Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00185-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 2 de julio de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	064-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 190-OAJ/2024 del 20 de junio de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 064-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

2.1. Mediante carta N° 2266-DFI/2023, notificada el 29 de agosto de 2023, la DFI comunicó a VIETTEL el inicio del presente PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del RGIS, otorgándole un plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación, para la remisión de sus descargos, dejando sin efecto la carta N° 1912-DFI/2023.

2.2. Mediante carta N° 016-GG/2024, notificada el 10 de enero de 2024, se puso en conocimiento de VIETTEL, el Informe Final de Instrucción Nº 255-DFI/2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de 5 días hábiles.

2.3. Mediante la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL de fecha 12 de abril de 2024, la Primera Instancia sancionó a VIETTEL con una multa ascendente a 150 UIT, por la infracción antes señalada.

2.4. Mediante Carta N° 063-2024/GL.EDR de fecha 08 de mayo de 2024, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL.

2.5. Mediante Memorando N° 247-OAJ/2024 de fecha 2 de junio de 2024, la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ) solicitó la actuación de medios probatorios presentados por la empresa operadora en su Recurso de Apelación. Al respecto, por medio del Memorando N° 829-DFI/2024 de fecha 17 de junio de 2024, la DFI remitió el análisis requerido.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Debida Motivación

VIETTEL señala que el numeral 1 del artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG establece garantías mínimas para todos los procedimientos administrativos ante entidades incluyendo sus procedimientos especiales; razón por la cual, incide en que este PAS debe ceñirse a lo estipulado por los artículos 247 y 248 del mencionado cuerpo normativo, específicamente a los Principios de Razonabilidad y Debida Motivación.

Al respecto, VIETTEL indica que no está de acuerdo con que se haya desestimado la información proporcionada en la carta Nº 014-2024/GL.EDR, más aún cuando allí se habría incluido el 99.99% de los datos solicitados en la comunicación Nº 741-DFI/2023. Así, la empresa operadora refiere que la multa de 150 UIT por la no entrega de información de una sola línea resultaría desproporcionada e injustificada.

VIETTEL agrega que no se ha explicado la vinculación jurídica entre la sanción a imponer y el bien jurídico a proteger; agregando que en el presente caso no se habría indicado cómo los criterios para la cuantificación de multas impactaron en la multa finalmente impuesta, por lo cual se incurriría en una falta de motivación.

Sobre lo argumentado por la empresa operadora, primero es importante señalar que la carta Nº 014-2024/GL.EDR fue remitida por VIETTEL durante el trámite del presente PAS, en primera instancia administrativa. Así, dicho documento fue remitido por la Gerencia General a la DFI como órgano supervisor e instructor, a fin de que evalúe lo remitido en virtud del requerimiento efectuado por el Osiptel, concluyendo – mediante Memorando Nº 371-DFI/2024 – que la empresa operadora presentó la información con relación a 5957 líneas, quedando pendiente lo correspondiente a 1 de ellas (número 95055XXXX); es decir, la remisión fue incompleta.

En ese sentido, contrariamente a lo indicado por la empresa operadora, la Primera Instancia no desestimó su carta Nº 014-2024/GL.EDR sino que, procedió a su análisis de manera detallada, determinando que aun cuando remite parte de la información solicitada, la misma no resulta suficiente para excluirse de responsabilidad ni para la aplicación del cese como atenuante de responsabilidad, en el marco del presente PAS.

Ahora bien, sobre la razonabilidad de la medida iniciada y la multa impuesta, corresponde señalar que el Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula dicho principio en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción.

En relación a lo señalado por VIETTEL, en principio, es pertinente incidir en que, el presente PAS se inició por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del RGIS, al no remitir información obligatoria en un plazo perentorio determinado. En este punto, es necesario reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que, la información que deben remitir las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones al Organismo Regulador reviste gran importancia, toda vez que esta representa el insumo necesario que el Estado necesita para dotar de dinamismo al mercado y para que el Osiptel monitoree la actividad de los agentes del sector de telecomunicaciones, además de constituirse en uno de los medios estratégicos más importantes para la regulación del sector.

Siendo así, el incumplimiento descrito en los párrafos precedentes, impactó considerablemente en la labor supervisora y fiscalizadora el Osiptel, dado que no pudo determinar de manera idónea si la empresa verificó la identidad del personal que participó en la contratación del servicio a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, previo a la contratación del servicio. Si bien pudo llevar a cabo la supervisión respecto de 1338 líneas (Informe Nº 141-DFI/SDF/2023), la actuación del Osiptel se vio limitada al no contar oportunamente con la información respecto de 5958 líneas.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó la evaluación de los 3 sub principios del Test de Razonabilidad. Precisamente, realizó el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas como las medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resultaba ser la medida más razonable frente al incumplimiento imputado. Por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe con dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo no cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, en especial en lo relativo al Juicio de Necesidad.

En este punto vale agregar que, en el caso particular, no era posible la imposición de una comunicación preventiva, dado que la misma se emite en el marco de acciones de monitoreo. Asimismo, tampoco resultaba aplicable una alerta preventiva, en tanto estas son impuestas en virtud de fiscalizaciones preventivas que tienen por objeto advertir riesgos de incumplimientos, precisamente para que no se concrete una infracción administrativa; sin embargo, en el presente caso, la vulneración a las facultades del Osiptel ya se había generado.

En lo correspondiente a la posibilidad de imponer una amonestación, es importante referir que su imposición se podría dar frente a infracciones leves, en base a dos premisas, esto es, i) las particularidades del caso y ii) que no exista reincidencia.

