Sancionan con multa a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. por la comisión de infracción

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00175-2024-GG/OSIPTEL

Lima, 16 de mayo de 2024

EXPEDIENTE N°	:	00085-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO: El Informe N° 00218-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción) emitido por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA) por la supuesta comisión de la infracción administrativa tipificada en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolución de Consejo Directiva N°087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva dispuesta en la Resolución de Gerencia General N°00040-2021-GG/OSIPTEL y modificada a través de la Resolución N°00247-2021-GG/OSIPTEL (Medida Correctiva).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante el Informe de Supervisión N° 00172-DFI/SDF/2023 (Informe de Supervisión), de fecha 25 de mayo de 2023, la DFI, en el marco del Expediente N° 00071-2022-DFI (Expediente de Supervisión), emitió el resultado de la verificación realizada a TELEFÓNICA, cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:

“(…)

IV. CONCLUSIONES

De las acciones de fiscalización realizadas a fin de evaluar el cumplimiento por parte de TELEFÓNICA, de lo dispuesto en el numeral ii) del artículo 1º de la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución Nº 00040-2021-GG/OSIPTEL y modificada a través de la Resolución Nº 00247-2021-GG/OSIPTEL, se concluye lo siguiente:

74. En atención a los fundamentos expuestos en los numerales 3.2 al 3.5 del presente informe, TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. habría incumplido con el numeral ii) del artículo 1º de la Medida Correctiva, en la medida que se verifica situaciones de congestión recurrente en el segmento de transporte de la microondas que permite brindar el servicio de Internet Fijo para los distritos de San Juan, Belén, Iquitos y Punchana, de la provincia de Maynas, departamento de Loreto, así como también se verificó el incumplimiento del indicador CVM en el sentido descarga para el centro poblado de Punchana durante las mediciones realizadas en el mes de junio de 2022; por lo que no se evidencia que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. haya realizado las acciones de mejora que permitan cumplir con la velocidad mínima garantizada de descarga, que aseguren la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos analizados.

En ese sentido, considerando que el incumplimiento de dicho ítem, de acuerdo al artículo 2º de la Medida Correctiva es considerado una infracción, se recomienda dar inicio a un Procedimiento Administrativo Sancionador a la empresa, en el presente extremo.

(…)”

2. La DFI, mediante carta 02209-DFI/2023 (Carta de Imputación de Cargos), notificada el 24 de agosto de 2023, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS seguido por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS y calificada por el OSIPTEL como MUY GRAVE, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

3. TELEFÓNICA a través de la carta S/N, recibido el 28 de agosto de 2023, solicitó una ampliación de plazo de quince (15) días hábiles, a finde presentar sus descargos.

4. La DFI, mediante carta C. 02285-DFI/2023 notificada el 1 de setiembre de 2023, concedió a TELEFÓNICA una ampliación de diez (10) días hábiles para el envío de sus descargos, el cual venció el 15 de setiembre de 2023.

5. Con fecha - la DFI remitió el Informe Final de Instrucción a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de TELEFÓNICA con carta C.00684- GG/2023, notificada el 27 de noviembre de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

6. Mediante carta N°TDP-5103-AG-ADR-23, recibida el 20 de diciembre de 2023 (Descargos) TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, y solicitó una audiencia de informe oral.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM publicado el 02 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Así también el artículo 41° del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, el presente PAS se inició contra TELEFÓNICA por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS y calificada por el OSIPTEL como MUY GRAVE, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva por la Resolución de Gerencia General N°00040-2021-GG/OSIPTEL y modificada a través de la Resolución N°00247-2021-GG/OSIPTEL, tal como se muestra a continuación:

Cuadro N°1

N°

Conducta

Norma y/o

mandato incumplido

Tipificación

Número de Infracciones

Calificación

de la gravedad

Servicio

Público asociado

TELEFÓNICA no habría implementado las acciones de mejora que permitan cumplir con la velocidad mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados que asegure la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos de San Juan, Belén, Iquitos y Punchana, de la provincia de Maynas, departamento de

Loreto.

Numeral 2 del artículo 1° de la

Medida Correctiva

Artículo 25°

del RGIS

Una (1)

MUY

GRAVE1

Internet

fijo

Fuente: Tabla N°1 del Informe Final de Instrucción

De acuerdo al Principio de Causalidad recogido en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción, es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado2, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

De otro lado, conforme lo establecido por el artículo 252.3° del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene la facultad de declarar de oficio la prescripción y dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar infracciones.

