Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 0219-2024-GG/OSIPTEL y en consecuencia confirman todos sus extremos

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 0219-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirman todos sus extremos

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00033-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 26 de agosto de 2024

EXPEDIENTE	:	0112-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 0219-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTO:

(i) El expediente Nº 0112-2023-GG-DFI/PAS, y;

(ii) El recurso de apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A., (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 0219-2024-GG/OSIPTEL emitida por la Gerencia General.

CONSIDERANDO:

I. Antecedentes

1.1 El 25 de septiembre de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL, a través de la carta 2538-DFI/2023, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS), por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el numeral i) del artículo primero de la resolución Nº 380-2023- DFI/OSIPTEL. Asimismo, se otorgó cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para que presente sus descargos.

1.2 El 17 de octubre de 2023, ENTEL mediante la carta EGR-184-2023-AER presentó sus descargos.

1.3 El 1 de diciembre de 2023, ENTEL mediante la carta EGR-215-2023-AER presentó descargos adicionales.

1.4 El 29 de febrero de 2024, la DFI remitió el Informe Nº 039-DFI/2024 (en adelante, informe final de instrucción) a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de ENTEL con carta C. 0206-GG/2024, notificada el 1 de abril de 2024, a efectos de que formule sus descargos.

1.5 El 30 de abril de 2024, ENTEL a través de la carta EGR-110-2024-AER, presentó sus descargos al informe final de instrucción.

1.6 El 18 de junio de 2024, la Gerencia General notificó la resolución Nº 0219-2024- GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 219) mediante la cual resolvió lo siguiente:

“Artículo 1º: SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 500 UIT, por la comisión de la infracción calificada como GRAVE tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución Nº 087- 2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, toda vez que, incumplió con lo dispuesto en el numeral i) del artículo Primero de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución Nº 380-2023-DFI/OSIPTEL, al no haber cesado la contratación de los servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 172- 2022-CD/OSIPTEL y sus modificatorias; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

1.7 El 9 de julio de 2024, ENTEL mediante la carta EGR-176-2024-AER interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN 219.

II. Verificación de requisitos de admisibilidad y procedencia

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al recurso de apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. Análisis del recurso de apelación

Respecto de los argumentos desarrollados por ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

3.1 Sobre el principio de legalidad

ENTEL refiere que se habría vulnerado el principio de legalidad, dado que, considerando la naturaleza de la infracción, la DFI debió haber empleado actas de supervisión en campo y no actas de levantamiento de información.

Adicionalmente, ENTEL sostiene que -atendiendo al mecanismo de supervisión empleado por la DFI- no pudo suscribir el acta, realizar observaciones y recibir copia de la misma, lo cual vulnera su derecho de defensa.

En ese sentido, ENTEL invoca la resolución Nº 51-2021-GG/OSIPTEL a efectos de que dicho análisis sea replicado al presente caso. Por lo tanto, ENTEL solicita la nulidad de la resolución impugnada.

En primer término, corresponde señalar que, de acuerdo al inciso 8, numeral 240.2 del artículo 240 del TUO de la LPAG, la administración pública -en el ejercicio de su actividad de fiscalización- se encuentra facultada a realizar acciones que se encuentren establecidas en leyes especiales. Así, en el presente caso, el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se encuentra regulada en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y en el Reglamento General de Fiscalización3 (en adelante, Reglamento de Fiscalización).

Cabe señalar que, conforme con el artículo 3 de la LDFF, el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se rige -entre otros- por el principio de discrecionalidad, en virtud del cual el Organismo Regulador establece los planes y métodos de trabajo que considere necesarios para el objeto de su supervisión, siendo que pueden tener el carácter de reservados frente a la entidad supervisada.

En ese sentido, en atención al principio de discrecionalidad, la DFI consideró que correspondía realizar la fiscalización fuera de las instalaciones del OSIPTEL y sin previo aviso, a través del mecanismo de levantamiento de información, en concordancia con los artículos 17 y 22 del Reglamento de Fiscalización.

