Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso provincia de Tocache departamento de San Martín

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín

RESOLUCIÓN Nº 0373-2019-JNE

Expediente Nº JNE.2019002429

NUEVO PROGRESO - TOCACHE - san martín

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, doce de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Roberto Javier Taquiri Colca en contra del Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, de fecha 16 de octubre de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2019001850, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

La solicitud de declaratoria de vacancia

El 19 de agosto de 2019 (fojas 5 a 11), Roberto Javier Taquiri Colca, por derecho propio y en representación de la Asociación Líder del Frente de Defensa de los Intereses del Distrito de Nuevo Progreso, presentó solicitud de vacancia en contra de Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), exponiendo, entre otros, los siguientes argumentos:

- En enero de 2019, se contrató a Erika Yanet Valentín Guillermo, en la modalidad de locación de servicios, como jefe de la Subgerencia de Recursos Humanos, siendo a partir de marzo de 2019, que ostenta dicho puesto bajo la modalidad del Decreto Legislativo Nº 276.

- En febrero de 2019, se contrató a Jhoel Edson Valentín Guillermo, en la modalidad de locación de servicios, en el puesto de asistente de Logística en la Subgerencia de Logística.

- Para la contratación de Jhoel Edson Valentín Guillermo hubo injerencia de parte de Erika Yanet Valentín Guillermo hacia el alcalde de la municipalidad distrital, en tanto dichas personas son hermanos de padre y madre.

- En abril de 2019, se contrató a Ruth Nataly Meza Alcántara, en la modalidad de locación de servicios, como asistente o responsable de Caja. Resaltando que la referida persona es conviviente de Jhoel Edson Valentín Guillermo, asistente de Logística, y cuñada de Erika Yanet Valentín Guillermo, jefe de la Subgerencia de Recursos Humanos.

- El alcalde posiblemente con el propósito de favorecer a la familia de Erika Yanet Valentín Guillermo pactó con esta de manera interna la contratación de su hermano y cuñada.

Se adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:

- Copia simple de la Consulta de Proveedores de Estado, del portal web <www.Transparencia Económica>, de fecha 14 de agosto de2019 (fojas 16 a 21), donde aparecen los montos girados por la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso en favor de Erika Yanet Valentín Guillermo, Jhoel Edson Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara.

- Copia simple del Acta de Nacimiento Nº 61895121 de Erika Yanet Valentín Guillermo (fojas 22), de padres Saturnina Filomena Guillermo Huamán y Agustín Jesús Valentín Capcha.

- Copia simple del Acta de Nacimiento Nº 61895122 de Edson Jhoel Valentín Guillermo (fojas 23), de padres Saturnina Filomena Guillermo Huamán y Agustín Jesús Valentín Capcha.

- CD, que contiene la entrevista realizada al regidor Oscar Mendoza Montegro (fojas 26).

- Copia simple de los pedidos de acción de fiscalización presentados el 31 de mayo de 2019 (fojas 27 a 36) por Roberto Javier Taquiri Colca ante Luzbia Kettelly Chipana Goñe, Raquel Noemí Roncal Medina, Elmer Valera Cubas, Napoleón Mendoza Farro y Oscar Mendoza Montenegro, regidores del Concejo Distrital de Nuevo Progreso.

- Carta de renuncia, de fecha 20 de mayo de 2019 (fojas 37), de Ángel Canchari Andrade a su cargo de jefe de Logística por motivos de “exagerada hostilización laboral por parte de su autoridad y Recursos Humanos que aduce ser pareja sentimental suya”.

Asimismo, el solicitante de la vacancia, mediante escrito, de fecha 14 de octubre de 2019 (fojas 100), adjuntó copia simple de siete (7) declaraciones juradas emitidas por Ángel Jesús Canchari Andrade, Lorenzo Alex Loarte Alvarado, Rique Danny Aguilar Quispe, Roy Robinson Gamarra Llanto, Hortencia Vásquez Burga, Máximo Panduro del Águila y Francisco Lozano Cotrina. Además, con un segundo escrito de la misma fecha (fojas 161), añadió las declaraciones juradas de Segundo Luciano Ramos Muñoz, Dánika Magdalena Chuquiyauri Santillán, Yaneth Bonilla Osorio, Cherry Herrera Tuanama, Elmer Rafael Cueva Vásquez, Santos Llanos Rojas, Nancy Amparo Flores Celestino, Sasha Gabriela Arévalo Castre, y Lizbeth Bonilla Osorio.

