Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 00022-2024-GG/OSIPTEL, y dictan otras disposiciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00180-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de junio de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00052-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N? 00022-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ SAC. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 00022-2024-GG/OSIPTEL.

(ii) Los Informes Nº 00095-OAJ/2024 y N° 00188-OAJ/2024, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00052-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante la Resolución N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 24), notificada el 25 de enero de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso una Medida Cautelar a VIETTEL bajo los siguientes términos:

“(…)

SE RESUELVE:

Artículo Primero. - IMPONER una Medida Cautelar a VIETTEL PERÚ S.A.C. y, en consecuencia, en atención a los fundamentos expuestos en la presente resolución, ORDENAR que la EMPRESA OPERADORA proceda con lo siguiente:

(i) En el plazo perentorio de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

(ii) En el plazo perentorio de tres (3) días hábiles computados a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación del servicio público móvil sin la validación de la identidad de la persona natural, nacional o extranjera que interviene en cada contratación del servicio, mediante la verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna, previo a cada contratación, sea el personal del centro de atención, punto de venta, feria itinerante o personal delivery que participa en la contratación.

(…).”

1.2 La DFI mediante la carta C.01339-DFI/2023 notificada el 19 de mayo de 2023, comunicó a VIETTEL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

- Dos (2) infracciones tipificadas en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización1 (en adelante, Reglamento de Fiscalización), por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en los numerales i) y ii) del Artículo Primero de la RESOLUCIÓN 24, calificadas por el OSIPTEL como muy grave y grave, respectivamente; así como,

- Por la infracción tipificada en el artículo 122 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3 (en adelante RGIS), calificadas por el OSIPTEL como muy grave, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

1.3 Por medio de la carta S/N y su anexo, recibidos el 9 de junio de 2023, VIETTEL presentó sus descargos con relación a la imputación de cargos.

1.4 El 5 de setiembre de 2023, la DFI remitió el Informe N° 00168-DFI/2023 a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de VIETTEL con carta C. 00560-GG/2023, notificada el 15 de setiembre de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5 VIETTEL mediante carta S/N y su anexo recibidos el 22 de setiembre de 2023, presentó sus Descargos con relación al Informe N° 00168-DFI/2023.

1.6 A través de la Resolución N? 00022-2024-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 22) notificada el día 23 de enero de 2024, la Gerencia General emite pronunciamiento en los siguientes términos:

“SE RESUELVE:

Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. con una multa de 350 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, calificada por OSIPTEL como muy grave, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral (i) del Artículo Primero de la Resolución de la Dirección de Fiscalización e Instrucción N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. con una multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, calificada por OSIPTEL como grave, al haber incumplido con lo dispuesto en el numeral (ii) del Artículo Primero de la Resolución de la Dirección de Fiscalización e Instrucción N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3°. - SANCIONAR a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. con una multa de 350 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y sus modificatorias, calificada por OSIPTEL como muy grave, al haber incumplido lo dispuesto en el referido artículo, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.”

1.7 El 12 de febrero de 2024, VIETTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 22.

1.8 Mediante Resolución N° 00060-2024-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 60), notificada 27 de febrero de 2024, la Primera Instancia dispuso encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.9 Mediante Informe N° 00095-OAJ/2024 del 21 de marzo de 20244, la Oficina de Asesoría Jurídica emitió opinión legal sobre el recurso de apelación interpuesto contra la RESOLUCIÓN 22.

1.10 A través de sus escritos de fecha 22 de marzo 2024, VIETTEL presentó ampliación a su recurso de apelación y solicitó la nulidad de la RESOLUCIÓN 60.

1.11 A través del escrito de recibido el 7 de mayo de 2024, VIETTEL solicita la nulidad de la multa impuesta por la infracción del literal ii) del Artículo Primero de la Resolución N° 0024-2023-DFI/OSIPTEL, presentado para tal efecto nuevos medios probatorios adicionales.