Por su parte, el artículo 259° del citado TUO, fija en nueve (9) meses el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores iniciados de oficio, transcurrido el cual sin que se haya notificado la resolución correspondiente, se entiende automáticamente caducado el procedimiento, lo cual será declarado de oficio.

Al respecto, en el presente caso, de la verificación y constatación de los plazos, corresponde continuar con el análisis del PAS iniciado a AMÉRICA MÓVIL por cuanto, se ha verificado que la potestad sancionadora del OSIPTEL no ha prescrito, así como tampoco ha caducado la facultad de resolver el presente procedimiento.

Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos formulados por la empresa operadora a través de sus Descargos respecto a la imputación de cargos formulada por la DFI.

1. ANÁLISIS.-

1.1. Respecto al cumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva.-

De manera preliminar, cabe mencionar que, mediante Resolución de Gerencia General Nº00040-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de febrero de 2021, en el Expediente N° 00001-2016-GG-GFS/MC, la Gerencia General impuso a TELEFÓNICA una Medida Correctiva por el incumplimiento de su obligación contractual de brindar la velocidad mínima garantizada del servicio de acceso a Internet.

A propósito, corresponde mencionar que, TELEFÓNICA, mediante cartas N°TDP-0561- AG-ADR-21, TDP-0663-AG-ADR-21, TDP-1795-AG-ADR-21 y TDP-1956-AGADR-21 interpuso un Recurso de Reconsideración contra la Medida Correctiva, el cual fue declarado Fundado en parte a través de la Resolución Nº00247-2021-GG/OSIPTEL (RESOLUCIÓN 247) notificada el 15 de julio de 2021, obteniendo como resultado, la modificación de los artículos 1° y 2° de la Medida Correctiva.

Así pues, el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctica, estableció lo siguiente:

“(…)

Artículo 1°. - Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A contra la Resolución N° 00040-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia MODIFÍQUESE los artículos 1° y 2° de la referida Resolución, con el siguiente texto:

(…)

2. Implementar las acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados, debiendo realizar dichas acciones en un plazo no mayor a 180 días calendario contados desde el vencimiento del plazo para presentar el cronograma de acciones de mejora.

Cabe señalar, que la implementación de las acciones de mejora deberá asegurar la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, Departamento de Loreto.

El OSIPTEL verificará el presente numeral de la Medida Correctiva realizando las acciones de supervisión correspondientes con la finalidad de verificar que la empresa operadora cuenta con capacidad de red suficiente que le permita cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados.

(…)”

Como se puede advertir del texto citado, se le otorgó a TELEFÓNICA ciento ochenta (180) días calendario contados desde el vencimiento del plazo para presentar el cronograma de acciones de mejora solicitado en el ítem ii) del numeral 1 del artículo 1° de la referida medida.

Asimismo, es oportuno precisar que a través de la RESOLUCIÓN 247 se modificó el plazo para la remisión de la información del ítem ii) del numeral 1 del artículo 1° de la Medida Correctiva, de la siguiente manera:

“Artículo 2.- La entrega del cronograma establecido en el ítem ii) del numeral 1 artículo 1°, se realizará en un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la presente Resolución.”

En ese sentido, el plazo para la remisión del ítem ii) del numeral 1 del artículo 1° de la Medida Correctiva venció el 9 de agosto de 2021, de esta forma, considerando los ciento ochenta (180) días calendario contabilizados desde el vencimiento del plazo para la remisión del cronograma de las acciones de mejora, el plazo para el cumplimiento del numeral 2 del artículo 1º de la Medida Correctiva, venció el 5 de febrero de 2022.

Por otro lado, en lo concerniente a la supervisión señalada en el tercer párrafo del numeral 2 del citado artículo 1° de la Medida Correctiva, es de precisar que ello comprendió acciones realizadas por el OSIPTEL con la finalidad de verificar si TELEFÓNICA cuenta con la capacidad de red suficiente que le permita cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada en los contratos suscritos con sus abonados correspondiente a los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan, y Belén, de la provincia de Maynas, departamento de Loreto; las cuales se detallan a continuación:

i. Evaluación de la capacidad mínima teórica que requiere TELEFÓNICA a nivel de la red de transporte, para prestar de manera idónea el servicio de acceso a Internet Fijo en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén.

ii. Evaluación de las curvas de tráfico del segmento de la red de transporte de TELEFÓNICA, con la finalidad de verificar si se presentan o no situaciones de congestión de la red que afecte la prestación del servicio de Internet Fijo en los distritos analizados.

iii. Mediciones en campo, respecto al cumplimiento de la velocidad mínima garantizada a nivel de los centros poblados de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén.

