Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 00210-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00016-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 26 de julio de 2024

EXPEDIENTE N°	00056-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 00210-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 0056-2023-GG-DFI/PAS, y;

(ii) El Recurso de Apelación presentado el 2 de julio de 2024 por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL), contra la Resolución de Gerencia General N° 00210-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 210), emitida por la Gerencia General.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI), mediante la carta N° C.01657-DFI/2023, notificada el 23 de junio de 2023, comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el penúltimo párrafo de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria1 de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad2 (en adelante, Normas Complementarias del RENTESEG), por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el literal vii) de la referida disposición3 en el periodo de abril-noviembre de 2021, conforme a lo siguiente:

(i) En veintinueve (29) líneas, ENTEL no habría limitado que la contratación de servicios públicos móviles se realice únicamente en sus oficinas o centros de atención al cliente, en el caso de abonados que fueron detectados -por más de una vez- utilizando un servicio vinculado a uno o más equipos móviles con IMEI inválidos.

(ii) En siete (7) líneas, ENTEL no verificó que, en el supuesto señalado en el numeral (i), el IMEI del equipo terminal donde se utilizaría el servicio no sea inválido.

Asimismo, la DFI otorgó a ENTEL cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos.

1.2. ENTEL a través de la carta N° CGR-2020/2023-AER, recibida el 3 de julio de 2023, solicitó una ampliación de plazo de veinticinco (25) días hábiles, a fin de presentar sus descargos.

1.3. La DFI, mediante la carta N° C.01783-DFI/2023, notificada el 10 de julio de 2023, concedió a ENTEL una ampliación de diez (10) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado.

1.4. ENTEL, mediante la carta N° EGR-140-2023-AER, recibida el 18 de julio de 2023, remitió sus descargos por escrito.

1.5. Con fecha 23 de noviembre de 2023, la DFI remitió el Informe N° 00231-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción) a la Gerencia General, el mismo que fue puesto en conocimiento de ENTEL con carta N° C.00706-GG/2022, notificada el 6 de diciembre de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.6. A través de la carta N° CGR-4043-2023-AER, recibida el 13 de diciembre de 2023, ENTEL presentó una solicitud de prórroga de veinte (20) días hábiles a fin de presentar sus descargos al Informe Final de Instrucción, la misma que fue denegada mediante la carta N° C.741-GG/2023, notificada el 27 de diciembre de 2023.

1.7. A través de la carta N° EGR-006/2024-AER, recibida el 8 de enero de 2024, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.8. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 00079-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 79), notificada el 13 de marzo de 2024, la Gerencia General resolvió, entre otros, lo siguiente:

“Artículo 1°.- ARCHIVAR el procedimiento administrativo sancionador iniciado a la empresa ENTEL PERÚ S.A., respecto de la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el penúltimo párrafo de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobadas por la Resolución N° 007-2020-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por haber incumplido con lo dispuesto en el literal (vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de la norma referida, en el extremo referido a los servicios móviles N° 934801XXX y N° 923984XXX, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 54,7 UIT, por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el penúltimo párrafo de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobadas por la Resolución N° 007-2020-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, toda vez, que incumplió con lo dispuesto en el literal (vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de la norma referida; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución”.

1.9. ENTEL, a través de la carta N° EGR-091-2024-AER, recibida el 5 de abril de 2024, interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 79.

1.10. Con Memorando N° 00116-GG/2024 de fecha 25 de abril de 2024, la Gerencia General solicitó a la DFI, emita opinión respecto de las nuevas pruebas presentadas por ENTEL a través de su Recurso de Reconsideración.

1.11. A través del Memorando N° 00768-DFI/2024 (en adelante, MEMORANDO 768) del 6 de junio de 2024, la DFI remitió a la Gerencia General su opinión respecto a las nuevas pruebas presentadas por la empresa operadora en el Recurso de Reconsideración.

