Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 010-2024-MDBSH, que aprobó pedido de vacancia de regidores del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín

Resolución Nº 0227-2024-JNE

Expediente Nº JNE.2024001466

LA BANDA DE SHILCAYO - SAN MARTÍN -

SAN MARTÍN

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, catorce de agosto de dos mil veinticuatro

VISTO: en audiencia pública virtual del 12 de agosto de 2024, debatido y votado en la sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Irma Vásquez Orbe y don Danny Armas Murrieta, regidores del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín (en adelante, señores regidores), en contra del Acuerdo de Concejo N.º 010-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024, que aprobó la vacancia en sus cargos, por el ejercicio de funciones ejecutivas, causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. Con los escritos del 1 y 4 de marzo de 2024, don Jorge Luis Guevara Ruiz (en adelante, señor solicitante) solicitó la vacancia de doña Irma Vásquez Orbe y don Danny Armas Murrieta, regidores del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín (en adelante, señores regidores), por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, alegó lo siguiente:

a) Con el Acuerdo de Concejo N.º 047-2023-MDBSH, del 10 de julio de 2023, se aprobó, por mayoría, dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N.º 179-2023-A/MDBSH, que había designado al secretario técnico del Procedimiento Administrativo Disciplinario (PAD).

b) Según el Informe Técnico N.º 001000-2023-SERVIR-GPGSC, la designación de dicho servidor se realiza por un periodo de dos (2) años.

c) Por lo tanto, no es posible que tal designación se realice por un plazo menor o que se reduzca en mérito a una decisión unilateral del concejo municipal.

d) El Acuerdo de Concejo N.º 047-2023-MDBSH se fundamenta en una Nota de Coordinación N.º 3341-2023-MDBSH/GAF, cuyo asunto fue la elevación y calificación de las presuntas faltas administrativas cometidas por el servidor don Oscar Francisco del Castillo Gonzales, secretario técnico del PAD (en adelante, don Oscar del Castillo). Dicho documento y sus anexos —relacionados con la situación de salud del citado servidor— fueron debatidos en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal N.º 009-2023-MDBSH.

e) En la Nota de Coordinación N.º 3341-2023-MDBSH/GAF y en el debate realizado en la mencionada sesión de concejo, se analiza la “eficiencia e idoneidad” de don Oscar del Castillo, pese a que su desempeño en el cargo de secretario técnico del PAD debió realizarse en la vía preestablecida legalmente, esto es, teniendo al secretario técnico del PAD alterno como órgano de apoyo, al señor alcalde como órgano instructor y a una comisión ad hoc como órgano sancionador.

f) En ese sentido, los señores regidores acordaron el cese de don Oscar del Castillo en el referido cargo por una supuesta falta grave, constituyéndose el concejo como órgano instructor y sancionador del mencionado servidor.

g) Como consecuencia de ello, se interrumpió el periodo de designación de dos (2) años del servidor.

A efectos de acreditar los hechos expuestos, adjuntó los siguientes documentos:

a) Copia del Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N.º 007-2023-MDBSH, del 17 de abril de 2023.

b) Copia del Acuerdo de Concejo N.º 020-2023-MDBSH, del 21 de abril de 2023.

c) Copia de la Resolución de Alcaldía N.º 179-2023-A/MDBSH, del 24 de abril de 2023.

d) Copia del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.º 009-2023-MDBSH, del 10 de julio de 2023.

e) Copia del Acuerdo de Concejo N.º 047-2023-MDBSH, del 10 de julio de 2023.

f) Copia de la Resolución de Alcaldía N.º 252-2023-MDBSH, del 11 de julio de 2023.

g) Copia del Contrato Administrativo de Servicios (CAS), del 24 de abril de 2023, suscrito por don Oscar del Castillo.

h) Tres (3) boletas de pago de don Oscar del Castillo.

i) Copia de los Informes Técnicos N.º 001438-2022-SERVIR-GPGSC, N.º 000530-2022-SERVIR-GPGSC y N.º 001000-2023-SERVIR-GPGSC.

1.2. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.º 004-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024, el Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo acordó aprobar la solicitud de vacancia. Cuatro (4) miembros votaron en contra (incluyendo los señores regidores) y cuatro (4) votaron a favor, precisándose que se duplicó el voto favorable del señor alcalde, pues, según su entender, tiene voto dirimente en caso de empate. La decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N.º 010-2024-MDBSH, de la misma fecha.

Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron el abogado del señor solicitante y todos los miembros del concejo municipal.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 12 de abril de 2024, los señores regidores interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.º 010-2024-MDBSH, bajo los siguientes argumentos:

a) En la sesión extraordinaria de concejo del 10 de julio de 2023, se tomó el Acuerdo de Concejo N.º 047-2023-MDBSH, en el que se acordó, por mayoría, dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N.º 179-2023-A/MDBSH, del 24 de abril de 2023, que había dispuesto la designación de don Oscar del Castillo como secretario técnico del PAD.

b) Se ha vulnerado el principio de legalidad, pues se ha vacado a los suscritos sin sustento legal, toda vez que no se ha analizado si el hecho de acordar dejar sin efecto una resolución de alcaldía configura el ejercicio de funciones administrativas, según lo previsto en el artículo 11 de la LOM.

c) La Resolución de Alcaldía N.º 179-2023-A/MDBSH, que fue dejada sin efecto por un acuerdo de concejo, también tuvo su origen en otro acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N.º 007-2023-MDBSH. Cabe precisar que la designación del secretario técnico del PAD se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N.º 31433.

d) Del mismo modo, cuando se tomó el acuerdo de concejo que dejó sin efecto la designación de don Oscar del Castillo como secretario técnico del PAD, no se incurrió en una causa de vacancia, dado que es una función inherente al concejo municipal.

e) Las áreas correspondientes proporcionaron información acerca de que don Oscar del Castillo faltaba constantemente a su centro de labores, que se retrasaba en sus funciones y que, siendo un servidor bajo el régimen CAS de confianza, se podía prescindir de sus servicios y optar por otra persona que sea idónea para el cargo.

f) Por otro lado, de acuerdo con el Informe Técnico N.º 000866-2021-SERVIR-GPGSC, no se impide a la entidad desvincular al personal que no supere el periodo de prueba reconocido en el artículo 10 del DL N.º 1057 (régimen CAS).

g) Por ello, teniendo en cuenta que don Oscar del Castillo fue designado el 24 de abril de 2023, contaba con un periodo de prueba de tres (3) meses, y fue dentro de dicho periodo que se emitió el acuerdo de concejo del 10 de julio de 2023, que dejó sin efecto su designación.

h) Por su parte, el acuerdo de concejo que declaró la vacancia de los suscritos es ilegal porque no observó que para declarar la vacancia se requieren dos tercios de votos favorables del número legal de miembros del concejo, conforme lo preceptúa el artículo 23 de la LOM.

i) Al respecto, el número legal de integrantes del concejo distrital es de ocho (8), compuesto por el alcalde y los siete (7) regidores. Siendo así, se requería seis (6) miembros para que se declare la vacancia de los suscritos.

j) El acuerdo impugnado también vulnera el principio de predictibilidad o de confianza legítima, pues por los mismos hechos se solicitó la vacancia en contra de otros (3) regidores; sin embargo, en la sesión extraordinaria de concejo del 19 de marzo de 2024 —tres días antes de que se vacara a los suscritos—, se rechazó el pedido de vacancia presentado en contra de los otros regidores.

k) Finalmente, se ha vulnerado el derecho de defensa de los suscritos, ya que no se les ha entregado el acta de la sesión en la que fueron vacados, ni se resolvieron sus pedidos de nulidad, presentados el 2 y 15 de marzo de 2024, vinculados a la sesión extraordinaria antes programada.

2.2. Con el escrito presentado el 2 de agosto de 2024, los señores regidores designaron como su abogado a don Jaime Hans Bustamante Johnson y solicitaron que se le conceda el uso de la palabra en la vista de la causa.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El artículo 5 señala que el concejo municipal, provincial y distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores.

1.2. El artículo 11 determina que:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

1.3. El artículo 17 establece que los acuerdos son adoptados por mayoría calificada o mayoría simple, según lo preceptúa la presente ley. El alcalde tiene solo voto dirimente en caso de empate.

1.4. El artículo 18 estipula que, para efecto del cómputo del quorum y las votaciones, se considera en el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores elegidos conforme a la ley electoral correspondiente.

1.5. El artículo 23 refiere lo siguiente:

Artículo 23.- Procedimiento de declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor

La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa [resaltado agregado].

[…]

En el TUO de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)

1.6. El numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar regula:

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben efectuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

1.7. El numeral 1 del artículo 10 dispone:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

[…]

1.8. El artículo 99 indica lo siguiente:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE1 (en adelante, Reglamento sobre la Casilla Electrónica)

1.9. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de [la] publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resultan aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre la participación de las autoridades cuestionadas en la sesión de concejo municipal

2.2. De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.8.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los mencionados procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.

2.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.º 004-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024, los señores regidores votaron en contra de su propia vacancia, en contravención al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.8.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se continuará con el análisis del caso materia de alzada.

Sobre el quorum legal para declarar la vacancia de una autoridad edil

2.4. En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión, regulados por la LOM, son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios estipulados en el TUO de la LPAG.

2.5. Respecto al quorum requerido para que el concejo municipal adopte sus decisiones, corresponde efectuar las siguientes precisiones:

a. El artículo 23 de la LOM (ver SN 1.5.) indica que la vacancia del cargo de autoridades municipales es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros.