1.12 Con Memorando N° 00229-OAJ/2024 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios presentados por VIETTEL; el mismo que fue atendido con Memorando N° 00795-DFI/2024, de fecha 12 de junio de 2024

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

VIETTEL invoca la nulidad de la resolución RESOLUCIÓN 22 y RESOLUCION 60 bajo los siguientes argumentos:

3.1 Sobre la supuesta nulidad de la Resolución N° 060-2024-GG/OSIPTEL

VIETTEL señala que la RESOLUCIÓN 60 es nula por una deficiencia de motivación ya que no expresa ni motiva las razones por las cuales considera que, el medio probatorio ofrecido (acta de fiscalización del 6 de marzo de 2023) ya haya contado con la información, y ha sido valorado o abordado en la Resolución de Primera Instancia.

Solicita que se valore el contenido del acta de 6 de marzo de forma integral, la misma que demostraría que se tiene conocimiento de las facultades de los supervisores y que, en ningún momento se negarían a entregar información.

De otro lado, solicita se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 60, por infracción a los plazos máximos de ley contemplados en el artículo 143 del TUO de la LPAG en la medida que la primera instancia determinó el encauzamiento del recurso de reconsideración a los 11 días hábiles de presentado, demora que habría generado una afectación concreta y real a su derecho al debido procedimiento.

Respecto a la evaluación del acta de fecha 6 de marzo en calidad de medio probatorio de su recurso de reconsideración, contrario a lo señalado por VIETTEL, este colegiado observa que a través de la RESOLUCIÓN 22 se señaló que luego de haber solicitado la información requerida en la acción de fiscalización del 6 de febrero de 2023, materia de obstaculización, mediante carta N° C.00358-DFI/2023 notificada el 10 de febrero de 2023, y considerando que no se obtuvo pronunciamiento alguno por parte de VIETTEL, la DFI realizó una nueva acción de fiscalización a efectos de verificar el numeral ii) del Artículo Primero de la RESOLUCIÓN 24, con apoyo de la fuerza pública el 6 de marzo de 2023, siendo que recién en la acción de fiscalización sin citación previa realizada el 7 de marzo de 2023 (más de un mes después), con presencia de un suboficial PNP se obtuvo la información solicitada el 6 de febrero de 2023 antes señalada.

Como vemos, la primera instancia a diferencia de lo indicado por VIETTEL, si tomó en cuenta todas las circunstancias que rodearon el incumplimiento imputado. En efecto, el hecho que en la acción de supervisión de fecha 6 de marzo de 2024 (es decir, con posterioridad a los hechos imputados) se haya brindado las facilidades de acceso a los sistemas de la empresa operadora, dicha situación no desvirtúa que en la acción de supervisión realizada el 6 de febrero de 2023, la empresa operadora no las haya brindado y no haya entregado la información solicitada.

Es importante señalar que, el recurso de reconsideración tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.

Conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

Atendiendo a ello, coincidimos con la Primera Instancia, específicamente con el pronunciamiento efectuado mediante RESOLUCIÓN 60, que dispuso el encauzamiento del escrito presentado el 12 de febrero de 2024, como un Recurso de Apelación, la cual ha sido emitido en concordancia con los principios administrativos del TUO de la LPAG.

Conforme a ello, se desestima la nulidad planteada por la empresa operadora en este extremo.

3.1 Respecto de la Acción de fiscalización del día 31 de enero de 2023 en la ciudad de Chiclayo

VIETTEL manifiesta que la multa de 350 UIT impuesta en el artículo 1 de la RESOLUCIÓN 22 - por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral (i) del Artículo Primero de la RESOLUCIÓN 24 - toma como referencia el Acta levantada el día 31 de enero de 2023 en la ciudad de Chiclayo, la cual se sustenta a su vez en la grabación de audio realizada el mismo día; sin embargo, señala que pese a que el audio deja evidencia que tanto América Móvil, Entel Perú y Telefónica del Perú se encontraban vendiendo chips (sim cards) en la vía pública, el acta no da cuenta de ello y solo menciona a VIETTEL.