Por tal motivo, para considerar que TELEFÓNICA cumple con el numeral bajo análisis, debe verificarse los siguientes aspectos, de manera concurrente: a) que cuenta con la capacidad de la red mínima necesaria para prestar de manera idónea el servicio; b) que no se evidencia situaciones de congestión de la red de transporte; y, c) que se verifique el cumplimiento de la velocidad mínima garantiza a nivel de las mediciones en campo realizadas.

Es importante señalar que estos tres criterios, permite asegurar que las prestaciones del servicio de internet fijo en los distritos bajo análisis se realicen de manera idónea, esto es, de acuerdo con los contratos de abonados, y de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio puedan variar, tal como lo solicita la Medida Correctiva.

Bajo estas consideraciones, en lo numerales 3.2, 3.3 y 3.4 del Informe de Supervisión se advierte el análisis de dichos criterios, respectivamente, cuyos resultados fueron los siguientes:

En relación con el aspecto consignado en el literal a) se debe señalar que, de acuerdo con la carta N°TDP-3383-AG-GGR-183, TELEFÓNICA remitió la fórmula para cuantificar la capacidad mínima necesaria de su red de transporte para prestar el servicio de Internet Fijo. Al respecto, se debe de precisar que el resultado del cálculo teórico mostraría que la capacidad de red de la empresa operadora para brindar dicho servicio puede operar sin situaciones de congestión. Sin embargo, se debe de enfatizar que se necesita verificar las curvas de tráfico presentes en la red de transporte de la empresa operadora, para evidenciar si efectivamente no se presenta congestiones de red.

En relación con el aspecto consignado en el literal b), considerando la información proporcionada por TELEFÓNICA se evidenció situaciones de congestión de red en cuatro (4) de los cinco (5) puertos IP que se conectan a los enlaces microondas que prestan el servicio de Internet Fijo en los distritos bajo análisis para los meses de junio a agosto de 2022.

Asimismo, se verificó que, en el mes de setiembre de 2022, también se identificó situaciones de congestión en uno (1) de los cuatro (4) enlaces microondas a los que se tuvo acceso a la información de curvas de tráfico. Por tal motivo, se evidenció que al existir situaciones de congestión de red en la red en el segmento de transporte microondas, el tráfico demandado por los usuarios de los distritos analizados supera la capacidad aprovisionada por la empresa operadora, lo cual evidencia que no se contaría con la capacidad mínima necesaria para prestar el servicio de Internet Fijo de manera adecuada.

Por último, con relación al aspecto consignado en el literal c) referente a la verificación del cumplimiento de la velocidad mínima garantizada en el mes de junio de 2022, según del análisis contenido en el numeral 3.4.1 del Informe de Supervisión, se desprende que:

En lo que concierne al Indicador CVM para el sentido de bajada, en tres (3) centros poblados (Belén, Iquitos y San Juan) el operador cumple con el valor objetivo del indicador CVM de noventa y cinco por ciento (95%) previsto en el Reglamento de Calidad4; sin embargo, se detectó que en el centro poblado de Punchana incumple con el indicador CVM, al obtener un nivel de ochenta y dos con setenta y uno por ciento (82.71%). Esto demostraría que la congestión de la red experimentada en el enlace de trasporte microondas de TELEFÓNICA para el sentido red-usuario (sentido de bajada) afecta directamente en las velocidades brindadas a los usuarios, como se puede observar en la Tabla N°11 del Informe de Supervisión5.

Por otro lado, sobre el Indicador CVM para el sentido de subida, en un (1) centro poblado la empresa operadora cumple con el valor objetivo del indicador CVM; sin embargo, se detectó que en tres centros poblados (Belén, Iquitos y Punchana), TELEFÓNICA incumple con el indicador CVM al obtener niveles de ochenta y ocho con setenta y nueve por ciento (88.79%), ochenta y siete con ochenta y cuatro por ciento (87.84%) y ochenta y cinco con setenta y uno por ciento (85.71%) respectivamente, como se puede observar en la Tabla N°12 del Informe de Supervisión6.

Lo anterior indica, si bien es cierto a nivel del enlace microondas de TELEFÓNICA no se advierte congestión para el sentido usuario-red (sentido de subida), existirían otros problemas (v.g. falta de mantenimiento de la red de acceso) que harían que la citada empresa incumpla con el indicador CVM en el sentido de subida.

En tal sentido, de lo analizado en las secciones 3.2, 3.3. y 3.4 del Informe de Supervisión, se desprende que:

a. La DFI realizó las acciones de fiscalización necesarias con la finalidad de verificar que TELEFÓNICA cuenta con la capacidad de red suficiente que le permita cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados.

b. No se evidencia que TELEFÓNICA haya realizado acciones de mejora que permitan cumplir con la velocidad mínima garantizada de descarga, que aseguren la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos analizados.