Sobre el particular, de conformidad con los artículos 5 y 18 de la LOM (ver SN 1.1. y 1.4.), el número legal de miembros del concejo municipal es la suma del alcalde y todos los regidores elegidos. En esa medida, con respecto al cómputo del quorum para declarar la vacancia de una autoridad edil, no solo deberá considerarse que el concejo municipal está compuesto por todos los regidores, sino, además, por el alcalde.

b. El artículo 17 de la LOM (ver SN 1.3.) señala que los acuerdos son adoptados por mayoría calificada o mayoría simple y que el alcalde tiene solo voto dirimente en caso de empate.

No obstante, con relación al voto dirimente del alcalde, conviene precisar que este órgano colegiado ha dejado establecido que la disposición contenida en dicho artículo constituye una regla general aplicable para todos los acuerdos de concejo municipal, excepto para el caso de las solicitudes de vacancia2, que tiene su propia regulación especial prescrita en el artículo 23 de la LOM.

2.6. En el caso concreto, el Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo está conformado por ocho (8) miembros. Siendo ello así, el quorum legal para declarar la vacancia de una autoridad edil es de seis (6) miembros, exceptuándose la aplicación del voto dirimente del alcalde señalado en el artículo 17 de la LOM.

2.7. En el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.º 004-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024, se ha dejado constancia de lo siguiente:

a. La asistencia del alcalde y todos los regidores.

b. Cuatro (4) regidores votaron en contra de la vacancia, mientras que el alcalde y el resto de los regidores (4) votaron a favor.

c. Al encontrarse ante un presunto empate, el alcalde emitió un “voto dirimente”, con lo cual consideraron cinco (5) votos a favor y cuatro (4) en contra de la vacancia.

2.8. Como se advierte, el acuerdo de concejo que declaró la vacancia de los señores regidores adolece de estos vicios:

a. No se debió aplicar al procedimiento de vacancia el voto dirimente del alcalde, previsto en el artículo 17 de la LOM.

b. Así, los cuatro (4) votos a favor no cumplían con el quorum necesario para declarar la vacancia de los señores regidores, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 23 de la LOM.

2.9. Por consiguiente, corresponde declarar nulo (ver SN 1.6. y 1.7.) el Acuerdo de Concejo N.º 010-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024.

En cuanto a las acciones que deberá adoptar el concejo municipal

2.10. De acuerdo con lo decidido, se deben devolver los actuados al Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo a efectos de que, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia en el plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes de devuelto el presente expediente. Para ello, previamente, debe realizar las siguientes acciones:

a) El señor alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devuelto el expediente, debe convocar a sesión extraordinaria, respetando el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme a lo indicado en el artículo 13 de la LOM.

b) Se debe notificar dicha convocatoria al señor solicitante, a las autoridades cuestionadas y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades prescritas en el artículo 21 del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Deben incorporarse y resolverse los pedidos de nulidad que los señores regidores habrían presentado el 2 y 15 de marzo de 2024, de ser el caso. Dichos pedidos y la documentación adicional que el concejo municipal considere pertinente deben incorporarse al procedimiento de vacancia y ser puestas en conocimiento del señor solicitante y de las autoridades cuestionadas, a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.

d) Los miembros del concejo deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causa de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM.

e) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán considerar los elementos que, conforme a la jurisprudencia del Pleno del JNE, son necesarios para la configuración de la causa de vacancia, y analizar cada uno de ellos en atención a los medios probatorios incorporados y, finalmente, decidir si los hechos se subsumen en la causa de vacancia invocada. Su voto tiene que estar debidamente fundamentado, conforme a las disposiciones establecidas en el TUO de la LPAG, con estricta observancia de las causas de abstención contempladas en el artículo 99 del referido cuerpo normativo.

f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión; asimismo, debe notificarse al solicitante de la vacancia y a las autoridades cuestionadas, respetando fielmente las formalidades reguladas en el artículo 21 y siguientes del TUO de la LPAG.

g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria que podrá ser cursada en copia autenticada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Pleno del JNE calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Estas acciones son dispuestas bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo, conforme a sus atribuciones.

2.11. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica (ver SN 1.9.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia de la señora magistrada Martha Elizabeth Maisch Molina, por ausencia del presidente titular, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N.º 010-2024-MDBSH, del 22 de marzo de 2024, que aprobó el pedido de vacancia presentado por don Jorge Luis Guevara Ruiz en contra de doña Irma Vásquez Orbe y don Danny Armas Murrieta, regidores del Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de La Banda de Shilcayo, provincia y departamento de San Martín, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de vacancia, dentro del plazo de quince (15) días hábiles, de acuerdo con el fundamento expuesto en el considerando 2.10. de la presente resolución; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N.º 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

Marallano Muro

Secretaria General

1 Aprobado mediante la Resolución N.º 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

2 Resoluciones N.º 0029-2018-JNE y N.º 4151-2022-JNE, del 18 de enero de 2018 y 26 de noviembre de 2022, respectivamente.

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