En esa línea, indica que resulta contrario a derecho que un supervisor del Osiptel haga caso omiso de presuntos incumplimientos de otras empresas operadoras en una acción de fiscalización, más aún, considerando que el mandato cautelar de dejar de comercializar líneas en la vía pública ha sido emitido a las cuatro operadoras móviles. Por tal motivo, solicita la nulidad del acta de levantamiento de información con fecha 31 de enero de la ciudad de Chiclayo por supuestamente haberse emitido contraviniendo el Principio de Imparcialidad y No Discriminación recogido en la normativa.

Sobre el particular, resulta pertinente señalar que a través de la RESOLUCIÓN 24 se impuso a VIETTEL una medida cautelar orientada a: (i) el cese de la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación no previstos en la norma de Condiciones de Uso, y (ii) el cese de la contratación del servicio público móvil sin la validación de la identidad mediante la verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna.

Conforme el artículo 32 del RGIS, el incumplimiento de una medida cautelar constituye una infracción muy grave, salvo que en dicha medida se establezca una calificación distinta.

A partir de ello, la DFI se encontraba facultada para verificar el cumplimiento de lo ordenado a VIETTEL a través de la RESOLUCIÓN 24, esto es, el cese la contratación de su servicio público de telefonía móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria; evidenciándose en 76 acciones de fiscalización – incluyendo la realizada el 31 de enero de 2023 - que la empresa operadora incumplió con la orden contenida en la Medida Cautelar.

De acuerdo a ello, el acta de levantamiento de fecha 31 de enero de 2023, da cuenta del resultado de la fiscalización realizada a VIETTEL, la cual – tal como hemos indicado - tenía como objetivo la verificación del cumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la RESOLUCIÓN 24 a VIETTEL y no a las otras empresas operadoras.

De acuerdo a ello, no puede pretender desconocer VIETTEL los incumplimientos advertidos, limitándose a señalar que el acta de fiscalización no alude a otras empresas operadoras.

En este punto, corresponde tener en cuenta el Principio de Discrecionalidad recogido en el Ley N° 27336, el mismo que rige el ejercicio de la función supervisora del Osiptel. En efecto, a través del referido principio, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo y/o designación de los supervisores fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, así como de los recursos que tiene disponible el Regulador.

En ese contexto, es factible determinar que las actas de levantamiento de información que sustentan la imputación del presente PAS se enmarcan en lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización.

Cabe señalar que contrario a lo indicado por VIETTEL, la DFI ha emitido medidas cautelares a América Móvil7, Entel Perú8 y Telefónica del Perú9, ordenando - igualmente - el cese de contrataciones en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria; y realizando las fiscalizaciones del caso a fin de verificar que todas las empresas operadoras cumplan con llevar a cabo la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación previstos en la Norma de las Condiciones de Uso, iniciando procedimiento administrativo sancionador, en caso de incumplimiento10.

De acuerdo a ello, este Consejo Directivo no advierte ningún tipo de discriminación o falta de imparcialidad respecto de VIETTEL; desestimándose la nulidad invocada por la empresa operadora.

3.2 Sobre la multa impuesta en el artículo 2 de la RESOLUCIÓN 22

Respecto de la infracción tipificada en el artículo 32 del RGIS, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral ii) del artículo primero de la RESOLUCIÓN 24, relacionada a la obligación de cesar la contratación del servicio público móvil sin la validación de la identidad de la persona natural, nacional o extranjera que interviene en cada contratación del servicio, mediante la verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna; VIETTEL a través de su escrito recibido el 7 de mayo de 2024, remitió en calidad de medio probatorio 1338 logs de verificación biométrica, el query que se utilizó para extraer la información, así como un video de dicha extracción; ello a fin de acreditar que la información fue extraída de los sistemas de la propia empresa.

