Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 229-2024-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES
N° 00038-2024-TA/OSIPTEL
Lima, 4 de setiembre de 2024
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EXPEDIENTE |
: |
00140-2023-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
: |
Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 229-2024-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
: |
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Expediente N° 00140-2023-GG-DFI/PAS, y;
(ii) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 229-2024-GG/OSIPTEL de fecha 26 de junio de 2024, emitida por Gerencia General.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N° 2922-DFI/2023, notificada el 15 de noviembre de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el incumplimiento de los numerales 8.11 y 8.22 del artículo 8 y los numerales (i) y (ii) del artículo 183 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad), durante el segundo semestre del 2022 (2022- 2S). Asimismo, se otorgó cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para que presente sus descargos.
1.2. Habiendo transcurrido el plazo otorgado, TELEFÓNICA no remitió descargos al inicio del procedimiento administrativo sancionador.
1.3. A través de la carta N° 204-GG/2024, notificada el 1 de abril de 2024, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción (Informe N° 047-DFI/2024), otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles a efectos que presente los descargos que considere pertinentes, los cuales no presentó.
1.4. Mediante Resolución N° 229-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 229), notificada el 26 de junio de 2024, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
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Norma incumplida |
Artículo |
Conducta |
Calificación |
Cantidad de Multas impuestas |
Monto total de la Multa en UIT |
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Reglamento de Calidad |
Numeral 8.1 del Artículo 8 |
Incumplimiento del indicador de Disponibilidad de Servicio (DS) para el servicio de telefonía fija en las regiones de Lambayeque y Piura (Segundo semestre 2022) |
Grave |
2 |
1 |
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Numeral 8.2 del Artículo 8 |
Se determinó la responsabilidad respecto a siete (7) interrupciones consideradas como Evento Crítico (Segundo semestre de 2022) |
Grave |
7 |
575.1 |
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Se determinó la responsabilidad respecto a doce (12) interrupciones consideradas como Evento Crítico (Segundo semestre de 2022) |
Leve |
12 |
385.5 |
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Artículo 18 |
En veintiún (21) eventos de interrupción, incumplió con comunicar al OSIPTEL y remitir la acreditación de los eventos, el cronograma y plan de trabajo (Segundo semestre de 2022) |
Leve |
1 |
4.4 |
1.5. TELEFÓNICA, a través de la carta N° TDP-2864-AR-ADR-24 recibida el 17 de julio de 2024, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 229.
1.6. Mediante Resolución N° 263-2024-GG/OSIPTEL, notificada el 25 de julio de 2024, la Gerencia General dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA como Recurso de Apelación, y elevar los actuados al Tribunal de Apelaciones para que se pronuncie sobre dicha impugnación.
1.7. El 15 de agosto de 2024, a través de la carta N° TDP-3191-AG-ADR-24, TELEFÓNICA amplió los argumentos de su recurso de apelación.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto de los argumentos de TELEFÓNICA por los cuales solicita la nulidad de la multa impuesta y el archivamiento del procedimiento, corresponde manifestar lo siguiente6:
3.1. Sobre la presunta vulneración del principio de razonabilidad
TELEFÓNICA argumenta que resulta contrario al principio de razonabilidad pretender sancionar por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos, el cual requiere el acceso a un aplicativo, por lo que no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error.
