-DG-DIRESA-PUNO, de fecha 6 de diciembre de 2019, se requirió a la Dirección Ejecutiva de las Redes San Román y a la Oficina de Comunicaciones de la DIRESA, respectivamente, que informe documentalmente sobre los spots radiales del 28 y 29 de noviembre de 2019. En esa línea, la Oficina de Comunicaciones informó que los spots publicitarios en Radio Juliaca tuvieron carácter preexistente y que fueron suspendidos, extremo que no ha merituado el JEE.

- Los actos que suscitaron el procedimiento sancionador se enmarcarían dentro de los supuestos de los artículos 17 o 18 del Reglamento. Sobre este último, por la impostergable necesidad o utilidad pública, sobre la campaña para prevenir la anemia infantil y la muerte materna.

- Respecto al spot radial, del 28 de noviembre de 2019, para prevenir la anemia infantil, dicha publicidad estatal se justifica por la impostergable necesidad, debido a la necesidad de consumo de hierro para reducir y controlar de la anemia infantil, conforme las políticas dispuestas por el Gobierno.

- En cuanto al spot radial, del 29 de noviembre de 2019, para prevenir la muerte materna, dicha publicidad estatal también se justificaría como de impostergable necesidad o utilidad pública para evitar el aumento de muertes maternas que se dan en la provincia de San Román, Puno.

- Reitera que, conforme al Informe Nº 006-2019-GR-PUNO/DIRESA-DG/COM, expedido por el jefe de la Oficina de Comunicaciones de la Diresa Puno, la publicidad estatal del presente caso preexistió antes de la conformación de los Jurados Electorales Especiales, pues dicha publicidad se inició el 5 de setiembre hasta el 5 de diciembre de 2019; la que fue suspendida mediante Oficio Nº 071-2019-GR-PUNO/DIRESA-DG/COM, extremo que no tomó en cuenta el JEE.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral

1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18 y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

3. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento, establece que “la publicidad preexistente que se considere justificada en razón de impostergable necesidad o utilidad pública debe sujetarse al procedimiento establecido en el capítulo II del título III del presente reglamento, según sea el caso [énfasis agregado]”. De igual modo, numeral 22.1 del artículo 22 del Reglamento, establece que “si se trata de avisos o mensajes publicitarios que las entidades estatales consideren de impostergable necesidad o utilidad pública, a ser difundidos por radio o televisión, la entidad debe solicitar autorización previa del JEE [énfasis agregado]”.

4. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:

6. Con relación a la primera noción de excepción, “impostergable necesidad”, […] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública “[…] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa”. Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo “impostergable”.

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública […] se puede entender […] como “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo” y, a lo “público” como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

5. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación. Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos: impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

6. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Análisis del caso concreto

7. Del análisis de los actuados, se advierte que el JEE, mediante la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 28 de diciembre de 2019, en sus considerandos 12, 13 y 14, determinó la existencia de la infracción imputada al apelante por la falta de autorización para que se realice la publicidad estatal cuestionada.

8. Ahora bien, en el caso concreto, se advierte que los 2 spots publicitarios radiales, por los cuales fue determinada la infracción en contra del apelante, consistieron en lo siguiente, de acuerdo con lo advertido por la fiscalizadora del JEE:

9. Asimismo, de la revisión de la resolución apelada, se advierte que esta no se ha pronunciado respecto a:

i) Si se ha configurado o no la excepción a la prohibición general de publicidad estatal, referida a la impostergable necesidad o utilidad pública, conforme se ha precisado en los considerandos 3 y 4 de la presente.

ii) El Informe Nº 006-2019-GRPUNO/DIRESA-DG/COM, que acompaña al escrito presentado por el apelante ante el JEE, el 27 de diciembre de 2019, por el cual, la Oficina de Comunicaciones de la Diresa Puno detalló que los spots publicitarios eran preexistentes y habrían sido suspendidos.

10. Precisamente, a efectos de sustentar su recurso de apelación, respecto a la alegada suspensión de difusión de la publicidad estatal, el apelante acompaña al recurso mencionado el Oficio Nº 071-2019-GR PUNO/DIRESA-DG/COM, presentado, el 4 de setiembre de 2019, ante Radio Juliaca S.A., mediante el cual se solicitó a dicha empresa de radiodifusión la suspensión a partir del 3 de setiembre de 2019, de la publicidad preexistente.