Descargo de la autoridad edil cuestionada

El 1 de octubre de 2019 (fojas 57 a 65), Juan Toribio Victorio, alcalde de la comuna, presentó sus descargos, señalando, entre otros argumentos, lo siguiente:

- Respecto de la C.P.C. Erika Yanet Valentín Guillermo, jefe de la Subgerencia de Recursos Humanos, no me une vínculo de parentesco consanguíneo ni por afinidad, tampoco por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

- Con Edson Jhoel Valentín Guillermo no me une algún grado de parentesco, siendo que dicha persona ya no presta servicios para la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso.

- Con relación a Ruth Nataly Meza Alcántara, el solicitante no ha acreditado que esta es conviviente de Edson Jhoel Valentín Guillermo y cuñada de Erika Yanet Valentín Guillermo.

- Se me pretende vincular sentimentalmente con Erika Yanet Valentín Guillermo con base en la carta renuncia de Ángel Canchari Andrade, situación que niego y contradigo tajantemente.

Se adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:

- Copia simple del Certificado de Inscripción de Juan Toribio Victorio, expedida el 16 de setiembre de 2019 (fojas 68), donde consta que la citada persona domicilia en Jr. Huallaga, distrito de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín.

- Copia simple del Certificado Domiciliario expedido, por el jefe de Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, de fecha 9 de setiembre de 2019 (fojas 70), donde se hace constar que Juan Toribio Victorio domicilia en jr. Huallaga s/n, distrito de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín.

- Copia simple del Certificado de Inscripción de Erika Yanet Valentín Guillermo, expedida el 16 de setiembre de 2019 (fojas 69), donde consta que la citada persona domicilia en jr. Sargento Lores s/n, distrito de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín.

- Copia simple del Certificado Domiciliario, expedido por el jefe de Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, de fecha 9 de setiembre de 2019 (fojas 71), donde se hace constar que Erika Yanet Valentín Guillermo domicilia en jr. Sargento Lores s/n, distrito de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín.

El pronunciamiento del concejo distrital sobre la solicitud de vacancia

En sesión extraordinaria de concejo, del 14 de octubre de 2019 (fojas 112 a 118), el Concejo Distrital de Nuevo Progreso rechazó el pedido de vacancia (cinco votos en contra y un voto a favor) por no haber alcanzado el voto aprobatorio de dos tercios del numero legal de sus miembros. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, del 16 de octubre de 2019 (fojas 119 a 124).

El recurso de apelación

El 6 de noviembre de 2019 (fojas 145 a 160), Roberto Javier Taquiri Colca, por derecho propio y en representación de la Asociación Líder del Frente de Defensa de los Intereses del Distrito de Nuevo Progreso, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, señalando que:

- El 14 de octubre de 2019 se presentó siete (7) declaraciones juradas de extrabajadores de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, donde se afirma que existe una relación sentimental entre Juan Toribio Victorio, alcalde de la comuna, y Erika Yanet Valentín Guillermo, jefa de Recursos Humanos.

- La relación existente entre el alcalde y la jefa de Recursos Humanos debe ser analizada a la luz de la causa fin de la norma y desde una perspectiva propia de la materia que nos ocupa y no a partir de lo desarrollado en la naturaleza familiar - civil que tiene sus propios y oponibles postulados.

- El alcalde fue quien contrató el 2 de enero de 2019 a Erika Yanet Valentín Guillermo, y a menos de 30 días de haber contratado a la citada persona, el alcalde suscribió contrato de prestación de servicios con el hermano de ella; y siendo ambos pareja según las declaraciones juradas adjuntas, se concluye que el alcalde incurrió en causal de nepotismo.

- En abril del presente año, el alcalde contrata bajo la modalidad de locación de servicios a Ruth Nataly Meza Alcántara, cuñada de Erika Yanet Valentín Guillermo, pareja sentimental del alcalde.

Cuestión en discusión

En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinará si los hechos imputados a Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, configuran la causal de vacancia de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa: Sobre la legitimidad para obrar

1. El artículo 31, Capítulo III, De los derechos políticos y de los deberes, de la Constitución Política del Perú, señala lo siguiente:

[...]