Por lo expuesto, se ha verificado que TELEFÓNICA ha incumplido lo especificado en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, por lo que queda confirmada la responsabilidad administrativa de la empresa en estos extremos, incurriendo en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS.

1.2. Respecto a la Metodología aplicada para el cálculo de la velocidad de internet.-

TELEFÓNICA sostiene que se debe considerar el cambio de metodología de cálculo de velocidad de internet en atención a la Ley N°31809, “Ley para el fomento de un Perú conectado”, debido a que las supervisiones de las obligaciones de velocidad de Internet utilizan como comparación de velocidades instantáneas el universo de la región, y no en función de cada centro poblado. Asimismo, acota que el citado cambio de metodología de medición de velocidad de internet tiene impacto en las conclusiones a las que se arribó al momento de verificar el cumplimiento de la Medida Correctiva.

En ese sentido, solicita que se aplique la forma de medición más beneficiosa para la operadora en virtud del principio de retroactividad benigna. Para tal efecto, adjunta como prueba un Informe de la Ley N°31809 (Anexo 1 de sus Descargos).

Aunado a ello, menciona que el referido cuerpo legal dispone que OSIPTEL debe revisar integralmente su regulación a efectos de eliminar obligaciones que no se adecúen a los principios de eficiencia, efectividad, necesidad y proporcionalidad, lo cual es coherente con la forma de medición contemplada para el internet.

Ahora bien, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, cabe indicar que la citada Ley fue emitida el 29 de junio de 2023, fecha posterior al periodo analizado en el presente PAS, que es el correspondiente al primer semestre de 2022.

Asimismo, de la revisión efectuada al informe (Anexo 1) presentado por TELEFÓNICA, se advierte que se trata de una interpretación particular que realiza sobre la Ley N°31809, y que conforme lo indica la propia empresa en su recurso, la Ley no se encuentra aún reglamentada, lo cual no existe de manera clara y precisa los parámetros técnicos que debe considerarse para la supervisión de la velocidad de internet; por lo que corresponde la aplicación del Reglamento de Calidad, sobre la base del cual se ha realizado la verificación en el presente PAS, determinándose el incumplimiento por parte de la empresa operadora. Cabe señalar que en este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo Directivo en una Resolución anterior emitida en el Expediente N° 00049-2023- GG-DFI/PAS7

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos esgrimidos por TELEFÓNICA en cuanto a este punto.

1.3. Respecto a las supuestas condiciones especiales de los centros poblados ubicados en Loreto.-

TELEFÓNICA alega que, en los cuatro (4) centros poblados ubicados en Loreto, el empleo de la metodología de medición ocasiona que las mediciones salgan deficientes, a pesar de que en la realidad sí se dé cumplimiento a los indicadores de calidad de CVM del servicio de internet fijo.

En efecto, señala que la referida metodología no es congruente con la problemática del sistema de transporte de señales, puesto que en las zonas ubicadas en Loreto se han implementado servidores caché a efectos de llevar internet a los clientes en cumplimiento de los indicadores CVM. En ese sentido, manifiesta que al realizar las mediciones en Loreto se debe considerar la experiencia real de los clientes en atención a los servidores caché, ya que refleja la situación real de los centros poblados observados.

Aunado a ello, TELEFÓNICA menciona que no se siguió los criterios obligatorios para aplicación razonable de una medida estatal, ya que no se ponderó las siguientes circunstancias en las que se dieron los hechos: i) implementación de mecanismos alternativos a la infraestructura a efector de mejorar la velocidad y (ii) gestión de la redistribución y ampliación de canales de tráfico, licencia de modulación, implementación de memoria Cache Server en la ciudad de Iquitos y, ampliación de enlace.

Por lo expuesto, señala que el OSIPTEL al esquivar el análisis que corresponde, afectó los derechos constitucionales al debido procedimiento, en cuanto a que no debería desviarse del procedimiento previsto en la ley, así como a la razonabilidad, reconocidos en los artículos 3, y 139 inciso 3 de la Constitución; motivo por el cual, corresponde reponer el estado del procedimiento administrativo al momento en el que el OSIPTEL emitió la Medida Correctiva, dejándose sin efecto la misma y accesoriamente dejar sin efecto todas las actuaciones del OSIPTEL dictadas en el procedimiento administrativo con posterioridad a dicha resolución.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo alegado por la empresa operadora, corresponde señalar que, el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva se indica expresamente que la implementación de las acciones de mejora deberá asegurar la prestación idónea del servicio de manera sostenida.