1.12. El 11 de junio de 2024, mediante RESOLUCIÓN 210, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.13. El 2 de julio de 2024, ENTEL interpuso el Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones4 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto de los argumentos desarrollados por ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

3.1. RESPECTO DE LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE VERDAD MATERIAL Y RAZONABILIDAD.-

ENTEL sostiene que en el periodo fiscalizado (del 1 de abril al 30 de noviembre de 2021) ha implementado mejoras que acreditan el cumplimiento de la obligación analizada en el presente PAS. Asimismo, señala que, a la fecha, su aplicativo de ventas (APP) no permite la contratación del servicio por parte de abonados que cuenten con la restricción asociada al uso equipos terminales con IMEI inválidos.

Al respecto, indica que, en su Recurso de Reconsideración, adjuntó medios probatorios consistentes en capturas de pantallas de un muestreo de cuatro (4) intentos de contrataciones nuevas a través del APP, a clientes con la restricción analizada. Señala que en dichas imágenes se advierte el nuevo flujo del sistema de ENTEL que concluye con un mensaje de alerta que no permite continuar con el alta de la línea vía dicho mecanismo6.

Por ello, señala que la Gerencia General ha efectuado un análisis superficial de las referidas pruebas, las cuales - a su entender- mostrarían que implementó mejoras a su APP de ventas, a efectos que se impida la contratación de aquellos clientes que tengan la restricción por IMEI inválidos, cesando con ello la conducta infractora y acreditando la no repetición de la conducta infractora. En ese sentido, solicita la nulidad de la RESOLUCIÓN 210.

Por otro lado, indica que no sería razonable, en dichas condiciones, la imposición de una sanción -que contiene costos evitados, considerando la inversión realizada en los sistemas de ENTEL- cuando todos aquellos supuestos costos que comprende el beneficio ilícito sí habrían sido asumidos por ENTEL. Adicionalmente, señala que no se ha observado justificación del inicio del PAS ni de la imposición de una sanción, cuando su representada ya ha ajustado su conducta.

Ahora bien, respecto de los argumentos expuestos por ENTEL, este Tribunal debe señalar que del presente expediente se desprende que dicha empresa presentó en su Recurso de Reconsideración, capturas de pantalla asociadas a cuatro (4) casos de intentos de contratación, vía APP, de nuevas líneas solicitadas por abonados con restricciones por uso de servicios móviles en equipos con IMEI inválidos.

Sobre el particular, de dichas capturas de pantalla no se aprecia la fecha de la implementación de la alegada mejora del APP, así como tampoco se advierte del expediente PAS que ENTEL haya aportado material probatorio que permita confirmar que la referida mejora haya sido lanzada en producción. Asimismo, ENTEL no ha demostrado que la mejora del APP sea el mecanismo idóneo para cumplir con la obligación analizada.

En esa misma línea, del análisis efectuado por este Tribunal, se desprende que las capturas de pantalla no siguen una secuencia cronológica y lógica que evidencie la existencia de un flujo implementado, tal como lo afirma ENTEL en su Recurso de Apelación, conforme se detalla a continuación:

• Los casos “CPC001_V1”, “CPC001_V3”, “CPC001_V4” y “CPC001_V5” inician a las 10:53 horas de una fecha indeterminada.

• Se advierte que los casos “CPC001_V3”, “CPC001_V4” y “CPC001_V5” culminan con capturas de pantalla que indican la supuesta restricción de contratación, las cuales se realizaron a las 10:42, 10:43 y 10:44 horas, respectivamente; es decir, el flujo culmina antes de la hora de inicio (10:53 horas) de las transacciones efectuadas en el APP.

Ello mostraría que existen inconsistencias en los casos expuestos por ENTEL, siendo que el alegado nuevo flujo de su sistema finaliza en una hora anterior a su inicio, lo cual no es materialmente posible.

• Los casos “CPC001_V1”, “CPC001_V3”, “CPC001_V4” y “CPC001_V5” son generados por el mismo vendedor. Sin embargo, en el entendido que lo que muestra ENTEL a través de las capturas de pantallas adjuntas a su Recurso de Reconsideración son intentos de contrataciones, como parte de dichas acciones, el APP solicita al vendedor que realice la verificación biométrica de su huella dactilar.