En efecto, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización prevé que las acciones de fiscalización se puedan realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información, el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 del citado reglamento, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.

En el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de fiscalización realizadas por la DFI el 21 de julio y 15 de agosto de 2023, habiéndose dejado constancia de las incidencias observadas en las ocho (8) actas levantadas, consignándose la identificación del supervisor que intervino en la acción de fiscalización, la denominación de la empresa fiscalizada, la indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de fiscalización, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la firma respectiva del supervisor, conteniendo así los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su plena validez.

Cabe agregar que las ocho (8) actas de levantamiento de información acreditan que ocho (8) contrataciones de servicios públicos móviles fueron efectuadas en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de las Normas de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones4 (en adelante, Normas de las Condiciones de Uso), como la vía pública. Además, las mencionadas actas contienen anexos con fotografías, audios y ubicación del lugar donde se efectuaron las contrataciones de servicios móviles, lo cual permite corroborar la exactitud de los hechos constatados.

En este punto, resulta pertinente indicar que, este tribunal mediante la resolución Nº 009-2024-TA/OSIPTEL5 ha señalado que, si bien la figura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicho reglamento, constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma finalidad referida a recabar distintos hechos a fin de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al principio de discrecionalidad, costo-eficiencia, razonabilidad y proporcionalidad.

Bajo dicho escenario, este colegiado considera que el hecho que ENTEL no haya suscrito el acta, realizado observaciones ni recibido copia de la misma in situ, no vulnera de modo alguno el derecho de defensa de dicha empresa operadora, dado que esta accedió a las ocho (8) actas de levantamiento de información, a través de la carta Nº 2538-DFI/2023, y, en tal sentido ENTEL formuló sus observaciones respecto a tales instrumentos públicos.

Además, resulta oportuno destacar que no es la primera vez que la DFI utiliza el mecanismo de actas de levantamiento de información para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de ENTEL respecto a la contratación de servicios públicos móviles a través de los canales reportados al OSIPTEL6.

Conforme a lo expuesto, este Tribunal colige que en virtud de la habilitación normativa del TUO de la LPAG, la LDFF, el Reglamento de Fiscalización y, en función del principio de discrecionalidad, el OSIPTEL se encuentra facultado para verificar el cumplimiento de la medida dispuesta a través de la Resolución Nº 380-2023-DFI/OSIPTEL referida al cese de contrataciones de servicios móviles en canales no previstos en el numeral 2.8 del Anexo Nº 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, a través de actas de levantamiento de información.

Ahora bien, en cuanto a la resolución Nº 51-2021-GG/OSIPTEL invocada por ENTEL, esta instancia considera que la utilización de un mecanismo distinto para verificar el cumplimiento de lo ordenado a través de la medida cautelar no responde a una decisión arbitraria o ilegal, en la medida que la utilización de este se ha sustentado en distintos cuerpos normativos, así como en las facultades que ostenta el OSIPTEL, tal como se ha señalado anteriormente. A ello, debe sumarse que la variación se ha dado únicamente en el mecanismo utilizado para verificar el cumplimiento de lo ordenado, mas no se refiere a un cambio en la forma en como se ha evaluado la obligación referida a la no contratación de servicios móviles en la vía pública.

Finalmente, cabe reiterar que en anteriores oportunidades la DFI ha empleado las actas de levantamiento de información para verificar el cumplimiento por parte de la empresa operadora de órdenes similares a la dispuesta a través de la Resolución Nº 380-2023-DFI/OSIPTEL.

Por lo expuesto, carece de asidero la presunta vulneración al principio de legalidad y, por tanto, se desestima la nulidad formulada por ENTEL en este extremo.

3.2 Sobre el principio de tipicidad y verdad material

ENTEL señala que los hechos detectados respecto a los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX no se subsumen en el tipo infractor sancionado, pues en ambos casos se indica que la contratación se realizó en la avenida El solar Nº 452, pero dicha dirección se trataría de un punto de venta registrado y reportado debidamente al OSIPTEL7.