Sin embargo, tal y como se desarrolló en el Informe Final de Instrucción N° 169- GSF/2019, emitido en el Expediente N° 00001-2016-GG-GFS/MC (que dio lugar a la imposición de la Medida Correctiva), los aludidos servidores caché que tiene desplegado TELEFÓNICA para la prestación del servicio de Internet Fijo en los distritos bajo análisis, representan soluciones paliativas y de corto plazo que podrían tener un impacto positivo momentáneo en las mediciones en campo de la velocidad de descarga del servicio; así pues, por sí solas, estas mediciones no recogerían el problema real de la zona, que es la falta de capacidad en el segmento de la red de transporte de microondas de la citada empresa, que utiliza para prestar los servicios en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén.

En ese sentido, el hecho de verificar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 1º de la Medida Correctiva solo con mediciones en campo y sin considerar verificaciones del dimensionamiento de la capacidad de la red, no sería el más adecuado; conforme sustenta también la DFI en su Informe de Supervisión.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

1.4. Respecto al Principio de Razonabilidad.-

Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad debe indicarse que éste se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Cabe señalar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa, sin embargo, de ser el caso, la LDFF, en su artículo 30° y el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y gradación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad. Conforme se ha indicado, tales criterios serán analizados posteriormente en el punto III. del presente análisis.

En lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Así, tenemos:

En relación con el juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, TELEFÓNICA asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

En este punto, resulta pertinente mencionar que, con la aprobación del Reglamento de Calidad se establecieron los indicadores y parámetros de calidad que deben regir para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, los mismos que corresponden a valores de cumplimiento mínimo por parte de las empresas operadoras – dado que no contemplan un cumplimiento del 100%– para garantizar la prestación de tales servicios; siendo que en el caso del indicador cumplimiento de velocidad mínima CVM el valor objetivo previsto en el Reglamento de Calidad es de 95%.

En ese sentido, la obligación de las empresas operadoras de prestar el servicio conforme a lo establecido en el Reglamento de Calidad, tiene su correlato en el derecho de los usuarios a recibir un servicio de calidad; por lo que, el servicio que presta la empresa operadora debe cumplir con los estándares de calidad que han sido establecidos en la referida norma, correspondiendo al OSIPTEL supervisar el cumplimiento de los indicadores de calidad, toda vez que es el encargado de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En ese contexto, el incumplimiento imputado en el presente caso se encuentra relacionado al cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, que, a su vez, se encuentra relacionada al cumplimiento de la obligación contractual de brindar la velocidad de bajada mínima garantizada del servicio de acceso a internet pactada con los abonados de los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, Departamento de Loreto.

Ante ello, cabe precisar que el inicio del presente PAS resulta la medida más idónea, ello con la finalidad que TELEFÓNICA corrija su comportamiento y cumpla en adelante con las disposiciones del OSIPTEL, más aun considerando aquellos que devienen de medidas correctivas en las cuales la orden emitida buscaba la corrección de un incumplimiento, siendo que en el presente caso se ordenó a la empresa operadora implementar las acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada, lo cual debía asegurar la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, departamento de Loreto, según se detalla en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva.

Por lo tanto, en línea con lo expuesto en el Informe Final de Instrucción, el inicio del presente PAS es el medio viable y necesario para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo evite incurrir en la infracción relacionada al cumplimiento de Medidas Correctivas, por lo que el ejercicio de la potestad sancionadora a aplicar en el presente caso se ajusta al modelo razonable.

En consecuencia, considerando la importancia de salvaguardar el derecho del usuario de acceso a los servicios de internet, a la libertad de uso y disfrute de cualquier tipo de protocolo, tráfico, servicio o aplicación disponible en Internet, esta instancia, considera adecuado el inicio del presente PAS.

Respecto del juicio de necesidad, debe verificarse que la medida administrativa elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas que cumplan con similar eficacia, sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

En este caso, la finalidad perseguida con el inicio del presente PAS consiste en que TELEFÓNICA adopte las acciones necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Medida Correctiva ordenada por el OSIPTEL, específicamente, si ésta buscaba garantizar la implementación de acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados.

Ahora bien, cabe precisar que la a Resolución N°00040-2021-GG/OSIPTEL se emitió en el marco de un Procedimiento de Imposición Medida Correctiva (seguido en el Expediente N°00001-2016-GG-GFS/MC), en el que se realizaron acciones de supervisión entre el 1 y 5 de junio de 2015, que consistieron en mediciones de velocidad del servicio de acceso a internet en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén de la provincia de Maynas, departamento de Loreto, detectándose un incumplimiento del veintidós por ciento (22%) del total de las referidas mediciones.