Mediante Memorando N° 0795-DFI/2024 del 12 de junio de 2024, la DFI procedió a analizar la información remitida por la empresa operadora, verificándose que en el script (Query), que se usó para extraer información se observa la extracción de información de la tabla “test_pas_052_pre” para las líneas prepago y de la tabla “test_pas_052_pos” se extrajo información para las líneas postpago. Sobre dichas consultas a las tablas antes señaladas se obtuvieron 1130 líneas prepago y 208 líneas postpago; verificando lo siguiente:

- Respecto de los logs de validación de biometría del vendedor que participó en la contratación de 1338 líneas, se verifica que VIETTEL remitió la fecha y hora de la validación biométrica del vendedor.

- Las 1338 líneas corresponden a las imputadas en el presente PAS como incumplimiento de lo dispuesto en el numeral ii) del artículo primero de la Resolución N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL.

De acuerdo a ello, y en línea con la recomendación efectuada por la DFI, este colegiado determina que corresponde el ARCHIVO del PAS respecto de dicho extremo.

4.1 Sobre la infracción del artículo 12 del RGIS

4.1.1 Respecto de la Tipificación contemplado en el artículo 12 del RGIS

VIETTEL sostiene que en atención a la denuncia formulada por Osiptel en su contra por el presunto delito de resistencia a la autoridad, la Fiscalía Superior Penal Primera Fiscalía Corporativa Penal emitió pronunciamiento concluyendo que no se configuró el ilícito penal en tanto que la acción de fiscalización sí se habría llevado a cabo. De acuerdo a ello, señala que corresponde declarar la nulidad de la multa impuesta por la infracción del artículo 12 del RGIS, en tanto la misma – según invoca - no se habría configurado.

De acuerdo a ello, VIETTEL sostiene que se debió haber imputado la infracción tipificada en el literal d), artículo 7 del RGIS y no la infracción tipificada en el artículo 12 del Reglamento en mención.

Sobre el particular, debemos tener presente que la potestad fiscalizadora del Osiptel tiene como finalidad última asegurar el cumplimiento de la legalidad por parte de los sujetos obligados a ello, siendo importante resaltar que, de acuerdo con el artículo 16° de la Ley N° 27336, la Empresa Operadora se encuentra sujeta, entre otros, al deber de permitir y facilitar el desarrollo de las acciones de supervisión que lleve a cabo este organismo regulador, así como proporcionar toda la información y documentación que sea solicitada a fin de llevar a cabo la acción de supervisión.

Debemos tener en cuenta que, en el presente caso la infracción imputada a VIETTEL se encuentra regulada en el artículo 12 del RGIS que establece lo siguiente

Artículo 12.- Obstaculización de la acción de supervisión

La Empresa Operadora que, por cualquier medio, demore, obstaculice y/o impida, ya sea la realización como el desarrollo de una acción de supervisión, así como, ejecute cualquier otra conducta activa u omisiva que afecte su objetivo, incurrirá en infracción muy grave

Mediante el referido artículo se pretende proteger tres intereses relacionados con las acciones de supervisión: a) su realización; b) el desarrollo de las mismas; y, en general, c) el logro de su objetivo. De acuerdo a ello, se incurrirá en la infracción tipificada en el artículo 12 del RGIS cuando se demore, obstaculice, impida y/o cualquier otra conducta que afecte el objetivo de las acciones de supervisión.

En el presente caso, la primera instancia determinó que VIETTEL incumplió el artículo 12 del RGIS al haber obstaculizado11 la realización de la acción de fiscalización de fecha 6 de febrero de 2023, considerando los siguientes hechos:

- El 6 de febrero de 2023 se llevó a cabo una acción de fiscalización en las instalaciones de la empresa operadora - sin citación previa- con la finalidad de verificar el cumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral (ii) del artículo primero de la medida cautelar impuesta mediante Resolución N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL; referido al cese de la contratación del servicio móvil sin la validación de la identidad mediante la verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una bases de datos alterna.

- Frente al requerimiento de información efectuado por la DFI, orientada a verificar el cumplimiento de la verificación biométrica para el caso de la contratación del servicio público móvil N° 928322XXX la representante de la empresa operadora comunicó que no entregaría la información solicitada conforme se advierte a continuación:

Fuente: Acta de Fiscalización del 6 de febrero 2023 (folio32)

- Como parte de los comentarios de la empresa operadora, se advierte que estos se limitan a los comentarios de los supervisores sobre el conocimiento del funcionamiento interno de sus sistemas, pero no alude a la negativa en la entrega de la información.