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.

2. Por su parte, en los artículos 11, 22, 23 y 25 de la LOM, el legislador ha establecido dos mecanismos de control de naturaleza indirecta —tales como la vacancia y suspensión— aplicables a las autoridades municipales de elección popular. Así, el artículo 23 de la LOM establece que cualquier vecino puede solicitar, de manera fundamentada y sustentada, la vacancia del alcalde o regidor ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones. En este último caso, se traslada el pedido de vacancia al concejo municipal para que notifique al afectado, convoque a sesión extraordinaria en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles y resuelva el pedido en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.

3. Al respecto, es menester precisar que con relación a la legitimidad para obrar en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales, este Supremo Tribunal Electoral, a través de la Resolución Nº 0231-2015-JNE, señaló que “el artículo 23 de la LOM legitima solo a las personas naturales —en tanto ciudadanos— a formular pedidos de declaratoria de vacancia y no así a las personas jurídicas que sean de derecho privado o público”.

4. En el caso de autos, se verifica que la solicitud de vacancia, así como el escrito de apelación han sido presentados por Roberto Javier Taquiri Colca, por derecho propio y en representación de la Asociación Líder del Frente de Defensa de los Intereses del Distrito de Nuevo Progreso, consecuentemente, y en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, se debe señalar que la referida persona jurídica carece de legitimidad para obrar tanto para solicitar la vacancia como para presentar recurso de impugnación alguno.

5. Sin perjuicio de lo indicado, se advierte también que Roberto Javier Taquiri Colca, quien es vecino del Distrito de Nuevo Progreso, presentó la solicitud de vacancia, así como el escrito de apelación por derecho propio, por lo que a efectos de salvaguardar su derecho de petición, corresponde a este Supremo Tribunal Electoral valorar ambos escritos.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo

6. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

[...]

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

7. Por su parte, el Tribunal Constitucional con relación a la figura de nepotismo, ya se ha pronunciado sobre esta figura - aplicado a un contexto diferente- mediante la sentencia de fecha 22 de enero de 2019 recaída en el Expediente 0020-2014-PI/TC, cuyo fundamento veintiuno, señala lo siguiente: “El nepotismo, sin embargo, no solo se manifiesta en procesos de contratación o nombramiento. En realidad, las políticas para combatir el nepotismo buscan proscribir, en general, aquellas preferencias dadas a los parientes en el ámbito laboral de la función pública. Preferencias que no se limitan a la contratación o nombramiento. En realidad las preferencias pueden incluir mejoras salariales, mejor trato que al resto de los trabajadores, diferenciación en la carga de trabajo, privilegios en el ascenso, entre otros ejemplos”.

8. En efecto, como se evidencia las medidas legales existentes para detectar prácticas de nepotismo son importantes para la administración pública en la medida que tienen la misma finalidad, cual es, controlar y supervisar a fin de evitar el perjuicio en el funcionamiento de las instituciones públicas, así como las preferencias que pudiera ejercer para la contratación o nombramiento de personal, lo cual no guarda correspondencia con las expectativas de la ciudadanía.

9. En reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. Además, para acreditar la causal de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante los tres (3) requisitos esenciales antes descritos.

10. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

11. Respecto del segundo elemento, este organismo electoral, por mayoría, ha establecido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3) elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador.

12. Con relación a la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

13. Sobre el particular, este órgano colegiado en la Resolución Nº 008-2012-JNE estableció que la disposición antes referida debe hacerse extensiva a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que la citada norma establece, en la primera disposición complementaria final, que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.

Análisis del caso en concreto

14. De la revisión de autos, se verifica que se atribuye al alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, el haber contratado a su pareja sentimental, Erika Yanet Valentín Guillermo como jefe de la Sub Gerencia de Recursos Humanos de la citada comuna, quien a su vez, influenció en la citada autoridad, a efectos de que contrate a su hermano, Edson Jhoel Valentín Guillermo, y a su cuñada, Ruth Nataly Meza Alcántara, en los puestos de asistente de Logística de la Subgerencia de Logística y asistente o responsable de Caja, respectivamente.