En efecto, se advierte de dichas capturas que en los cuatro (4) casos antes referidos, el sistema solicita se valide la huella dactilar del vendedor; no obstante, en todos los casos, la presunta validación biométrica se realiza a las 10:32 horas, lo cual muestra que los casos aportados por ENTEL son inconsistentes, toda vez que:

- Si todos los casos iniciaron a las 10:53 horas, no es materialmente posible que una fase del proceso de contratación se realice antes del inicio del flujo, esto es a las 10:32 horas.

- Si todos los casos fueron efectuados por el mismo vendedor, no es materialmente posible que a la misma hora -esto es, a las 10:32 horas, el mismo vendedor efectúe la verificación biométrica en los cuatro (4) casos a la vez.

• No se evidencia de las capturas de pantalla presentadas por ENTEL que, luego de la aparición del mensaje en el APP “el cliente se encuentra en lista negra por el siguiente motivo: 31 - Uso de IMEI inválido”, al marcar la opción “aceptar” que se aprecia en la última captura de pantalla, el sistema permita continuar con la contratación del servicio.

Considerando lo antes señalado, este Tribunal comparte lo expuesto por la DFI en el MEMORANDO 7687 y lo señalado por la Gerencia General en la RESOLUCIÓN 210, toda vez que no puede concluirse de las capturas de pantallas presentadas por ENTEL en su Recurso de Reconsideración, que implementó mejoras a su APP de ventas que acrediten el cese de la conducta infractora y la no repetición de la misma.

En ese sentido, la Gerencia General no ha realizado un análisis superficial de los medios probatorios presentados por ENTEL, no habiéndose vulnerado el principio de Verdad Material.

Por otro lado, respecto de la vulneración al principio de Razonabilidad alegada por ENTEL, debemos señalar que, del análisis efectuado a la RESOLUCIÓN 79, se advierte que la Gerencia General en el acápite 2.4 del referido documento, realizó el análisis de la necesidad de la adopción de una medida administrativa menos gravosa que corrija la conducta en el presente caso, tal como una comunicación preventiva, medida de advertencia o medida correctiva.

Sin embargo, conforme se desprende del acápite III de la resolución mencionada, ante la responsabilidad administrativa asociada a la infracción analizada, dicha instancia determinó que la sanción impuesta constituía una medida razonable, aplicándola dentro de los parámetros previstos en el TUO de la LPAG. En consecuencia, no se advierte que la Gerencia General haya omitido pronunciarse sobre la razonabilidad de la adopción de una medida sancionadora, en el presente caso.

Cabe precisar que, lo relacionado a los argumentos expuestos por ENTEL sobre el costo evitado calculado en el presente caso para la imposición de la sanción serán abordados en el acápite 3.4 de la presente resolución.

En ese sentido, conforme a lo expuesto, no se ha vulnerado los principios de Verdad Material y Razonabilidad. Por tanto, corresponde desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, en este extremo.

3.2. RESPECTO DE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN A LA ARBITRARIEDAD.

ENTEL sostiene que la decisión de la Gerencia General no es razonable, en la medida que el análisis efectuado sobre los medios probatorios presentados por su representada, no ha reconocido el cese de la conducta imputada, realizando únicamente un análisis vago y abstraído de los hechos comunicados por ENTEL. En ese sentido, solicita la nulidad de la RESOLUCIÓN 210.

Sobre lo expuesto por ENTEL, este Tribunal debe señalar que no desconoce que el principio de Interdicción a la Arbitrariedad es una regla que se desprende del modelo social y democrático de Derecho adoptado por el Estado Peruano, manifestándose como un mecanismo que controla el ejercicio injusto y arbitrario de poder, buscándose con ello que las decisiones de la autoridad administrativa no presenten una fundamentación incongruente, contradictoria y subjetiva8.

En efecto, tal como se ha desarrollado en el acápite anterior, los medios probatorios presentados por la empresa operadora en el presente PAS, no acreditan la adopción de mejoras en el presente caso ni el cese de la conducta infractora, advirtiéndose de la resolución impugnada que la Gerencia General ha desarrollado el sustento jurídico y normativo de dicha posición, la cual es compartida por este Tribunal, conforme a lo expuesto en el acápite 3.1 de la presente resolución, al cual nos remitimos.