Sin embargo, a criterio de la empresa, dicho argumento habría sido minimizado por la primera instancia, indicando que se trata de un error material que no altera el resultado de la fiscalización.

Por lo tanto, ENTEL sostiene que la conducta imputada no se subsume en el tipo infractor, pues las contrataciones se habrían realizado en una dirección reportada al OSIPTEL, y no resultaría razonable desconocer el reporte posterior que habrían realizado sobre la avenida El solar Nº 452.

Adicionalmente, indican que en virtud del principio de verdad material corresponde evaluar los medios probatorios alegados que demostrarían que no ha incurrido en ningún incumplimiento respecto a los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX. En consecuencia, solicitan la nulidad de la resolución impugnada y el archivo del PAS en el extremo cuestionado.

De lo expuesto por ENTEL, se aprecia que cuestiona una vulneración al principio de tipicidad8. Sobre este, se tiene que se encuentra recogido en el numeral 4 del artículo 2489 del TUO de la LPAG, en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley y tipificadas como tales (salvo que una ley o decreto legislativo permita la tipificación reglamentaria), sin admitirse interpretación extensiva o analogía.

En tal sentido, este tribunal considera que a efectos de determinar si existe alguna vulneración al principio de tipicidad, corresponde a esta instancia verificar lo siguiente:

(i) Si el tipo infractor que sanciona el incumplimiento de la obligación que es atribuido a la administrada, contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como de la indicación de la sanción específica para dicha infracción.

(ii) Si la conducta imputada a la empresa operadora se encuentra en el supuesto de hecho del tipo infractor que le ha sido imputado.

Sobre el numeral (i), debe tenerse en cuenta que ENTEL no ha cuestionado la descripción ni el alcance del tipo infractor sancionado, con lo cual esta instancia puede concluir que dicho extremo del principio aludido no se encuentra en controversia.

Sin embargo, lo mencionado no se replica para el numeral (ii), pues la empresa sostiene que las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX se realizaron en direcciones que se tratarían de puntos de venta registrados y debidamente reportados al OSIPTEL. Sobre ello, en primer término, debe indicarse que el mandato cautelar se refería a que la empresa cese con las contrataciones de servicios móviles en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.

De tal forma, es que resulta esencial determinar si la dirección avenida El solar Nº 452 se trataba o no de un canal previsto en la normativa a la fecha en que se llevaron a cabo las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX a efectos de verificar si la conducta sancionada se subsume en el tipo infractor, no siendo suficiente la inclusión de manera posterior de dicha dirección en su reporte de distribuidores por la propia naturaleza de la infracción10.

Sobre el particular, esta instancia ha procedido a revisar los anexos11 de las actas de levantamiento de información del 26 de julio y 4 de agosto de 2023 advirtiendo claramente que el vendedor de ENTEL realizó las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX en la vía pública, siendo ello corroborado con las grabaciones de audio también adjuntas a las actas referidas. En tal sentido, se evidencia que el mandato cautelar fue incumplido, pues las contrataciones de los servicios mencionados se efectuaron en la vía pública, y no en un canal previsto en la normativa para realizar dichos trámites.

Sin perjuicio de lo indicado, debe precisarse que fue recién al 31 de julio de 2023 que ENTEL reportó la dirección avenida El Solar Nº 452 como punto de comercialización, con lo cual incluso en el escenario en que la contratación del servicio Nº 906998XXX se haya llevado a cabo en la dirección referida, esta no tenía la condición prevista para efectuar dicho trámite al 26 de julio de 2023.