Del detalle señalado, se desprende que el OSIPTEL adoptó acciones previas, es decir, acciones de supervisión que conllevaron a la imposición de una Medida Correctiva; lo que no involucró el ejercicio de su potestad sancionadora, a fin de compeler a TELEFÓNICA a brindar el servicio de acceso a internet sujeto a las condiciones contratadas, como es el caso de la velocidad mínima garantizada; pese a ello, en el marco de fiscalización del cumplimiento de la Medida Correctiva, se verificó que su incumplimiento persistió en el tiempo.

De esta manera, al ya haberse agotado mecanismos menos lesivos para el derecho del administrado, resulta claro que el PAS es el mecanismo idóneo y necesario para adecuar la actuación de TELEFÓNICA a la normativa regulatoria y, en particular, al cumplimiento cabal de la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva.

En atención a ello, esta Instancia considera que el inicio del presente PAS es el medio viable y necesario para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo evite incurrir en infracciones relacionadas al cumplimiento de Medidas Correctivas. Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionadora a aplicar en el presente caso se ajusta al modelo razonable que se propugna en la Sentencia de Acción de Inconstitucionalidad recaída en los Expedientes N° 0003-2015-PI/TC y 0012-2015-PI/TC. Por lo tanto, se cumple la dimensión del juicio de necesidad.

Finalmente, respecto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer que el grado de la sanción guarde una relación equivalente o proporcional –ventajas y desventajas- con el fin que se procura alcanzar. Por este juicio, se debe realizar una ponderación o balance de costo-beneficio de la sanción a aplicarse, entre los intereses y derechos sacrificados y el fin público que persigue la sanción, pero contextualizándolo con los hechos y circunstancias determinantes de la responsabilidad del infractor.

Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, es de señalar que efectivamente se cumple en el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, que la empresa operadora no vuelva a incurrir en la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS y calificada como muy grave por el OSIPTEL.

Es preciso recordar que TELEFÓNICA es una empresa especializada en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, quien desarrolla una actividad que le ha sido encargada mediante una concesión otorgada por el Estado Peruano. Por ello, se encuentra obligada a contar con las herramientas adecuadas y el nivel de capacitación necesario de su personal, a fin de dar cumplimiento al marco normativo que le es aplicable.

Asimismo, como se ha explicado, el inicio del presente PAS busca generar un incentivo para que en lo sucesivo ENTEL sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad. Es decir, es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto del eventual desmedro sufrido por la empresa operadora.

Por lo expuesto, en el presente caso, se cumple con los parámetros del juicio de proporcionalidad.

Por lo tanto, el inicio del presente PAS, respecto a la infracción en la que ha incurrido TELEFÓNICA por el incumplimiento del numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, se ajusta al Principio de Razonabilidad, toda vez que la medida adoptada supera los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

1.5. Sobre la solicitud de Informe Oral.-

Respecto a la solicitud de informe oral, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón8 tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional9 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas41.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo10, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS11 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en sus descargos, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en sus Descargos, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que esta Instancia resuelva el presente PAS; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, esta Instancia considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

2. RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS CONDICIONES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. -

Una vez determinada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS; corresponde se evalúe si en el presente caso, se ha configurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257° del TUO de la LPAG, como en el artículo 5° del RGIS:

- Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento, se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se produjeron como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio.

- Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento, se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados se hayan producido como consecuencia del cumplimiento de un deber u obligación legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa.

- La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competentes, siempre que esta afecte la aptitud para atender la infracción: Por naturaleza de este eximente, no corresponde su aplicación en este caso.

- La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento, se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos se produjeron a su vez por el cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

- El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento, se concluye que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos se generaron por un error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal.

- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativo, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255° del TUO de la LPAG:

Al respecto, la subsanación voluntaria ocurrida antes de la notificación del intento de sanción constituye una condición eximente de responsabilidad. Por ello, a efectos de determinar si se ha configurado dicha eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó y que revirtió los efectos derivados de la misma;

ii) La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

iii) La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponden al administrado que los plantea.

En esa línea, Nieto12 -haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español- señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes.

Es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimiento que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo indicado, podría darse el caso de incumplimientos que hasta la fecha de su cese no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible la reversión de efectos, aplicándose el eximente de responsabilidad prevista en el TUO de la LPAG, en tanto concurran los demás requisitos previstos para ello.

En atención al caso en particular, con relación al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, se verifica que –conforme se expuso en el Informe de Supervisión y dado que la empresa operadora no ha indicado lo contrario, puesto que no presentó sus descargos–, TELEFÓNICA no ha cesado su conducta.