Al respecto, si bien en el presente caso no se ha aplicado ningún agravante de responsabilidad, lo cierto es que las particularidades del caso no hacen razonable la aplicación de una amonestación. Así, no se debe perder de vista que la carta N° 741-DFI/2023 fue remitida a la empresa operadora para la entrega de información necesaria en el marco de la fiscalización del cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 024-2023-DFI/OSIPTEL; sin embargo, la entrega de parte de la información requerida fue realizada casi un año después como consecuencia del inicio del presente PAS.

Sobre la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que refiere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada sea de una cuantía considerablemente reducida o nula.

Frente a ello, corresponde indicar que lo que plantea la mencionada Exposición de Motivos es una facultad discrecional mas no un actuar reglado para este organismo regulador; sin perjuicio de ello, en el caso particular no se advirtió un beneficio ilícito reducido, con lo cual, aunado a las particularidades del caso, no resultaba razonable ni proporcional, la imposición de una medida correctiva.

De otro lado, de la revisión de la Resolución Impugnada, mediante la cual se sancionó a VIETTEL, también se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la reincidencia, entre otros; b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; y, c) la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL3 (MCM), las cuales son de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a VIETTEL. De hecho, la misma Resolución Nº 129-2024-GG/OSIPTEL adjunta la cuantificación propiamente dicha, con los valores que sustentan la cuantía de la multa impuesta y que va acorde a la MCM.

En ese sentido, se tiene que, a partir de dicho análisis, la Primera Instancia determinó la imposición de 1 multa correspondiente a 150 UIT por la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del RGIS, por lo que la actuación del Osiptel se encuentra debidamente motivada y cumple con el Principio de Razonabilidad.

Finalmente, es importante indicar que el tipo infractor evaluado en el presente PAS no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual la conducta observada en el marco del presente PAS constituye input razonable y suficiente para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción, más aún si se busca salvaguardar las funciones de supervisión y fiscalización del Osiptel y, a través de ellas, la garantía correspondiente a los derechos de los usuarios.

Por lo expuesto, tanto el inicio del PAS como la imposición de la multa administrativa se dieron enmarcados en las disposiciones vigentes y sin advertirse ningún exceso de punición, por lo que el Osiptel ha actuado en ejercicio legítimo de sus facultades.

En consecuencia, quedan desvirtuados los argumentos planteados por VIETTEL en este extremo.

3.2. Sobre el cese de la conducta infractora

VIETTEL señala que luego de una búsqueda rigurosa en su sistema de almacenamiento, obtuvo la información requerida a través de la carta N° 741- DFI/2023 respecto de la línea 950553XXX. En ese sentido, en virtud del Principio de Verdad Material, la empresa operadora solicita que se considere la información remitida, para determinar la aplicación del cese de la conducta como factor atenuante de responsabilidad.

Respecto de lo señalado por la empresa operadora, corresponde indicar que los atenuantes como el reconocimiento, cese y la reversión de efectos producto de la infracción, recogidos en el artículo 18 del RGIS, tienen como objetivo introducir incentivos para que el administrado corrija su conducta sin mayor dilación del procedimiento, pudiendo ello reducir el gasto de enforcement por parte de la Administración, siendo que la oportunidad en que se producen dichas circunstancias incide directamente en la graduación de la reducción de la sanción.

Así, en el caso específico del cese de los actos u omisiones que constituyan la conducta infractora, se ha considerado razonable reducir la multa sobre la base de 2 premisas: i) el cese debe advertirse con relación a todos los hechos que dieron lugar a las imputaciones efectuadas por la administración y, ii) la oportunidad en que la empresa operadora acredite dicho cese es relevante, siendo que se podrá invocar la aplicación de dicho atenuante desde antes del inicio del PAS hasta antes de la emisión de la resolución que imponga la sanción respectiva, no considerándose escenarios en los cuales ya se ha impuesto una sanción en línea con el objetivo descrito anteriormente.

Dicho criterio ha sido reconocido en la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL a efectos de consolidar la información que permita a los administrados generar predictibilidad respecto a las decisiones de los órganos resolutivos de este Organismo.

En virtud de lo antes señalado, resulta importante indicar que, justamente para solicitar la aplicación del cese como atenuante de responsabilidad, con la Carta Nº 014-2024/GL.EDR, que fue remitida con ocasión de la presentación de sus descargos en Primera Instancia, la empresa buscó acreditar la remisión de la información solicitada por el Osiptel; sin embargo, de la evaluación efectuada por la DFI a través del Memorando N° 371-DFI/2024, se determinó que se había efectuado una entrega incompleta de la información requerida.

Posterior a ello, esto es, mediante su Recurso de Apelación, VIETTEL argumenta remitir la información que quedó pendiente con su primera entrega, siendo que dicha afirmación fue corroborada por la DFI mediante Memorando Nº 829-DFI/2024.

Frente a ello, es claro que el incumplimiento del literal a. del artículo del 7 del RGIS se advirtió respecto de 5958 líneas, por lo cual, para la aplicación del cese, la empresa operadora debía i) acreditar el envío de información en relación a la totalidad de ellas y, ii) que dicha situación se hubiese advertido hasta antes de la emisión de la Resolución de sanción, para que se determinara la reducción de un porcentaje de la multa impuesta.

No obstante, tomando en cuenta que, en el caso particular el cese de la conducta infractora en su totalidad no fue advertida en la oportunidad correspondiente, no es posible la aplicación del mencionado atenuante de responsabilidad.

Por lo señalado, los argumentos presentados por VIETTEL en este extremo, quedan desvirtuados.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 190-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 996/24 de fecha 27 de junio de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 190-OAJ/2024 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 190-OAJ/2024 y la Resolución N° 129-2024-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del Osiptel; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL y publicada el 11 de diciembre del 2021 en el Diario Oficial El Peruano.

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