Por tanto, a diferencia de lo sostenido por la empresa operadora, no se advierte la existencia de un análisis vago y ajeno a lo alegado en su Recurso de Reconsideración, por lo que el hecho que ENTEL no esté de acuerdo con dicho razonamiento, no significa que el mismo adolezca de motivación.

En ese sentido, corresponde desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, en este extremo.

3.3. RESPECTO DE LOS VICIOS DE MOTIVACIÓN QUE CONTIENEN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.-

ENTEL indica que, si bien la Gerencia General analizó los medios probatorios presentados en su Recurso de Reconsideración, omitió considerar en su análisis la argumentación presentada en dicho recurso, relacionada con el principio de Razonabilidad, así como sobre la necesidad de imponer una sanción pecuniaria cuando ya se habrían adoptado medidas para cesar la conducta infractora.

Por ello, señala que la RESOLUCIÓN 210 presenta una motivación aparente pues la Gerencia General se “desvía” del análisis de sus medios probatorios, indicando de manera sesgada que “no acreditarían la licitud de la conducta” y no se pronuncia sobre el punto antes referido. En ese sentido, solicita la nulidad de la resolución impugnada.

Respecto de la motivación de la RESOLUCIÓN 210, este Tribunal debe señalar que, de acuerdo a lo sostenido por el Tribunal Constitucional9, el derecho a la motivación de las resoluciones no requiere que de manera pormenorizada, todas las alegaciones de las partes tengan que ser objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

En esa línea, el supremo intérprete de la Constitución, señala que lo que exige el contenido esencial del derecho de motivación es que el razonamiento empleado por el juez guarde relación con el problema que le corresponde resolver, de tal forma que exista fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por remisión.

Así, el Tribunal Constitucional sostiene que, resguardar el derecho de motivación no implica dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas. Por ello, la insuficiencia de la motivación, resulta relevante si es que la ausencia de argumento resulta “manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está diciendo”.

Con relación a ello, conforme al artículo 6 del TUO de la LPAG, un acto administrativo está motivado si cumple con los siguientes requisitos:

(i) Debe contar con una motivación expresa, de tal forma que, (a) exista una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico y, (b) se aprecie la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

(ii) En caso se motive con la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, éstos deben identificarse de modo certero, siendo notificados conjuntamente con el acto administrativo.

(iii) No corresponde admitir como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

(iv) No constituye indebida motivación y, por tanto, no constituye causal de nulidad, el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto.

Al respecto, en el marco de lo establecido en el artículo 6 del TUO de la LPAG, se advierte que la RESOLUCIÓN 210 no carece de una debida motivación, toda vez que:

(i) La Gerencia General ha plasmado expresamente el sustento jurídico de su decisión, apreciándose:

- El desarrollo de los argumentos asociados al Recurso de Reconsideración presentado por la empresa operadora.

- La justificación de la necesidad de adoptar una medida sancionadora y no otra medida administrativa menos gravosa.

- La evaluación de los medios probatorios presentados por ENTEL.

- La justificación de por qué dichas pruebas no acreditan ni el cese ni la adopción de mejoras posteriores a la comisión de la infracción.

En específico, se desprende de la RESOLUCIÓN 210 que, la Gerencia General sí se pronunció sobre lo argumentado por ENTEL en su Recurso de Reconsideración respecto del principio de Razonabilidad y sobre la necesidad de imponer una sanción pecuniaria, lo cual se desprende de las páginas del 5 al 8 de dicha resolución.

(ii) Se aprecia de la RESOLUCIÓN 210 que, la Gerencia General motivó parte de su decisión mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones esbozadas por la DFI en el MEMORANDO 768, el cual, al constituir parte integrante de dicho acto administrativo, fue notificado a la empresa operadora conjuntamente con la referida resolución.