En este punto debe de indicarse que el reporte de distribuidores autorizados y puntos de comercialización del servicio público móvil remitido por ENTEL, independientemente de la condición que ostenta12, finalmente se trata de una declaración de parte que admite prueba en contrario, la misma que en este caso ha sido plenamente desvirtuada con los hechos recabados por la DFI en las actas de levantamiento de información y sus anexos. En efecto, en virtud de dichos documentos, se acreditó fehacientemente que las contrataciones de los servicios 906998XXX y 906312XXX se realizaron en la vía pública, incumpliendo de tal forma con el mandato cautelar emitido por el OSIPTEL, y configurando con ello la infracción sancionada mediante la resolución impugnada, cumpliéndose de tal forma con el principio de verdad material previsto en el TUO de la LAPG13.

En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora al no verificarse ninguna transgresión al principio de tipicidad.

3.3 Sobre el principio de razonabilidad

ENTEL señala que si bien la medida impuesta tenía como objeto garantizar el cumplimiento de las Normas de las Condiciones de Uso, considera que se deben de otorgar plazos razonables a efectos de que puedan dar cumplimiento a lo ordenado.

Considerando ello, sostienen que en este caso el plazo otorgado de un (1) día hábil resulta irrazonable para dar cumplimiento a lo ordenado, pues se requiere la implementación de diversas coordinaciones a nivel interno para garantizar el cumplimiento cabal de dicha obligación.

Agregan que habrían desplegado múltiples acciones para cesar con la venta ambulatoria, sin embargo, la totalidad de estas no podrían concretarse en un (1) solo día hábil. Asimismo, señala que la primera instancia omitió la irracionabilidad de la medida pues la fiscalización se inició seis (6) días después del vencimiento del plazo para cumplir con la medida impuesta.

Adicionalmente, refieren que se han descartado sus argumentos y medios probatorios ofrecidos que evidenciarían los múltiples esfuerzos que han venido ejecutando. Siendo prueba de ello la “Política que prohíbe la venta ambulatoria” aprobada el 17 de abril de 2024 en sesión de su directorio, la misma que evidenciaría su compromiso con el cumplimiento de la normativa vigente.

Teniendo en cuenta lo expuesto, indican que en este caso no corresponde el uso de la potestad sancionadora, máxime cuando el plazo otorgado para el cumplimiento de la medida ordenada resulta irrazonable, sin considerar las medidas adicionales que habrían adoptado.

De lo expuesto por la empresa operadora, este Tribunal aprecia que ENTEL reitera lo señalado en sus descargos. Sobre ello, esta instancia considera oportuno indicar que el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, relativo a la contratación de servicios móviles a través de distintos canales, no constituye una disposición normativa nueva en el ordenamiento jurídico.

En efecto, como es de pleno conocimiento de ENTEL, a través del artículo segundo de la resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL se incluyó el artículo 11-D al Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones14, disposición normativa orientada a cautelar que la contratación de los servicios móviles se realice en un local identificable y no en la vía pública.

Bajo dicho contexto, este colegiado considera pertinente destacar que, no es la primera vez que el OSIPTEL, en ejercicio de su función supervisora, detecta contrataciones de servicios móviles en la vía pública por parte de ENTEL, a pesar de las disposiciones emitidas por el organismo regulador, conforme se detalla continuación:

Cuadro Nº 1

Cabe destacar que, a través de las Resoluciones asociadas a las Medidas Cautelares detalladas en el cuadro anterior, el OSIPTEL ordenó que ENTEL cese la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo de un (1) día hábil. No obstante, las acciones de fiscalización no fueron realizadas inmediatamente, tal como se advierte en el presente caso.

Sin perjuicio de esto último, y tal como indicó la primera instancia, no debe perderse de vista que ya desde el 2019 ENTEL tiene conocimiento sobre la problemática relacionada a la contratación de servicios móviles de manera ambulatoria en la vía pública15. En tal sentido, al no tratarse de una medida que implicara una adecuación en sus sistemas, este colegiado coincide con la primera instancia en que el plazo brindado para el cumplimiento de la medida ordenada resulta adecuado.