Como vemos, en el presente caso, ha quedado acreditada la infracción administrativa contemplada en el artículo 12 del RGIS, en tanto que la conducta de la empresa operadora durante la realización de la fiscalización no permitió (obstaculización) su correcta realización, afectando la finalidad de la misma.

En este punto, debemos tener presente que una infracción administrativa persigue un fin distinto al del ilícito penal. A diferencia del proceso penal, el derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general; es así como la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, al operar como respuesta ante conductas de desobediencia a reglas de ordenación.

Teniendo como referencia lo anterior, cabe indicar que la denuncia presentada por el Osiptel ante el Ministerio Público recae sobre una tipificación distinta referido a la presunta comisión del delito contra la Administración Pública tipificada en el artículo 368°12 del Código Penal, en la modalidad de resistencia a la autoridad, en agravio del Osiptel; siendo que el pronunciamiento emitido por la Fiscalía Superior Penal Primera Fiscalía Corporativa Penal recae sobre dicho ilícito penal, señalando que el mismo no se habría configurado, en tanto los hechos denunciados no estaba contemplada en una orden administrativa propiamente dicha, sino en una norma.

Atendiendo a ello, y considerando que estamos ante supuestos e infracciones diferenciadas, se descarta los argumentos formulados por VIETTEL en este extremo; y, por tanto, se desestima la solicitud nulidad.

4.1.2 Sobre la denuncia presentada ante el Ministerio Público

VIETTEL sostiene que la denuncia penal presentada por Osiptel por el delito de resistencia a la autoridad contra quienes resulten responsables, por considerar que los hechos ocurridos durante la fiscalización de fecha 6 de febrero de 2023 configuraban el delito fue archivada por el Ministerio Público, en tanto se habría considerado que la citada denuncia carecía de asidero legal. Asimismo, señala que dicha decisión de archivamiento, en enero de 2024, fue confirmada por la Primera Fiscalía Superior Penal de la Primera Fiscalía Corporativa Penal de San Isidro – Lince.

En esa línea sostiene que el archivo fiscal equivale a una cosa juzgada material, que no permite reabrir el caso, da seguridad jurídica, restablece la presunción de inocencia puesta en debate por la denuncia, por lo tanto, dicha decisión de archivo se erige como inimpugnable e inmutable

De acuerdo a ello, VIETTEL sostiene que en la medida que la tipificación efectuada en el PAS, de obstaculización a la acción de supervisión se habría basado en la denuncia penal interpuesta contra VIETTEL, carecería de sustento y validez.

Al respecto, tal como se ha señalado previamente el pronunciamiento del Ministerio Público – invocado por VIETTEL - se emite en el marco la investigación seguida por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública tipificada en el artículo 368°del Código Penal, en la modalidad de resistencia a la autoridad, en agravio del Osiptel; concluyendo que no procede formalizar ni continuar la investigación preparatoria, y como consecuencia de ello, el archivo definitivo de los actuados.

Dicha decisión se sustenta, principalmente, en el hecho que la fiscalización realizada por parte del Osiptel, en la cual se evidenciaron los hechos denunciados no estaba contemplada en una orden administrativa propiamente dicha, sino en una norma.

Debemos tener presente que la decisión de archivo del Ministerio Público, no libera de responsabilidad a VIETTEL respecto a la infracción administrativa tipificada en el artículo 12 del RGIS referida a la obstaculización o impedimento del desarrollo de una acción de supervisión, así como, la ejecución de cualquier otra conducta activa u omisiva que afecte su objetivo; más aún si, conforme la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente Nº 3960-2005-PHC/TC13, “(...) la función del Ministerio Público es requiriente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisión directa para la apertura de instrucción penal; (…)”.

De acuerdo a ello, corresponde desestimar los argumentos planteados por VIETTEL en este extremo.