(iii) No se aprecia en la RESOLUCIÓN 210 el uso de fórmulas generales, vacías de fundamentación o motivación oscura o insuficiente. Por el contrario, se advierte la existencia del desarrollo expreso de los motivos por los que se adoptó la decisión de desestimar los argumentos de defensa de ENTEL, a través del despliegue del sustento normativo y jurídico de su decisión, lo que incluye el análisis de los aspectos relevantes expuestos por la empresa en su Recurso de Reconsideración.

(iv) Tal como ha sido desarrollado en el acápite 3.1 de la presente Resolución, este Tribunal comparte el análisis desarrollado por la Gerencia General respecto del análisis efectuado por la primera instancia a los medios probatorios presentados por ENTEL en su Recurso de Reconsideración, por lo que no existe discordancia o una apreciación distinta en este extremo, entre ambas instancias del procedimiento administrativo y, de haberlo, no constituirá ello causal de nulidad por indebida motivación, conforme a lo establecido en el artículo 6 del TUO de la LPAG.

Por tanto, corresponde desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, en este extremo.

3.4. EL CÁLCULO DE LA MULTA ESTÁ SOBREDIMENSIONADO.-

ENTEL sostiene que el cálculo de la multa está sobredimensionado, toda vez que, el beneficio ilícito se calculó sobre parámetros, tales como, Mantygest y Conopro, conceptos que -a su entender- sí han sido asumidos por su representada.

Sobre el primero de los parámetros, señala que ENTEL ha demostrado que asumió la gestión de sistemas y su mantenimiento con la implementación del proyecto nuevo a nivel del APP Mayorista.

Respecto del segundo parámetro, indica que, si bien, éste corresponde al costo en el que debe incurrir una empresa para dar a conocer internamente la normativa incumplida, en el presente caso, el incumplimiento no deviene del desconocimiento de la normativa, sino de una limitación técnica.

Por otro lado, ENTEL señala que la multa debió ser calculada considerando una probabilidad muy alta y no media, considerando que, en el presente caso, no corresponde a un procedimiento de fiscalización periódico, se revisó el universo a fin de verificar las obligaciones analizadas y la infracción fue observada por los abonados.

Ahora bien, con relación a lo expuesto por ENTEL, debemos señalar que conforme a la “Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL”10 (en adelante, la Metodología de Multas), los parámetros Mantygest y Conopro, se encuentran definidos, conforme a lo siguiente:

(i) Mantygest: este parámetro representa el costo de mantener y gestionar un sistema operativo que minimice la ocurrencia de inconvenientes en temas como, por ejemplo, una inadecuada atención de trámites asociados al servicio público de telecomunicaciones.

(ii) Conopro: este parámetro corresponde al costo en el que debe incurrir una empresa operadora para dar a conocer internamente la normativa relacionada con los plazos u obligaciones analizadas, a efectos de minimizar las infracciones por desconocimiento de la norma por parte del personal de la operadora.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado debe señalar que:

- Respecto del numeral (i), a diferencia de lo sostenido por ENTEL, este Tribunal advierte, tal como se ha mencionado anteriormente, que la empresa operadora no ha acreditado las mejoras alegadas en su Recurso de Reconsideración, ni ha desvirtuado la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción analizada. Por ello, en el presente caso, sí existieron costos evitados que, de haber sido asumidos oportunamente por la empresa operadora, hubieran mitigado el riesgo que la infracción se cometa. En ese sentido, el uso del Mantygest en el presente caso, se encuentra justificado.

- Respecto del numeral (ii), ENTEL olvida que el presente PAS se inició por el incumplimiento de dos (2) obligaciones, una de las cuales corresponde al incumplimiento de verificar, al momento de la contratación, que el IMEI del equipo terminal donde será utilizado el servicio no sea inválido, lo cual pasa por contar con personal de atención al cliente que conozca el procedimiento normativo a ejecutarse en caso de contrataciones de nuevos servicios por parte de abonados que reiteraron en el uso de equipos con IMEI inválidos. En ese sentido, el uso del Conopro en el presente caso, se encuentra justificado.