Por lo expuesto, no corresponde aplicar la referida eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria al no haber concurrido todos los requisitos para su configuración.

Por lo tanto, esta Gerencia General, considera que, en el presente PAS, no corresponde la aplicación de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257° del TUO de la LPAG.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-

Habiendo previamente determinado que la empresa operadora ha incurrido en la infracción imputada en el presente PAS, corresponde analizar la aplicación de los criterios de graduación de la sanción en virtud de la aplicación del principio de Razonabilidad.

3.1. Respecto a los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG.-

A fin de determinar la graduación de las sanciones a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se debe tomar en cuenta la Metodología de Multas-202113 y los criterios establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere los siguientes criterios:

a. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

Este criterio se encuentra también referido en el numeral f) del artículo 30° de la LDFF (beneficio obtenido por la comisión de la infracción, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto de la sanción).

Dicho criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Respecto del incumplimiento del numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, el beneficio ilícito en el presente caso, de acuerdo con lo establecido en la Metodología de Multas 2021, está asociado al costo no asumido (costo evitado) por la empresa para dar cumplimiento a las normas.

En ese sentido, el costo evitado se encuentra representado por las inversiones que no fueron realizadas por la empresa a efectos de implementar las acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos por sus abonados, la que asegure la prestación idónea del servicio de manera sostenida aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, Departamento de Loreto.

A fin de aproximar dicho costo, se estimó la inversión total para un modelo de empresa eficiente que garantice el cumplimiento de los valores objetivos del indicador CVM, la cual es ponderada por la Inversión evitada14 por parte de la Empresa. Para esto, se emplea el parámetro correspondiente a la Inversión total (Invtot)15.

Luego, la inversión evitada o costo evitado obtenido en cada centro poblado son llevados al valor presente considerando el factor de actualización.

b. Probabilidad de detección de la Infracción:

Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa.

En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En este caso en particular, en línea con lo indicado por el Órgano Instructor, se considera que la probabilidad de detección es ALTA, toda vez que versa sobre el incumplimiento de obligaciones expresas establecidas por el OSIPTEL mediante la Medida Correctiva, además, considerando que se ha establecido un plazo específico para su cumplimiento, su verificación será efectuada al término de los mismos y de conformidad con lo establecido en la Metodología de Multas 2021.

c. Naturaleza y gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este criterio está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30° de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora.

En el presente caso, conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, TELEFÓNICA se encontraba obligada a implementar las acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizado en los contratos suscritos con sus abonados y ofrecer un servicio idóneo de manera ininterrumpida. El incumplimiento descrito transgrede el derecho del abonado de contar con un servicio de calidad en los términos descritos en su contrato suscrito con la empresa operadora.

De esta manera, de lo actuado en la etapa de fiscalización se verificó que TELEFÓNICA incumplió el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva, incurriendo en una infracción tipificada en el artículo 25° del RGIS y calificada por OSIPTEL como muy grave, por lo que correspondería la imposición de una multa entre 151 y 350 UIT, de acuerdo con lo establecido por el artículo 25° de la LDFF.

Con relación a este extremo, el hecho de que TELEFÓNICA no haya implementado las medidas y/o acciones necesarias a efectos de cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizado en los contratos suscritos con sus abonados y ofrecer un servicio idóneo de manera ininterrumpida, incide directamente en la transgresión del derecho de los abonados de contar con un servicio de internet fijo de calidad e ininterrumpido.

d. Perjuicio económico causado:

Tanto este criterio como el anterior hacen referencia al criterio referido al daño causado señalado en la LDFF. Considerando que el daño causado puede ser económico o no económico, el perjuicio económico alude al primero, en tanto que la gravedad del daño al interés público o al bien jurídico protegido refiere al segundo. En este apartado, se analiza en consecuencia el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, únicamente.

En el presente caso, no existen elementos objetivo que permitan cuantificar la magnitud del perjuicio económico causado; sin embargo, ello no significa que este no se haya causado; máxime si se considera que los abonados pagan por un servicio que se espera, se preste conforme a lo contratado.

e. Reincidencia en la comisión de la infracción:

En el presente caso, corresponde indicar que no se ha configurado la reincidencia en el presente PAS, en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

f. Circunstancias de la comisión de la infracción:

De acuerdo al RGIS, este criterio de graduación está relacionado con las circunstancias tales como, el grado del incumplimiento de la obligación, la oportunidad en la que cesó la conducta infractora, la adopción de un comportamiento contrario a una adecuada conducta procedimental, entre otras de similar naturaleza.