Primer elemento: la existencia de la relación de parentesco

15. Al respecto, es necesario resaltar que, en esta parte, es materia de evaluación la existencia de una relación de parentesco –por consanguinidad o afinidad- entre la autoridad edil y la persona contratada, dentro de los grados que establece la ley.

16. En este sentido, consideramos necesario mencionar que, de acuerdo con el Diccionario de la lengua española, parentesco, entre otros, significa vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta. Por su parte, Fox señala: “En su definición más corriente, el ‘parentesco’ es sencillamente las relaciones entre ‘parientes’, es decir, entre personas emparentadas por consanguinidad real, putativa o ficticia”.

17. Según Varsi Rospigliosi, las características del parentesco, entre otras, son las siguientes:

- Es connatural del ser humano (concebido, personal natural) y permite distinguir a una persona de otra, la identifica. Cae bajo el marco de protección del derecho a la identidad e intimidad.

- Genera el estado de familia parental entre las personas vinculadas. El parentesco hace surgir entre los parientes estados de familia parentales, correspondientes entre sí, v.g.: padres, abuelos, bisabuelos; hijos, nietos, bisnietos; hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.

- Tiene su origen en la naturaleza, la ley [...]. La principal fuente del parentesco son los lazos de sangre, sea porque las personas descienden unas de otras o se comparte un tronco común. Además, la ley crea entre personas no vinculadas por lazos de sangre, relaciones parentales, como es el caso de los adoptados [...].

- Los efectos jurídicos del parentesco tienen una repercusión multidisciplinaria, se vinculan no solo al ámbito civil, sino al ámbito penal, procesal, societario, electoral, previsional, etc.

18. En consonancia con lo expresado sobre el parentesco, este Supremo Tribunal Electoral, respecto de lo dispuesto en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294 - norma que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco-, en diversos pronunciamientos ha reiterado que la finalidad de dicha disposición es impedir que la municipalidad celebre un contrato, de naturaleza laboral o civil, con alguna persona que mantenga un estrecho vínculo familiar (dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) con el alcalde o los regidores, porque tal circunstancia menoscaba los principios de igualdad de oportunidades, meritocracia, capacidad e idoneidad de la administración pública.

19. La relación entre la causal de nepotismo y el parentesco es de carácter esencial, lo que implica la presencia de individuos vinculados por razones de consanguinidad real, putativa o ficticia, todo lo cual solo es posible en “personas naturales”. La importancia de dicha relación se advierte, incluso, en el hecho de que el primer elemento de la causal se refiere, precisamente, al análisis de la existencia del referido vínculo.

20. En el presente caso, según los medios probatorios que obran en autos, se tiene que:

a) El alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso contrató a su pareja sentimental, Erika Yanet Valentín Guillermo, como jefe de la Subgerencia de Recursos Humanos. A efectos de acreditar la existencia del vínculo de parentesco, obran, en autos, dieciséis (16) declaraciones juradas, con firmas legalizadas ante notario público.

b) El alcalde de la comuna edil con el propósito de favorecer a la familia de su pareja sentimental, contrató a Edson Jhoel Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara, en el puesto de asistente de Logística y asistente o responsable de Caja, respectivamente.

Respecto de la contratación de Erika Yanet Valentín Guillermo

21. Se aprecia que el vínculo que se alega en la solicitud de vacancia es uno de “afinidad”, en tanto el recurrente manifiesta que el alcalde habría contratado a Erika Yanet Valentín Guillermo, quien sería la “pareja sentimental” de la mencionada autoridad.

22. Al respecto, es importante señalar que el vínculo señalado como “pareja sentimental” no se encuentra dentro del marco de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, en tanto esta establece que la prohibición en caso de parientes por afinidad comprende al cónyuge y a su familia -suegros, cuñados-, así también se extiende la prohibición a la pareja de la autoridad municipal, con la cual mantiene un vínculo de convivencia o unión de hecho.

23. De esta manera, se aprecia que el vínculo que se alega en la solicitud de vacancia es uno de “afinidad”, en tanto el solicitante de la vacancia manifiesta que el alcalde habría contratado a Erika Yanet Valentín Guillermo, quien sería la “pareja sentimental” de la mencionada autoridad. Así pues, es importante señalar que el vínculo de parentesco referido no se encuentra dentro del marco de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, en tanto esta establece que la prohibición en caso de parientes por afinidad comprende al cónyuge y a su familia -suegros, cuñados-, así también se extiende la prohibición a la pareja de la autoridad municipal, con la cual mantiene un vínculo de convivencia o unión de hecho, no comprendiendo a las parejas sentimentales.