Por otro lado, respecto de la probabilidad de detección determinada en el presente PAS, debemos traer a colación los criterios de asignación de la probabilidad de detección muy alta y media, establecidos por la Metodología de Multas:

Cuadro N° 1: Criterios de asignación de la probabilidad de detección muy alta y media

Fuente: Metodología de Multas

Elaboración propia

Considerando los criterios de asignación antes mencionados, este Tribunal estima que corresponde la aplicación de la probabilidad de detección media, tal como ha sido establecido por la Gerencia General, conforme a lo siguiente:

- Respecto a los criterios de asignación de la probabilidad muy alta:

No corresponde la aplicación de una probabilidad de detección muy alta, en tanto, conforme se desprende del Informe de Fiscalización N° 00160-DFI/SDF/2023, el cumplimiento de la obligación no se verificó11 respecto del 100% de los casos ocurridos en el periodo fiscalizado, esto es, respecto de los 1654 casos de líneas nuevas que tenían la restricción de contratación en el periodo fiscalizado.

- Respecto a los criterios de asignación de la probabilidad media:

Corresponde la aplicación de una probabilidad de detección media, toda vez que, la fiscalización se efectúa con una frecuencia media, es decir, no periódica.

En efecto, las obligaciones establecidas en el el literal (vii) de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG, conforme se desprende del texto de dicha norma, correspondían ser cumplidas durante el periodo de implementación de la tercera fase de dicho registro, el cual culminó el 21 de abril de 2024.

En esa línea, debe tenerse en cuenta que las obligaciones antes señaladas no se han fiscalizado bajo una temporalidad periódica, siendo que se ha fiscalizado el periodo 2021 y, posteriormente, el primer semestre de 2023.

Por otro lado, de lo actuado en el expediente de fiscalización N° 00216-DFI/2021, se advierte que los fiscalizadores obtuvieron la información de los sistemas comerciales de la empresa operadora, del registro de abonados de los servicios públicos móviles, entre otros, que permitió la verificación de las obligaciones analizadas.

Asimismo, no se advierte que los fiscalizadores, a efectos de verificar las obligaciones analizadas en el presente PAS, hayan utilizado metodologías o criterios estadísticos para la ejecución de la función fiscalizadora. Por el contrario, se aprecia que existió una determinación aleatoria de los casos revisados en el referido expediente, no sujeto a lineamientos estadísticos para tal fin.

Finalmente, debemos señalar que, a diferencia de lo sostenido por ENTEL, la información no es necesariamente observable por los abonados. Sobre ello, debe resaltarse que la información asociada a los abonados que usan reiteradamente servicios móviles vinculados a equipos terminales con IMEI inválidos, corresponde a información que no se encuentra bajo el control de los abonados, sino, principalmente, por la empresa operadora.

En ese sentido, conforme a lo expuesto, el cálculo de la multa impuesta por la RESOLUCIÓN 79 no se encuentra sobredimensionado, pues el importe de la multa que corresponde imponer ha sido determinado en estricta aplicación del marco normativo vigente. Por tanto, corresponde desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, en este extremo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 2.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 00210-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos.

Artículo 3.- Notificar la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe, en conjunto con las Resoluciones N° 00079-2024-GG/OSIPTEL y N° 00210-2024-GG/OSIPTEL.

Artículo 5.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del Osiptel: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 009-2024 del 17 de julio de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

Tribunal de Apelaciones

1 Penúltimo párrafo de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG: “(…) El Concesionario móvil que no cumpla con lo establecido en la presente disposición, incurre en infracción grave (…)”.

