Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. Nº 00156-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00004-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 23 de junio de 2024

EXPEDIENTE N°	092-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 00156-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 092-2023-GG-DFI/PAS, y;

(ii) El Recurso de Apelación presentado el 29 de mayo del 2024 por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución N° 00156-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 156) de fecha 7 de mayo de 2024, emitida por la Gerencia General.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 02076-DFI/2023, notificada el 14 de agosto de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de seis (6) infracciones tipificadas en el literal c) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS). Estas infracciones fueron calificadas como graves, por las cuales se imputó a dicha empresa haber entregado información incompleta en el marco del Requerimiento de Información Anual (en adelante, RIA) correspondiente al año 2021. El referido requerimiento fue formulado a través de la carta C.00291-GG/2021, conforme con lo estipulado en la sección 8.14 de la Cláusula 8 de los Contratos de Concesión, aprobados por el Decreto Supremo N° 011-94-TCC; así como también, por lo señalado en la “Adenda a los contratos de concesión para la prestación de servicios públicos portador local, portador de larga distancia nacional, portador de larga distancia internacional, telefonía fija, telefonía móvil y de comunicaciones personales (PCS)”2.

Con la finalidad que presente sus descargos, se otorgó a la empresa operadora el plazo de cinco (5) días hábiles.

1.2. El 24 de octubre de 2023, mediante carta TDP-2143-AG-ADR-24, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. A través de la carta N° 00018-GG/2024, notificada el 10 de enero del 2024, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 253-DFI/2023 de fecha 21 de diciembre de 2023, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.

1.4. Mediante carta N° TDP-250-AR-ADR-24, recibida el 17 de enero de 2024, TELEFÓNICA solicitó ampliación de plazo a efectos de presentar sus descargos al Informe Final de Instrucción, lo cual fue denegado por la Gerencia General, a través de la carta C.00044-GG/2024, notificada el 22 de enero de 2024.

1.5. Mediante la RESOLUCIÓN 156, notificada el 8 de mayo de 2024, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con seis (6) multas por la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del artículo 7 del RGIS, conforme a lo siguiente:

Multa	Periodo de entrega de información
113.2 UIT	Trimestre I - 2021
113.2 UIT	Trimestre II - 2021
113.2 UIT	Trimestre III - 2021
141.8 UIT	Trimestre IV - 2021
113.2 UIT	Semestre I - 2021
141.8 UIT	Semestre II - 2021

1.6. El 29 de mayo de 2024, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 156, mediante carta N° TDP-2143-AG-ADR-24.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Respecto de la aplicación de la retroactividad benigna a las multas correspondientes a los periodos de información Trimestre IV-2021 y Semestre II-2021

TELEFÓNICA cuestiona que en la RESOLUCIÓN 156 no se hubiere aplicado la retroactividad benigna para los periodos de información correspondientes al Trimestre IV - 2021 y Semestre II – 2021, cuando -en su entender- era lo que correspondía por ser más favorable al administrado; como sí habría ocurrido con el resto de períodos objeto de imputación.

Respecto a lo señalado por la empresa operadora, el Tribunal señala que, acorde con el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Lo cual ha ocurrido en este caso, conforme se precisa en los siguientes párrafos.

En el presente caso, tal como se advierte en el Cuadro N° 2 de la RESOLUCIÓN 156, las fechas límites de entrega de la información correspondiente a los periodos Trimestres I, II y III – 2021 y Semestre I – 2021, tuvieron lugar en el año 2021, motivo por el cual, para efectos de la determinación de las respectivas sanciones, resultaba de aplicación la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL” (en adelante, la Guía de Cálculo de Multas), aprobada por el Consejo Directivo mediante Acuerdo N° 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019. Ello porque las infracciones en estos cuatro (4) periodos se cometieron bajo la vigencia de dicho documento.

Con posterioridad, la referida Guía de Cálculo de Multas fue sustituida por la “Metodología de cálculo para la determinación de multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL” (en adelante, la Metodología de Cálculo de Multas), aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, estableciéndose que esta disposición normativa regiría para aquellas infracciones cometidas a partir del 1 de enero de 2022, encontrándose aún vigente.