11. Sobre el particular, el artículo 36 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, encarga el deber de administrar justicia en primera instancia y en materia electoral a los Jurados Electorales Especiales; siendo así, están obligados a motivar sus resoluciones, pues toda parte inmersa en un proceso electoral tiene derecho a una resolución motivada, conforme a derecho y, sobre todo, a los hechos alegados.

12. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos ha precisado que una motivación insuficiente “se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada”1.

13. Conforme a ello, ningún pronunciamiento puede obviar la expresión adecuada de los motivos por los cuales arriba a determinadas conclusiones y resuelve un caso concreto. Permitir lo contrario, significaría avalar una afectación directa al debido proceso que acarrea, entre otras cosas, la indefensión del sujeto procesal afectado, toda vez que, al no conocer los fundamentos que sustenten dicha decisión, vería recortado el ejercicio de sus derechos a la defensa y a la contradicción.

14. En ese sentido, el JEE debió evaluar todos los argumentos presentados por el apelante, incluidos los enumerados en el considerando 9 de la presente, a efectos de dilucidar si correspondía o no determinar la infracción imputada al recurrente; asimismo, debió solicitar a la entidad de radiodifusión, que aclare la modalidad de contratación de los spots publicitarios, su frecuencia y el trámite que le habría dado a la solicitud de suspensión de los spots presentados mediante el Oficio Nº 071-2019-GRPUNO/DIRESA-DG/COM.

15. Con lo mencionado, se verifica que el JEE emitió la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, del 28 de diciembre de 2019, afectando no solo el derecho a la debida motivación de las resoluciones –y, en consecuencia, al debido procedimiento–, sino que, además, emitió un pronunciamiento sin contar con los elementos de juicio requeridos para formarse convicción en torno a la determinación de la infracción imputada al apelante, por lo que también ha quebrantado los principios de impulso de oficio y de verdad material.

16. En vista de ello, al verificarse el quebrantamiento de dichas normas fundamentales, corresponde declarar la nulidad de lo actuado y efectuar la correspondiente devolución de lo actuado al JEE a fin de que emita un nuevo pronunciamiento en la instancia correspondiente.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría de los señores magistrados Raúl Roosevelt Chanamé Orbe y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE, EN MAYORÍA

Artículo Primero.- Declarar NULA la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 28 de diciembre de 2019, emitida por el Jurado Electoral Especial de Puno, que imputó a Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Dirección Regional de Salud de Puno, la infracción en materia de publicidad estatal, prevista en el literal a) del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, y dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, por infracción en materia de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020.

Artículo Segundo.- DEVOLVER el presente expediente al Jurado Electoral Especial de Puno, según lo precisado en el considerando 16, a efectos de que emita un nuevo pronunciamiento, previa incorporación de los datos y fundamentos fácticos, señalados en el considerando 9 de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº ECE.2020006068

PUNO

JEE PUNO (ECE.2020002130)

ELECCIONES CONGRESALES EXTRAORDINARIAS

2020

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, quince de enero de dos mil veinte

VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS RAÚL ROOSEVELT CHANAMÉ ORBE Y JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Dirección Regional de Salud de Puno, en contra de la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, de fecha 28 de diciembre de 2019, emitida por el Jurado Electoral Especial de Puno que le imputó la infracción en materia de publicidad estatal, prevista en el literal a) del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, y dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, por infracción en materia de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, suscribimos el presente voto en minoría bajo los siguientes argumentos:

CONSIDERANDOS

1. A través de la Resolución Nº 00480-2019-JEE-PUNO/JNE, del 28 de diciembre de 2019, el JEE resolvió determinar la existencia de infracción en materia de publicidad estatal prevista, en el literal a) del artículo 20 del Reglamento, incurrido por Jorge Alfredo Montesinos Espinoza, titular de la Diresa Puno, al difundir, el 28 y 29 de noviembre de 2019, dos (2) spots publicitarios referidos a campañas de salud pública organizadas por dicha entidad.

2. Con relación a ello, quienes suscriben el presente voto en minoría consideran que, de los actuados, se advierte material probatorio necesario y suficiente a fin de dilucidar la configuración o no de la infracción imputada al apelante, conforme se advierte de los considerandos 12 al 14 de la Resolución impugnada. En ese sentido, consideramos que existe mérito suficiente para emitir pronunciamiento de fondo en la materia de la presente causa.

Por lo tanto, atendiendo a los fundamentos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional, y el criterio de conciencia que nos asiste como magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, NUESTRO VOTO es por disponer que hay mérito para emitir pronunciamiento de fondo en la presente controversia.

SS.

CHANAMÉ ORBE

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1847507-4