Sobre el particular, de la revisión de la RESOLUCIÓN 229, este Tribunal advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad, concluyendo que, en el presente caso, no cabía la imposición de una medida menos gravosa como una medida correctiva, dado que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple sus obligaciones establecidas en el Reglamento de Calidad, relacionadas con las infracciones imputadas en el presente PAS, tal como se muestra a continuación:
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Conducta sancionada |
Expediente |
Semestre |
Resolución |
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Incumplimiento del indicador de Disponibilidad de Servicio (DS) |
00103-2019-GG-GSF/PAS |
2018 - II |
106-2022-CD/OSIPTEL |
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Responsabilidad ante una interrupción considerada como Evento Crítico |
00064-2018-GG-GSF/PAS |
2017 - I |
150-2021-CD/OSIPTEL |
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00038-2020-GGGSF/PAS |
2019 - I |
165-2021-CD/OSIPTEL |
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00016-2020- GG-DFI/PAS |
2019 - II |
217-2021-CD/OSIPTEL |
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00046-2019-GG-GSF/PAS |
2018 - I |
011-2022-CD/OSIPTEL |
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00104-2018-GG-GSF/PAS |
2017 - II |
026-2022-CD/OSIPTEL |
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00103-2019- GG-GSF/PAS |
2018 - II |
106-2022-CD/OSIPTEL |
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00113-2021- GG-DFI/PAS |
2020 - I |
123-2023-CD/OSIPTEL |
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00053-2022-GG-DFI/PAS |
2021 - I |
184-2023-CD/OSIPTEL |
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00140-2022-GG-DFI/PAS |
2021 - II |
353-2023-CD/OSIPTEL |
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00032-2023-GG-DFI/PAS |
2022 - I |
422- 2023-GG/PAS |
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No comunicar al OSIPTEL y remitir la acreditación de las interrupciones, el cronograma y plan de trabajo para la restitución del servicio |
00006-2017- GG- GSF/PAS |
- |
210-2018-CD/OSIPTEL |
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00066-2017- GG- GSF/PAS |
- |
013-2019-CD/OSIPTEL |
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00061-2018- GG- GSF/PAS |
- |
102-2019-CD/OSIPTEL |
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00111-2018- GG- GSF/PAS |
- |
174-2019-CD/OSIPTEL |
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00048-2019- GG- GSF/PAS |
- |
202-2021-CD/OSIPTEL |
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00102-2019- GG- GSF/PAS |
- |
042-2021-CD/OSIPTEL |
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00039-2020- GG- GSF/PAS |
- |
160-2021-CD/OSIPTEL |
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015-2020-GG-DFI/PAS |
- |
233-2021-CD/OSIPTEL |
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00136-2022- GG- DFI/PAS |
- |
193-2023-CD/OSIPTEL |
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00033-2021- GG- DFI/PAS |
- |
298-2023-CD/OSIPTEL |
Asimismo, se ha considerado que una interrupción del servicio genera una pérdida de bienestar que afrontan los usuarios de dichos servicios. Precisamente, se advierte que el incumplimiento de TELEFÓNICA no es menor, puesto que, en este caso, no cumplió con el valor objetivo del indicador de disponibilidad del servicio en los departamentos de Lambayeque y Piura, y se ha verificado su responsabilidad en diecinueve (19) periodos de interrupciones que afectaron los departamentos de La Libertad, Lambayeque, Loreto y Piura, calificados como eventos críticos.
Del mismo modo, el incumplimiento de la comunicación y/o acreditación de las interrupciones, o la remisión del cronograma y plan de trabajo de restitución del servicio, perjudica la función supervisora del Osiptel, retrasando y obstaculizando la misma, toda vez que no contar con dicha información de forma oportuna, no permite un correcto monitoreo, esto es, conocer la dimensión y el nivel de afectación de las interrupciones atribuibles a la empresa operadora.
Por otra parte, sobre el margen de error señalado por TELEFÓNICA corresponde mencionar, en primer lugar, que la indicada empresa no ha demostrado de qué manera el uso de un aplicativo incidía en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuya inobservancia por cierto dicha empresa no discute. En consecuencia, dicho fundamento carece de asidero.
De otro lado, con el objeto de demostrar la aplicación del principio de razonabilidad en el marco de procedimientos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, TELEFÓNICA ha presentado como anexos de su recurso impugnativo diversas resoluciones mediante las cuales el Consejo Directivo dispuso el archivo de sanciones impuestas por la primera instancia, al no haberse evaluado la posibilidad de imponer medidas menos gravosas. Es el caso de la Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL, Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 150-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL y Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL
Al respecto, se reitera que este Tribunal ha corroborado que la RESOLUCIÓN 229, en el acápite 1.4, ha cumplido con sustentar el motivo por el que corresponde la imposición de sanciones y no otras medidas administrativas en este PAS. En consecuencia, las resoluciones ofrecidas por TELEFÓNICA no desvirtúan el análisis realizado por la primera instancia con relación al principio de razonabilidad.
Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA.
3.2. Sobre la supuesta invalidez de la aplicación del Instructivo Técnico
TELEFÓNICA señala que cuando la medida objeto de controversia esté materializada en una disposición administrativa, esta debe formar parte del ordenamiento jurídico vigente y surtir efectos, de modo tal que resulte exigible a los administrados.
Agrega que, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que una norma jurídica entrará en vigor únicamente cuando los destinatarios se encuentren en la posición de conocer su contenido, lo cual, a entender de TELEFÓNICA, no ocurriría en el supuesto que solo se publique la disposición que aprueba la norma, pero no el contenido de dicha norma.