En el presente caso se advierte que TELEFÓNICA no actuó de manera diligente con respecto a la infracción imputada, toda vez que, pese a que se optó por una medida disuasiva diferente al inicio de un PAS, la empresa operadora incumplió con las disposiciones contenidas en la Medida Correctiva a fin de implementar las acciones de mejora necesarias que le hubiesen permitido a su vez cumplir con su obligación contractual de brindar la velocidad de bajada mínima garantizada del servicio de acceso a internet pactada con los abonados de los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, departamento de Loreto; asegurando la prestación idónea del servicio de manera sostenida.

g. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de las infracciones.

Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, y luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito” y “probabilidad de detección de la infracción esta Instancia considera que correspondería SANCIONAR a TELEFÓNICA conforme a lo siguiente:

- Una (1) MULTA de 77,7 UIT por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 25° del Régimen General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD-OSIPTEL y calificada por el OSIPTEL como muy grave, toda vez que incumplió lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva.

3.2. Respecto de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257° del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18° del RGIS.-

De acuerdo con lo señalado en el numeral 2) del artículo 257° del TUO de la LPAG, constituyen condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones las siguientes:

- Si iniciado un PAS, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

- Otros que se establezcan por norma especial.

Así, conforme a lo señalado por el numeral i) del artículo 18° del RGIS, son factores atenuantes en atención a su oportunidad, el reconocimiento de la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Dichos factores, según el mencionado artículo se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

Así se procede al siguiente análisis:

- Respecto del reconocimiento de la responsabilidad: De lo actuado en el presente expediente, se advierte que TELFÓNICA no ha reconocido su responsabilidad por la comisión de las infracciones imputadas de forma expresa y por escrito en ninguna etapa del presente procedimiento. En tal sentido, no corresponde la aplicación del referida atenuante.

- Respecto del cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: De acuerdo con la evaluación realizada, cabe señalar que no se ha acreditado el cese de las conductas infractoras. En tal sentido, no corresponde la aplicación del referido atenuante.

- Respecto a la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Sobre el particular, es preciso indicar que a la fecha de la presente resolución no se han revertido los efectos de las conductas infractoras, puesto que no se ha efectuado el cese de la totalidad de las conductas infractoras. En tal sentido, no corresponde la aplicación del referido atenuante.

3.4. Capacidad económica del sancionado.-

El artículo 25° de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el diez por ciento (10%) de los ingresos percibidos por ENTEL en el año 2022 (considerando que las acciones de supervisión se llevaron a cabo en el año 2023).

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL y de acuerdo con el artículo 18° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- DENEGAR el pedido de Informe Oral solicitado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. a través de su escrito TDP-5103-AG-ADR-23.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de 77,7 UIT por la comisión la infracción tipificada en el artículo 25° del Régimen General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD-OSIPTEL y modificatoria, y calificada por el OSIPTEL como MUY GRAVE, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1° de la Medida Correctiva impuesta por la Resolución de Gerencia General Nº 00040-2021-GG/OSIPTEL, y modificada a través de la Resolución N° 00247-2021-GG/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, serán reducidas en un veinte por ciento (20 %) del monto total impuesto, siempre y cuando no sean impugnadas, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 4º.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. conjuntamente con el Anexo que contiene el cálculo de la multa impuesta.

Artículo 5º.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página Web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), y en el Diario Oficial “El Peruano” en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese.

ZARET. MATOS FERNANDEZ.

Gerente General (e)

Gerencia General

1 En aplicación de la “Metodología para el Cálculo de Multas”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 229- 2021-CD/OSIPTEL y, según lo dispuesto en el artículo 3° de la “Norma que establece el régimen de calificación de infracciones del OSIPTEL”, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00118-2021-CD/OSIPTEL

2 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Pág. 539.

3 Recibida el 6 de noviembre de 2018

4 Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias,

5 El detalle del cálculo de dicho indicador se desarrolla en el Anexo 3 del Informe de Supervisión.

6 Ídem

7 La misma que se encuentra publicada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/ok0dwevt/resol090-2024- cd.pdf

8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

9 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

10 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

11 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

12 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.

13 Aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

14 El porcentaje de inversión evitada toma el valor de 10%, 25% o 100%, si el nivel de incumplimiento se encuentra entre 0- 5%, 5-25% y 25-100%, respectivamente. El nivel de incumplimiento para cada centro poblado es calculado como la diferencia entre el valor meta (95%) y el valor observado del indicador CVM.

15 Se reformuló el parámetro “Invtot” extraído de la Metodología de Multas 2021, para el servicio de Internet Fijo, en base a la información disponible.

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