Fue por esta razón que la primera instancia, en atención al aludido Principio de Irretroactividad, realizó la evaluación de favorabilidad respecto de las multas obtenidas bajo la Guía de Cálculo de Multas para los periodos Trimestres I, II y III – 2021 y Semestre I – 2021, comparando dichos importes con los valores obtenidos bajo la Metodología de Cálculo de Multas, concluyendo que al ser estos mayores no eran más favorables para TELEFÓNICA. Siendo así, se aplicaron las multas obtenidas bajo la Guía de Cálculo de Multas. Con lo cual se respetó y aplicó de manera estricta el referido principio.

Sin embargo, para el caso de los periodos Trimestre IV – 2021 y Semestre II - 2021, las fechas límites de entrega de la información corresponden al año 2022, motivo por el cual, para fines de la determinación de las respectivas sanciones, resultaba de aplicación la “Metodología de Cálculo de Multas”. Por consiguiente, en este caso, no correspondía que la Gerencia General aplique el Principio de Retroactividad Benigna, al no existir norma posterior a dicha metodología respecto de la cual realizar el análisis de favorabilidad. Lo que TELEFÓNICA pretendería es que la Guía de Cálculo de Multas se aplique de manera ultractiva a los referidos periodos de entrega de información, lo cual no tiene sustento en el marco normativo vigente.

Por otro lado, TELEFÓNICA sostiene que la RESOLUCIÓN 156 incurre en error, al no evaluar el hecho que en el año 2019, el haber remitido de manera incompleta la información correspondiente a los periodos Trimestre IV – 2021 y Semestre II – 2021 no era considerado como infracción administrativa, por lo que solicita que se archiven las imputaciones relativas a dichos periodos de entrega de información.

Sobre este último punto, se debe señalar que lo argumentado por TELEFÓNICA carece de sustento fáctico y jurídico, toda vez que el tipo infractor imputado data del 2013, año en el cual entró en vigencia el RGIS; además, la obligación de entrega de información al OSIPTEL, en la forma y plazos que disponga este organismo regulador -establecida en los respectivos contratos de concesión- data de 1994 y 2014. En tal sentido, ninguna de estas disposiciones contiene excepciones con relación a algún periodo de entrega de información, por lo que se ratifica que la entrega de información incompleta correspondiente a los periodos Trimestre IV – 2021 y Semestre II – 2021 sí constituye infracción administrativa.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

3.2 Sobre la aplicación del atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que garanticen que no se repita conducta infractora

TELEFÓNICA cuestiona que en la RESOLUCIÓN 156 se haya desestimado la aplicación de la causal atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que garanticen que no se repita la conducta infractora; pues, sí cumplió con informar mediante cartas, respecto de las medidas que adoptó para que situaciones como las que se analizan en el PAS no ocurran y/o disminuya el riesgo de que sucedan en un futuro. Las aludidas cartas a las que se refiere TELEFÓNICA son las signadas con los números TDP-0869-AR-GER-22 del 21 de febrero de 2022 y TDP-1154-AR-GER-22 del 8 de marzo de 2022, en las cuales, en su criterio, habrían informado al OSIPTEL de las mejoras que venían realizando y; además, habría expresado su preocupación para trabajar en conjunto.

Respecto a este argumento de TELEFÓNICA corresponde indicar, que si bien es cierto, constituye un deber de la Administración acreditar los hechos constitutivos de la infracción que se imputa (como derivación del principio de licitud que informa a los procedimientos administrativos sancionadores y del principio de verdad material de los procedimientos administrativos en general, ambos contenidos en el TUO de la LPAG, Ley 27444); también lo es que, el administrado tiene la carga de probar que se encuentra bajo el paraguas de algún eximente o atenuante de responsabilidad. En este caso en particular, TELEFÓNICA no alegó con sus descargos al inicio del PAS - ni demostró- que se le debiera aplicar el atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que garanticen que no se repita conducta infractora, siendo esa la causa por la cual la RESOLUCIÓN 156 desestimó su aplicación. Además de ello y para que no quede duda de la debida actuación de la Administración, en el presente caso la infracción se encuentra debidamente acreditada.