4.1.3 Respecto de la Multa impuesta en el artículo 3 de la RESOLUCIÓN 22

VIETTEL manifiesta que no es política de la empresa obstaculizar las labores del Regulador, y siempre ha mantenido un comportamiento y actitud de colaboración con el Regulador.

Para tal efecto, ofrece como medio probatorio el acta de fiscalización de fecha 6 de marzo de 2023, a través del cual, los mismos supervisores de la DFI que llevaron a cabo la acción de fiscalización de fecha 6 de febrero de 2023, dejan constancia que la empresa sí brindó las facilidades de acceso a sus sistemas.

Añade que la infracción imputada y sancionada en el presente caso es la obstaculización (artículo 12 del RGIS) y no el incumplimiento de una medida cautelar; en consecuencia, aplicar el factor de actualización de medidas cautelares para el cálculo de la multa resultaría ilegal.

De acuerdo a ello, invoca la nulidad de la graduación de la multa por haber vulnerado la prohibición de aplicar interpretación extensiva y analogía en materia sancionadora.

Adicionalmente, sostiene que el cálculo de la multa incurre en inexactitudes respecto al costo de recursos humanos considerado para el cálculo de la sanción. Igualmente señala que no es legamente posible que para graduar la multa hayan considerado que ésta tiene efectos permanentes en el tiempo pese que el propio OSIPTEL indica que se ha verificado el cese de la infracción, entonces, lo cual acarrea la nulidad del cálculo de la multa impuesta.

Al respecto, de la revisión de la RESOLUCIÓN 22, mediante la cual se sancionó a VIETTEL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: beneficio ilícito, la probabilidad de detección, entre otros; b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; y, c) la Metodología de Cálculo, la cual es de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a VIETTEL.

Siendo ello así, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación.

Sobre el particular, es menester señalar que en lo que respecta a la determinación de las multas, las mismas se determinan en base a fórmulas específicas o montos fijos que se establezcan en la Metodología de Cálculo de Multas – vigente desde el 2022 - siendo que, en el caso de las demás infracciones, se aplicará la fórmula general.

Corresponde precisar que la citada Metodología permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa, así como su respectiva cuantificación, siendo que la Metodología de Cálculo de Multas autoriza a emplear razonamientos o utilizar parámetros adicionales que aproximen los componentes de la fórmula general.

Ahora bien, es menester señalar que el incumplimiento materia del presente PAS, no tiene asignada una fórmula o parámetro específico en la Metodología de Cálculo de Multas; siendo que, la estimación de la multa para la infracción relacionada al incumplimiento del artículo 1214 del RGIS se realizó de conformidad con la fórmula general, cuyo enfoque de estimación puede ser de Beneficio Ilícito (BI) o de Daño Causado (DC). Así, según se advierte de la resolución impugnada se estableció lo siguiente:

“(…) La metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que obstaculiza el ejercicio de las facultades del supervisor en la acción de fiscalización, se basa en la cuantificación del daño causado que ocasionaría como consecuencia de la comisión de dicha infracción.

En particular, el daño causado se aproximará mediante el costo que incurre el OSIPTEL para realizar las fiscalizaciones requeridas, dichos costos para la identificación de la infracción por parte del OSIPTEL, son los siguientes: (i) costos de transporte, recursos humanos e informes, y (ii) costos para procesar, manejar y/o manipular la información que permita identificar la infracción. Al respecto, la frecuencia en el uso del segundo costo que permita completar la acción de fiscalización podría ser desconocida, dado que la empresa directamente establece la no intención de facilitar su realización; por lo que en la estimación del daño causado se considerará la anualidad perpetua en dicho costo.”

En cuanto a la aplicación del Factor de Actualización de Medidas Cautelares (FACM), se debe considerar que la Metodología de Cálculo de Multas permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa como es el caso del FACM; el cual, tal como es desarrollado a través de la Resolución N° 145-2023-CD/OSIPTEL15 “incorpora la información revelada de que la advertencia del regulador para cesar con el comportamiento infractor no fue disuasiva, hecho que se refleja en el comportamiento de no acatar la orden del regulador (desobediencia)”.