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 007-2020-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

3 Literal vii) de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG: “Durante el periodo de implementación de la Tercera Fase del RENTESEG, el OSIPTEL detecta las líneas del servicio público móvil cuyos abonados utilizan el servicio vinculado a uno o más equipos terminales móviles con IMEI inválido, por más de una vez. Para tales efectos, se debe observar el siguiente procedimiento: (…) (vii)Para el caso de los abonados que hayan sido detectados utilizando un servicio vinculado a uno o más equipos terminales móviles con IMEI inválido por más de una vez, todos los concesionarios móviles únicamente permitirán la contratación de servicios públicos móviles en sus Oficinas o Centros de Atención. Para dicho fin, el abonado deberá presentar el equipo terminal móvil al concesionario al cual solicita que se contrate un servicio público móvil. El concesionario móvil debe efectuar la inspección física, cotejando la coincidencia del TAC del equipo terminal móvil con sus respectivas características físicas y debe verificar que el IMEI no sea inválido; independientemente de que el equipo terminal móvil haya sido adquirido a otro concesionario móvil u otro proveedor(…)”. (El énfasis es nuestro)

4 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

6 En el mensaje se informa que el cliente se encuentra en la lista negra al usar un IMEI inválido.

7 Notificado a ENTEL conjuntamente con la RESOLUCIÓN 210.

8 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N° 03167-2010-PA/TC. Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03167-2010-AA.html

9 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente 07025-2013-AA/TC. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/07025-2013-AA.pdf

10 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

11 Conforme se desprende de la tabla N° 1 denominada “Metodología empleada para supervisión del literal (vii) de la 7ma DCT de las Normas Complementarias del RENTESEG”del Informe de Fiscalización N° 00160-DFI/SDF/2023, la verificación se realizó “en sistema de ENTEL de un grupo de líneas”. Por otro lado, se debe traer a colación a manera de ejemplo, lo sostenido en el Informe Final de Instrucción: “19. En el marco del Expediente de Fiscalización, con fecha 07 de noviembre de 2022 se realizó una acción de fiscalización a través del mecanismo de levantamiento de información. Al respecto, la DFI solicitó a ENTEL que acredite de su sistema, la información de las contrataciones realizada de once (11) líneas de servicio público móvil del grupo de mil seiscientas cincuenta y cuatro (1654) que se obtuvieron del análisis de información del cruce de tablas Registro de Abonados y Abonados CAC. En ese sentido, se verificó que en siete (07) líneas de servicios públicos móviles, los lugares de contratación no se encontraban en la lista CAC (Anexo 1 del Informe de Fiscalización) reportados mediante la carta CGR-528/2021 (Ejemplo: la línea 955133000 activada 25/08/2021 en App Mayorista): (..) 20. Adicionalmente, la DFI mediante la carta N° 00637-DFI/20232, solicitó a ENTEL las capturas de pantalla su sistema con el cual corroboraría la información proporcionada, las misma que fue atendida a través de su carta CGR-1028/223-JRU3, en donde remitió dicha información con el lugar de contratación respecto de treinta (30) nuevos servicios públicos móviles contratados en el periodo objeto de la fiscalización. 21. En línea con lo anterior, de las capturas de pantalla de su sistema acerca de las treinta (30) líneas de servicio público móvil contratadas, remitidas mediante carta CGR-1028/2023-JRU, se verificó que en veintidós (22) líneas de servicio público móvil contratadas, los lugares de contratación no se encontraban en la lista de CAC (ver Anexo 2 del Informe de Fiscalización) reportados mediante carta CGR-528/2021. (Ejemplo: línea 981256971 activada 01/10/2021 en App Mayorista). 22. En atención a lo expuesto en este extremo, con relación a la verificación de la obligación consistente en restringir la contratación de un servicio público móvil acudiendo a una Oficina o Centro de Atención para el caso de los abonados que hayan sido detectados utilizando un servicio vinculado a uno o más equipos terminales móviles con IMEI inválido por más de una vez, se tiene que de la información verificada en la acción de fiscalización respecto a una muestra de once (11) nuevos servicios móviles contratados, así como, de la información compartida de las capturas de pantalla de su sistema respecto de treinta (30)6 nuevos servicios móviles contratados; la DFI verificó que ENTEL en veintinueve (29) líneas de servicio público móvil contratadas -que contenían la restricción de contratar en una oficina o CAC- la contratación se habría realizado sin que los abonados hayan acudido a una Oficina o Centro de Atención, incumpliendo con lo establecido en el literal (vii) de la Séptima DCT de las Normas Complementaria del RENTESEG. (…)”

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