En ese sentido, TELEFÓNICA advierte que solo fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 034-2021-GG/OSIPTEL que aprobó los Instructivos Técnicos para la supervisión, entre otros, del indicador Disponibilidad del Servicio (DS), mas no fueron publicados los instructivos en sí, los cuales a entender de la empresa sí debían ser publicados para adquirir vigencia y tener eficacia puesto que constituyen normas jurídicas. Por tanto, el hecho que se hayan aplicado los referidos instructivos para determinar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA y sancionarla, acarrea -según la empresa- que la RESOLUCIÓN 229 constituya un acto inválido e ilegal.
Complementando lo anterior, TELEFÓNICA hace referencia al Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por el INDECOPI (Resolución N° 0337-2024/SEL-INDECOPI), publicado el 7 de junio de 2024, en el que se indica que corresponde declarar la ilegalidad de las medidas materializadas en actos administrativos cuyo sustento jurídico sea una disposición administrativa en que no hayan cumplido con las reglas de publicación exigidas.
En dicha línea argumentativa, TELEFÓNICA refiere que ha procedido a denunciar ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, entre otros, la exigencia materializada en la carta de imputación N° 2922-DFI/2023, lo que se viene tramitando bajo el Expediente N° 108-2024/CEB.
Por último, TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL no puede aplicar sanciones por actos derivados del instructivo no vigente, debido a la garantía de la represión de actos lesivos homogéneos. Específicamente, la empresa solicita que se aplique al presente caso lo dispuesto en la Resolución N° 265-2022-SEL/INDECOPI, que declaró barreras burocráticas las Cartas N° 260-DFI/2021 y N° 600-DFI/2021 al haber sido emitidas al amparo de una norma que no se surtió efectos, al no haber sido debidamente publicada en su integridad en el diario oficial El Peruano.
Al respecto, es importante señalar que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA y conforme se advierte en la carta imputación de cargos, el presente procedimiento administrativo sancionador fue iniciado por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento de Calidad, y no por el incumplimiento de alguna disposición del instructivo técnico aprobado por la Gerencia General como sostiene la empresa operadora, tal como se aprecia a continuación:
“(…)
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 22º1 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RGIS), hago de su conocimiento la decisión del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, OSIPTEL), de iniciar el presente Procedimiento Administrativo Sancionador a su representada, al haberse verificado mediante los Informes de Supervisión N° 00318-DFI/SDF/2023, de fecha 22 de setiembre de 2023 (en adelante, Informe de Supervisión 1), y N° 00337-DFI/SDF/2023, de fecha 28 de setiembre de 2023 (en adelante, Informe de Supervisión 2), cuyas copias se adjuntan y forman parte de la presente misiva (Anexo 1 y 2), que su representada habría incurrido en las conductas que se detallan a continuación:
(i) Diecinueve (19) infracciones tipificadas- cada una de ellas- en el ítem 182 del Anexo N° 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Reglamento de Calidad), toda vez que, según lo analizado en los numerales 4.2 y 6.4 del Informe de Supervisión 1, su representada habría incumplido con lo dispuesto en el inciso 8.2 del artículo 8°3 de la referida norma, al haberse determinado que en diecinueve (19)4 periodos de interrupción, calificados como críticos y ocurridos durante el segundo semestre del año 2022, fueron de responsabilidad de TELEFÓNICA, tal y como se cita a continuación:
(…)
(ii) Dos (2) infracciones tipificadas- cada una de ellas- en el ítem 175 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad, toda vez que, según lo analizado en los numerales 4.4 y 6.4 del Informe de Supervisión 1, su representada habría incumplido con lo dispuesto en el inciso 8.1 del artículo 8°6 de la referida norma, al haberse determinado que, durante el segundo semestre del año 2022, TELEFÓNICA habría incumplido con el valor objetivo del indicador DS para el servicio de Telefonía Fija, en los departamentos de Lambayeque y Piura, tal y como se cita a continuación:
(…)
(iii) Una (1) infracción tipificada en el ítem 217 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad, toda vez que, según lo analizado en los numerales 4.3.1, 4.3.2 y 7.2. del Informe de Supervisión 2, su representada habría incumplido con lo dispuesto en los numerales i) y/o ii) del artículo 18°8 de la mencionada norma, en veintiuno (21) eventos de interrupción ocurridos en el segundo semestre del año 2022, tal y como se cita a continuación:
(…)”
(Subrayado agregado)
En ese mismo sentido, las sanciones impuestas a través de la RESOLUCIÓN 229 hacen referencia al incumplimiento del Reglamento de Calidad y no del aludido instructivo técnico, tal como se muestra seguidamente:
“SE RESUELVE:
Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con dos (2) MULTAS de 0.5 UIT, cada una, por la comisión de una infracción tipificada en Ítem 17 del Anexo 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, calificadas como GRAVES, al haberse advertido que —durante el segundo semestre de 2022— incumplió con el indicador de Disponibilidad de Servicio (DS) para el servicio de telefonía fija en las regiones de Lambayeque y Piura, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8.1 del artículo 8 y el Anexo 3 de la norma señalada; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. un total de 960.9 UIT por la comisión de la infracción tipificada en Ítem 18 del Anexo N° 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haberse advertido que —durante el segundo semestre de 2022— ha presentado diecinueve (19) periodos de interrupción calificados como eventos críticos, toda vez que el tiempo ponderado afectado fue mayor a ciento ochenta (180) minutos y el OSIPTEL ha determinado que su ocurrencia es de responsabilidad de la empresa operadora, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8.2 del artículo 8 y el Anexo 3 de la mencionada norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución y de acuerdo al siguiente detalle:
(…)
Artículo 3°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una (1) MULTA de 4.4 UIT, por la comisión de una infracción tipificada en Ítem 21 del Anexo 2 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, y calificada como LEVE, al haber incumplido con lo dispuesto en los numerales i) y ii) del Artículo 18 de la mencionada norma, durante el segundo semestre de 2022, respecto a veintiún (21) eventos de interrupción; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución”.
(Subrayado agregado)
Ahora bien, tal como se advierte, las obligaciones para las empresas operadoras, respecto del cumplimiento del valor objetivo del indicador DS y evento crítico, se encuentran expresamente estipuladas en el Reglamento de Calidad, esto es, en una norma aprobada por el Consejo Directivo, y las fórmulas para el cálculo de esos indicadores se encuentran consignadas en el Anexo N° 3 de dicha norma.
Por último, es necesario enfatizar que TELEFÓNICA desarrolla actividades en atención a la habilitación administrativa otorgada a través del Contrato de Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, donde se establece como una de las obligaciones, el cumplimiento de la normativa respecto a la calidad de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, lo cual comprende, evidentemente, las disposiciones del Reglamento de Calidad.
En consecuencia, dado que la imputación de cargos y las sanciones impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador no se han realizado sobre la base del Instructivo Técnico al que hace referencia TELEFÓNICA, sino sobre las disposiciones del Reglamento de Calidad, este Tribunal considera que no corresponde analizar los argumentos que cuestionan la naturaleza y efectos del mencionado instructivo.
De otro lado, en cuanto al procedimiento de eliminación de barrera burocrática iniciado por TELEFÓNICA contra la carta de inicio del PAS y el respectivo informe de supervisión, debe indicarse que la sola presentación de la denuncia no obliga a la entidad denunciada a inaplicar la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, para ello se requiere obtener una medida cautelar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo N° 1256, la cual no ha sido aportada por la empresa apelante.
Por último, respecto a la aplicación de lo dispuesto en la Resolución N° 265-2022-SEL/INDECOPI en el presente caso, este Tribunal advierte que en dicho procedimiento el INDECOPI declaró barrera burocrática ilegal la medida materializada en las Carta 00260-DFI/2021 del 3 de febrero de 2021 y Carta 00600-DFI/2021 del 23 de marzo de 2021 y dispuso su inaplicación al caso en concreto. En virtud de ello, y sumado al hecho que las mencionadas comunicaciones no han sido emitidas durante el procedimiento de fiscalización ni el trámite de este PAS, corresponde desestimar lo solicitado por TELEFÓNICA.
En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
Artículo 2.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 229-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 3.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
Artículo 4- Disponer la publicación de la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”; así como en el portal web institucional:
Artículo 5.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del OSIPTEL: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 016-2024 del 04 de setiembre de 2024.
GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS
Presidente del Tribunal de Apelaciones
Tribunal de Apelaciones
1 Tipificado como infracción en el ítem 17 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad.
2 Tipificado como infracción en el ítem 18 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad.
3 Tipificado como infracción en el ítem 21 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad.
4 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.
5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
6 En el acápite II del recurso de reconsideración encauzado como recurso de apelación, TELEFÓNICA propone argumentos que tienen por objeto considerar al medio impugnatorio como uno de reconsideración y, por lo tanto, ser evaluado por la primera instancia. El Tribunal no se pronunciará sobre tales alegaciones en tanto se pronunciará sobre la referida impugnación en vía de apelación.
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