De acuerdo a ello, el parámetro FACM se deriva del marco general de disuasión o desincentivo a los comportamientos infractores que fue establecido en la Metodología de Cálculo de Multas, por lo que, para el cálculo de la sanción, la multa base a determinarse debe tomar en cuenta la multa evitable asociada a imposición de la Medida Cautelar.

En el caso en particular, si bien como señala la primera instancia, la infracción contemplada en el artículo 12 del RGIS se configuró ante una obstaculización a una acción de fiscalización destinada a verificar el numeral ii) del Artículo primero de la RESOLUCIÓN 24, que ordenaba el cese de contrataciones sin validación de la identidad del vendedor; a consideración de este Consejo Directivo, la aplicación del FACM no resulta aplicable respecto del incumplimiento del artículo 12 del RGIS, tomando en cuenta que la obligación incumplida por VIETTEL deriva de la propia normativa y no de una orden emitida por el regulador.

Lo anterior, no impide que en atención a la Metodología de Cálculo de Multas se apique el factor de actualización correspondiente, en atención al enfoque de daño causado, derivado del incumplimiento del artículo 12 del RGIS.

Ahora bien, considerando que la multa base estimada por el incumplimiento del artículo 12 del RGIS - excluyendo el FACM - asciende a un total de 855.4 UIT, siendo necesario reconducir la misma al tope máximo legal establecido para las infracciones muy graves (esto es 350 UIT) en aplicación del artículo 25 de la LDFF; corresponde mantener la multa de 350 UIT impuesta por la primera instancia.

Respecto al Acta de Fiscalización del 06 de marzo de 2023 – invocada por VIETTEL – debemos señalar que el hecho que, en dicha oportunidad se haya brindado las facilidades de acceso a los sistemas de la empresa operadora, dicha situación no desvirtúa que en la acción de supervisión realizada el 6 de febrero de 2023, la empresa operadora no haya brindado las facilidades de acceso a sus sistemas y no haya entregado la información solicitada.

Debemos tener en cuenta que la fiscalización de fecha 06 de marzo de 2023 se llevó a cabo con el apoyo de la Policía Nacional del Perú, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1716 de la Ley N° 27336; justamente a raíz de la negativa, por parte del representante de la empresa operadora, de entregar la información solicitada en la acción de fiscalización realizada el 6 de febrero de 2023 en las instalaciones de VIETTEL, y considerando la no entrega de dicha información, igualmente requerida mediante carta C. N° 00358-DFl/2023 notificada el 10 de febrero de 2023.

Debe advertirse además que, la negativa a no entregar de la información por parte VIETTEL genera un daño que incide directamente en la función fiscalizadora del Osiptel al no poder verificarse oportunamente el cumplimiento de la orden de la Medida Cautelar y, por tanto, verificar que los procesos de contratación de los servicios móviles cuenten con los mecanismos de seguridad y validación de identidad establecidos en el marco normativo vigente.

Este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes Nº 00095-OAJ/2024 y N° 00188-OAJ/2024 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales - conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG - constituyen parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 85-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 87-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 995/24 del día 20 de junio de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- DESESTIMAR la nulidad invocada por la empresa VIETTEL PERÚ SAC. contra la Resolución Nº 00022-2024-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 00060-2024-GG/OSIPTEL; por los fundamentos expuestos en la pare considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ SAC. contra la Resolución Nº 00022-2024-GG/OSIPTEL; y en consecuencia:

- CONFIRMAR la multa de 350 UIT, impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral (i) del Artículo Primero de la Resolución de la Dirección de Fiscalización e Instrucción N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL.

- REVOCAR la multa de 150 UIT impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral (ii) del Artículo Primero de la Resolución de la Dirección de Fiscalización e Instrucción N° 00024-2023-DFI/OSIPTEL.