24. Ahora bien, de ser el caso de que el recurrente al usar la denominación de “pareja sentimental” se esté refiriendo a la existencia de una relación de concubinato o unión de hecho, se debe tener en cuenta que, conforme el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, se define a la unión de hecho como “la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea posible”.

25. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil refiere que la unión de hecho es aquella que se mantiene voluntariamente por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

26. Por su parte, la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, respecto a la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión: “La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes [énfasis agregado]”.

27. Aunado a ello, este órgano electoral, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo “solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular”.

28. De esta manera, se puede concluir que el medio probatorio para acreditar la convivencia es con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

29. Ahora bien, en el caso en concreto, se tiene que el solicitante de la vacancia a afectos de acreditar el vínculo de afinidad entre el alcalde Juan Toribio Victorio y la jefa de la Sub gerencia de Recursos Humanos, Erika Yanet Valentín Guillermo, adjuntó un total de dieciséis (16) declaraciones juradas, con firmas legalizadas ante notario público, y un CD, que contiene la manifestación del primer regidor del concejo municipal. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral debe señalar que los medios probatorios citados no son idóneos para acreditar la existencia del vínculo por afinidad exigido, por lo que no se ha cumplido con acreditar la existencia del primer elemento de la causal de vacancia.

Respecto de la contratación de Edson Jhoel Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara

30. Con relación a la contratación de Edson Jhoel Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara, en los puestos de asistente de Logística y asistente o responsable de Caja, respectivamente, se debe tener en cuenta que no obra en autos medio probatorio que acredite la existencia de vínculo de parentesco alguno entre las citadas personas con el alcalde Juan Toribio Victorio, por lo que no se ha cumplido con acreditar la existencia del primer elemento de la causal de vacancia respecto de las mencionadas contrataciones.

31. Sin perjuicio de lo expresado, el que este órgano colegiado considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de nepotismo por los hechos señalados en los considerandos anteriores, ello no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades invocadas por el recurrente, referidas a la contratación del hermano y cuñada de la jefa de la Subgerencia de Recursos Humanos; en este sentido, corresponde remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República, a efectos de que, en el marco de sus competencias, determine la legalidad y regularidad de los procesos de contratación de las citadas personas.

32. Por las consideraciones expuestas, se concluye que no se cumple el primer elemento de la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 8 de la LOM. En consecuencia, por ser necesaria la concurrencia de todos los elementos para la configuración de dicha causal, queda desestimada la petición de vacancia, y, por ende, se debe declarar infundado el recurso de apelación venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Chávarry Correa; en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Roberto Javier Taquiri Colca; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, de fecha 16 de octubre de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República para su conocimiento, evaluación y fines consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHANAMÉ ORBE

CHÁVARRY CORREA

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº JNE.2019002429

NUEVO PROGRESO - TOCACHE - san martín

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, doce de diciembre de dos mil diecinueve.

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Roberto Javier Taquiri Colca en contra del Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, de fecha 16 de octubre de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2019001850, y oído el informe oral, emitimos el presente fundamento de voto, con base en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por el Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, no ha sido adecuado, según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

4. Teniendo en cuenta lo señalado, este órgano colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

5. Con relación al segundo elemento para la configuración de nepotismo, los suscritos en la Resolución Nº 0032-2018-JNE establecieron que para su análisis se deben considerar los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

6. Ahora bien, en el caso de autos, se solicita la vacancia del alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, por haber contratado a Erika Yanet Valentín Guillermo como jefa de la Subgerencia de Recursos Humanos de la citada comuna, la que sería su pareja sentimental. Asimismo, se ha contratado a Edson Jhoel Valentín Guillermo como asistente de Logística de la Subgerencia de Logística y a Ruth Nataly Meza Alcántara como asistente o responsable de Caja, los que serían, respectivamente, hermano y cuñada de Erika Yanet Valentín Guillermo.