Ahora bien, es recién con el recurso de apelación que TELEFÓNICA hace referencia a las cartas N° TDP-0869-AR-GER-22 y TDP-1154-AR-GER-22, motivo por el cual corresponde a esta instancia pronunciarse sobre dichos documentos por primera vez.

En principio, corresponde precisar que, mediante la Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 18 del RGIS suprimiendo la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como causal atenuante de responsabilidad. Dicha disposición entró en vigencia el 29 de noviembre de 2021. Sin embargo, toda vez que dicha causal atenuante era aún de aplicación cuando se cometieron las infracciones correspondientes a los periodos de entrega de información Trimestres I, II y III – 2021 y Semestre I – 2021, corresponde al Tribunal efectuar la valoración respectiva.

Por su parte, se aprecia que las indicadas comunicaciones fueron presentadas por TELEFÓNICA una vez consumadas las infracciones de todos los periodos de entrega de información que son objeto de la imputación. Asimismo, del contenido de ambas cartas solo se desprende que TELEFÓNICA informó que continuaba con el proceso de diseño e implementación de mejoras para la generación y entrega de reportes periódicos al OSIPTEL y, además, solicitó una reunión ante las dudas y consultas surgidas.

En efecto, en la carta N° TDP-0869-AR-GER-22, TELEFÓNICA hace referencia a la Resolución N° 137-2020-CD/OSIPTEL, a través de la cual se dispuso la publicación para comentarios del proyecto de la nueva “Norma de Requerimientos de Información Periódica”; mientras que en la carta N° TDP-1154-AR-GER-22, la empresa operadora cita como referencia la Resolución N° 096-2015-CD/OSIPTEL, que aprobó la “Norma de Requerimientos de Información Periódica” vigente en aquel momento.

Sin embargo, se debe precisar que en ninguna de dichas cartas TELEFÓNICA explicó y mucho menos acreditó las mejoras que afirmó venía realizando, pese a que era su deber conforme con lo indicado líneas arriba. Además de ello, lo cierto es que ambas comunicaciones se refieren al cumplimiento de una obligación distinta a la involucrada en el presente PAS, pues la fuente de la obligación en este caso son los contratos de concesión de los que la empresa recurrente es titular y no la Norma de Requerimientos de Información Periódica.

Por consiguiente, deben desestimarse los argumentos de TELEFÓNICA.

3.3 Respecto a la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad

Señala TELEFÓNICA que no se ha justificado la inaplicación de medidas correctivas en este caso, puesto que se han impuesto sanciones que, además, no tienen ninguna metodología razonable, al no haberse explicado alguna fórmula que la autoridad utilice para imponer las sanciones pecuniarias o que revele cómo se llegó a los valores de las multas aplicadas.

Al respecto, se advierte que en la RESOLUCIÓN 156, al desarrollar el Test de Razonabilidad, sí se justifica por qué no cabe la imposición de medidas correctivas, precisando que TELEFÓNICA ha sido sancionada anteriormente por la comisión de la misma infracción, hasta en cuatro (4) procedimientos sancionadores, como se aprecia en el Cuadro N° 4 de dicho acto administrativo.

De otro lado, este Tribunal ha verificado que las sanciones impuestas mediante la RESOLUCIÓN 156 se sustentan en las fórmulas de la anterior Guía de Cálculo de Multas y la vigente Metodología de Cálculo de Multas, según corresponda, cuyo detalle y cálculos fueron remitidos a TELEFÓNICA como anexo de la indicada resolución.

En consecuencia, este argumento también debe ser desestimado.

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00156-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe.

Artículo 4.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del Osiptel: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 004-2024 del 12 de junio de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

1 Aprobado mediante Resolución N° 00087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

(…)

c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,

(…).”

2 Todo ello, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Resolución Viceministerial N° 461-2014-MTC/03.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

2300497-1