- CONFIRMAR la multa de 350 UIT impuesta a VIETTEL por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el referido artículo.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución, los Informe Nº 00095-OAJ/2024 y N° 00188-OAJ/2024 y el Memorando N° 0795-DFI/2024 conjuntamente con su anexo, a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, los Informe Nº 00095-OAJ/2024 y N° 00188-OAJ/2024, así como las Resoluciones Nº 00022-2024-GG/OSIPTEL y N° 00060-2024-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por la Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL y modificatorias

“Artículo 32.- Medidas Cautelares

Durante el desarrollo de la fiscalización el órgano competente de su ejecución, podrá imponer a la entidad fiscalizada mediante resolución debidamente motivada, medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de obligaciones o evitar que se produzca un daño o que éste se torne irreparable, con sujeción a lo previsto en el artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Las medidas impuestas no podrán extenderse por un plazo mayor al que resulte indispensable para cumplir los objetivos cautelares en cada caso.

En estos casos, el Procedimiento Administrativo Sancionador o el Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva, según corresponda, deberán iniciarse en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la medida cautelar. Vencido dicho plazo, si no se ha iniciado el procedimiento correspondiente, la medida cautelar se extingue.

En el marco del Procedimiento Administrativo Sancionador o del Procedimiento de Imposición de Medida Correctiva según corresponda, las medidas cautelares dictadas durante la fiscalización podrán ser suspendidas, modificadas o levantadas por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas o consideradas en el momento de su adopción.

La empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción muy grave, salvo que en dicha medida se establezca una calificación distinta.”

2 Toda vez que, habría obstaculizado el ejercicio de las facultades del supervisor en la acción de fiscalización desarrollada el 6 de febrero de 2023, en las instalaciones del operador, al no haber entregado en su debida oportunidad, las contrataciones realizadas en el periodo del 31 de enero al 5 de febrero de 2023, la trazabilidad de la línea N° 928322465, la que fue activada en la acción de fiscalización, los Log de biometría de los vendedores en el periodo del 31 de enero al 5 de febrero de 2023 y el registro actualizado de sus vendedores al 5 de febrero de 2023.

3 Aprobado por la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

4 Registro SISDOC N° 18066-2024/MPV y 18071-2024/MPV

5 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

6 Realizadas entre los días 31 de enero y 1, 6 y 20 de febrero de 2023 en los departamentos de Loreto, Piura, Lambayeque, Moquegua, Cajamarca y Amazonas

7 Resolución N° 23-2023-DFI/OSIPTEL, notificada el 25 de enero de 2023

8 Resolución N° 00026-2023-DFI/OSIPTEL, notificada el 25 de enero de 2023

9 Resolución N° 025-2023-DFI/OSIPTEL, notificada el 25 de enero de 2023

10 Expediente N° 00039-2023-GG-DFI/PAS (TELEFÓNICA), Expediente N° 00036-2023-GG-DFI/PAS (AMÉRICA MÓVIL) y Expediente N° 00035-2023-GG-DFI/PAS (ENTEL).

11 Conforme al Diccionario de la Real Academia, se define obstaculizar como “Impedir o dificultar la consecución de un propósito.” https://dle.rae.es/obstaculizar

12 Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad

El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas. Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.”

13 https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03960-2005-HC.html

14 Artículo 12.- Obstaculización de la acción de supervisión

La Empresa Operadora que, por cualquier medio, demore, obstaculice y/o impida, ya sea la realización como el desarrollo de una acción de supervisión, así como, ejecute cualquier otra conducta activa u omisiva que afecte su objetivo, incurrirá en infracción muy grave.

15 https://www.osiptel.gob.pe/media/penfy0tv/resol145-2023-cd.pdf

16 Artículo 17.- Apoyo de la fuerza pública

17.1 Para el ejercicio de las acciones conducentes al cumplimiento del objeto de la acción supervisora, de las facultades contempladas en los Artículos 4, 5 y 15 de la presente norma y de la ejecución de sus resoluciones, mandatos u órdenes en general, OSIPTEL podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, el mismo que será presentado de inmediato bajo responsabilidad.

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