Sobre la “Política que prohíbe la venta ambulatoria” remitida por ENTEL, este colegiado coincide con la primera instancia en el sentido de que dicho documento no es idóneo a efectos de acreditar lo alegado por ENTEL, considerando que las acciones y medidas indicadas en dicho documento, por su fecha de emisión, no se habían puesto en práctica al momento en que la infracción se cometió, con lo que no se tiene certeza si estas han surtido algún efecto para el cumplimiento de la normativa, lo cual, en todo caso, será observable en fiscalizaciones desarrolladas con posterioridad a la aprobación de la mencionada política.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL referidos a una trasgresión al principio de razonabilidad.

3.4 Sobre la motivación de la resolución impugnada

ENTEL señala que la autoridad debe realizar una valoración de todos los argumentos expuestos por el administrado al momento de resolver los recursos administrativos, pues lo contrario implicaría la existencia de vicios que infringen el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas.

Considerando ello, la empresa operadora afirma que no se habrían analizado la totalidad de los argumentos presentados en sus descargos, ni tampoco se habría realizado un verdadero análisis respecto de los medios probatorios presentados a efectos de acreditar el cese de la conducta. En tal sentido, solicitan se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 219.

Al respecto, de la revisión de la resolución impugnada se advierte que la primera instancia analizó la totalidad de los argumentos presentados por ENTEL mediante sus distintos descargos. A ello debe sumarse que ENTEL no ha precisado puntualmente qué argumento alegado no habría sido analizado, limitándose a indicar -de manera general- que no se analizó la totalidad de estos.

Asimismo, se advierte que los medios probatorios remitidos por la empresa operadora -a efectos de acreditar el cese de la conducta infractora- fueron valorados por la primera instancia, concluyéndose que estos no eran idóneos en la medida que se trataban de acciones que, según afirma ENTEL, habrían sido realizadas con posterioridad a la comisión de la infracción sancionada16.

De tal forma, se evidencia que la Gerencia General se pronunció sobre cada argumento cuestionado por ENTEL y sustentó los criterios empleados en la multa impuesta. Cabe agregar que el hecho de que dicha empresa operadora discrepe de la evaluación realizada por la instancia referida no significa que la decisión de esta adolezca de un defecto en su motivación. Por lo tanto, se desestima la solicitud de nulidad de la resolución impugnada formulada por la empresa citada.

3.5 Sobre la calificación de la infracción

ENTEL sostiene que el último párrafo del artículo 28 del RGIS establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en una infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. No obstante, argumenta que, de la revisión de la medida cautelar, se observa que la misma no determinó una calificación distinta a la señalada en el RGIS.

Por otra parte, ENTEL refiere que lo indicado habría sido reconocido por la primera instancia, no obstante, la calificación de la infracción se sustentaría en la vigencia de la Ley Nº 31839, la cual se aprobó de manera posterior a la imposición de la medida cautelar.

Considerando lo expuesto, es que la empresa solicita el archivo del procedimiento, o que se mantenga la calificación de la infracción como leve conforme al principio de legalidad y lo establecido en el artículo 28 del RGIS.

De lo expuesto por ENTEL, se advierte que reitera lo señalado en sus descargos respecto al cuestionamiento de la calificación de la infracción. Sobre ello, este Tribunal comparte lo sostenido por la primera instancia, en el sentido que considerando que la infracción sancionada se cometió con posterioridad al 2022, resultaba aplicable lo previsto en la Norma que establece el Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL17, cuyo artículo 3 establece que la calificación de la infracción se efectúa al imputar cargos y, en función al nivel de multa estimado en aplicación de la Metodología para el Cálculo de Multas. En ese sentido, lo antes señalado fue considerado por el órgano instructor al dar inicio al PAS, por lo que se aprecia que se su actuación se ciñó a lo previsto en la normativa pertinente.

A ello debe sumarse que es la misma Norma que establece el Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL que en su única disposición complementaria transitoria señala que para las infracciones configuradas antes de la entrada en vigencia de dicho dispositivo se mantendrá la calificación jurídica contenida en los distintos reglamentos del OSIPTEL, con lo cual la calificación prevista en el artículo 28 del RGIS únicamente resulta aplicable a las infracciones a dicho artículo configuradas con anterioridad al 2022.