7. Siendo así, con la finalidad de determinar la existencia del primer elemento del nepotismo, en primer lugar, se debe comprobar el vínculo de afinidad entre Erika Yanet Valentín Guillermo y el cuestionado alcalde y solo en el supuesto de que ello se acredite será objeto de análisis el parentesco por afinidad que existiría entre este último con Edson Jhoel Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara. Ello es así, en la medida en que el vínculo común entre la autoridad y los contratados sería Erika Yanet Valentín Guillermo.

8. Al respecto, es necesario referir, previamente, que si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, regula que la calidad de convivientes, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes; es también importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, numeral 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

9. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

10. La transcendencia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores del sistema jurídico peruano.

11. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria –que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo–, a la vez el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

12. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

13. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente: “En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un ‘hecho inicial – indicio’, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho final – delito’ a partir de una relación de causalidad ‘inferencia lógica’” (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24). “[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene” (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25).

14. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

15. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran, los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una flexibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

16. Sin embargo, a efectos de incorporar legítimamente la prueba indiciaria dentro de la actividad jurisdiccional, esta debe darse, conforme lo ya señalado, mediante una valoración conjunta de diversos medios probatorios que generen convicción, en este caso, respecto a la vinculación por afinidad entre Erika Yanet Valentín Guillermo y el alcalde cuestionado.

17. Al respecto, el solicitante de la vacancia justifica el vínculo de afinidad entre la autoridad y Erika Yanet Valentín Guillermo, dado que esta última sería su “pareja sentimental”; sin embargo, la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, en su artículo primero establece que el nepotismo se puede generar –entre otros supuestos– en razón de unión de hecho o convivencia, siendo así, la relación jurídica que establece la ley de nepotismo y por lo que se generan consecuencias, no es la que ha sido invocada en el pedido de vacancia.

18. En efecto, la relación jurídica es un vínculo establecido de manera normativa y cuya concreción genera consecuencias de tipo jurídico. Así, tenemos que la relación de convivencia entre un alcalde o regidor, en cualquiera de los supuestos laborales o civiles previstos en la ley de nepotismo, puede dar lugar a su vacancia. Sin embargo, también es importante precisar que no toda vinculación en el ámbito social puede tener consecuencias jurídicas, pues para el derecho no son trascedentes.

19. En ese orden de ideas, la Ley de Nepotismo sanciona esas prácticas inadecuadas que den lugar a favorecimientos indebidos a determinadas personas a partir de la unión de hecho que tienen con las autoridades, mas no así, las relaciones sentimentales.

20. No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de que el solicitante de la vacancia al invocar la “relación sentimental” entre el alcalde y Erika Yanet Valentín Guillermo, se haya referido, en realidad a la unión de hecho o convivencia. Solo en ese supuesto, a diferencia de la posición mayoritaria del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, quienes concluyen que “el medio probatorio para acreditar la convivencia es [...] la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral”, los suscritos, sin embargo, consideran que es necesario analizar los diversos medios probatorios existentes, a efectos de determinar si existe una unión de hecho entre el alcalde y Erika Yanet Valentín Guillermo, relevante en el ámbito electoral.

21. Al respecto, el solicitante de la vacancia, con la finalidad de demostrar el vínculo de afinidad entre Erika Yanet Valentín Guillermo y el alcalde cuestionado ha presentado dieciséis (16) declaraciones juradas, con firmas legalizadas ante notario público y en un CD, en el cual se aprecia la declaración del primer regidor. Con relación a estas pruebas, en la medida en que se trata de declaraciones unilaterales, no se trata de medios probatorios idóneos para acreditar una relación de unión de hecho, por lo tanto, no se ha acreditado el primer elemento del nepotismo en el caso concreto.

22. Respecto de la contratación de Edson Jhoel Valentín Guillermo y Ruth Nataly Meza Alcántara, en la medida que tendrían –respectivamente– vínculo consanguíneo y por afinidad con Erika Yanet Valentín Guillermo y al no haberse acreditado la relación de convivencia de esta última con el alcalde, carece de sentido realizar un mayor análisis, pues ello estaba condicionado a que se demuestre la unión de hecho entre Erika Yanet Valentín Guillermo y el alcalde.

Por las consideraciones precedentes, nuestro voto es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Roberto Javier Taquiri Colca; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 169-2019-MDNP/CM, de fecha 16 de octubre de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Juan Toribio Victorio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Progreso, provincia de Tocache, departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

1844840-1