Dicho eso, corresponde señalar que la aplicación de lo previsto en la Ley Nº 31839 al presente caso no resulta una ilegalidad, como lo trata en dar a entender la empresa operadora, pues si bien la medida cautelar fue emitida con anterioridad a la vigencia de la referida ley, el incumplimiento de la misma -el cual es el objeto del PAS- ocurrió con posterioridad a la Ley Nº 31839, por lo que, lo dispuesto en dicha norma resultaba aplicable en atención al principio de irretroactividad18, el cual señala que resultan aplicables las disposiciones sancionadoras que se encuentran vigentes al momento en que el administrado incurrió en la conducta infractora.

En virtud de lo anterior, se aprecia que la calificación de la infracción fue variada por el órgano instructor considerando lo dispuesto en la Ley Nº 3183919 que modificó el artículo 25 de la LDFF, estableciendo nuevos límites máximos de las multas, siendo dicha variación factible en atención al artículo 22 del RGIS20, justificándose dicha modificación en lo señalado en el párrafo precedente. Por tal motivo, no correspondía mantener la calificación de infracción leve que pretende ENTEL.

Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por la empresa operadora en este extremo, al no verificarse ninguna trasgresión al principio de legalidad.

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25º-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo Nº 140- 2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 2.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la resolución Nº 0219-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Notificar la presente resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe, en conjunto con la resolución Nº 0219-2024-GG/OSIPTEL.

Artículo 5.- Poner en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas la presente Resolución, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del OSIPTEL: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión Nº 014-2024 del 21 de agosto de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

Tribunal de Apelaciones

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

3 Aprobado mediante resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 Aprobada mediante resolución Nº 172-2022-CD/OSIPTEL y modificatorias.

5 Emitida bajo el expediente Nº 00077-2023-GG-DFI/PAS, la cual puede ser encontrada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/r3jpgl5q/resol009-2024-ta.pdf.

6 Mayor detalle en la Resolución Nº 236-2022-GG/OSIPTEL confirmada por la Resolución Nº 222-2022-CD/OSIPTEL.

7 Para tal efecto remite unas capturas de pantalla contenidas en la página ocho (8) de su recurso.

8 Cabe indicar que, si bien la empresa operadora hace referencia a un error material, no se aprecia que el mismo haya sido cuestionado en el recurso, pues sus argumentos se han delimitado a que las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX se realizaron en un punto de venta reportado.

9 TUO de la LPAG

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…).

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras. (…)”

10 El mismo que quedó configurado con la contratación de servicios móviles en canales no previstos en la normativa el 26 de julio y 4 de agosto de 2023.

11 Imágenes fotográficas que además se encuentran en las páginas dieciocho (18) y diecinueve (19) del Informe Final de Instrucción.

12 Condición de declaración jurada conforme al artículo 19 de la LDFF.

13 En el título preliminar de dicho cuerpo normativo.

14 Aprobado mediante Resolución Nº 138-2012/OSIPTEL.

15 Desarrollada en el informe Nº 092-GPSU/2019, el cual fue puesta en conocimiento de ENTEL mediante la carta 802- GG/2019 el 26 de noviembre de 2019.

16 Adicionalmente se agregó que se trataba de un argumento que ya había sido desestimado anteriormente por el Consejo Directivo.

17 Aprobada mediante la Resolución Nº 00118-2021-CD/OSIPTEL. Esta norma resulta de aplicación a todas las infracciones cometidas desde el 1 de enero de 2022.

18 Recogido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

19 Vigente a partir del 19 de julio de 2023.

20 “Artículo 22.- Etapas del procedimiento

El procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o por denuncia; conforme a lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Las reglas a seguir son las siguientes:

(…)

(iv) En cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar los actos u omisiones imputados; o, la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas; otorgando a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito.

(…).”

2320031-1