Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00159-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de junio de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	177-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 84-2024-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 142-OAJ/2024 del 20 de mayo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 177-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la carta N° 3337-DFI/2023, notificada el 28 de diciembre del 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma incumplida	Tipificación de la infracción	Conducta imputada	Calificación de la infracción
Artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad	Numeral 32 del Anexo 2 - “Régimen de Infracciones y Sanciones” del TUO del Reglamento de Portabilidad	Durante el 1 de enero y el 30 de junio del 2021 habría registrado 290 365 solicitudes de portabilidad sin haber obtenido la confirmación del consentimiento expreso de los abonados de portar su número telefónico.	Grave
Artículo 8-A del TUO del Reglamento de Portabilidad	Numeral 14.1 del Anexo 2 - “Régimen de Infracciones y Sanciones” del TUO del Reglamento de Portabilidad	Durante el 1 de enero al 30 de junio del 2021, no habría entregado a los abonados, los mensajes de texto enviados por el concesionario receptor, en el plazo máximo de 20 segundos.	Grave

1.2. El 9 de febrero del 2024, ENTEL remitió sus descargos

1.3. Mediante Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL, notificada el 14 de marzo del 2024, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Conducta infractora	Sanción
Artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad	Durante el 1 de enero y el 30 de junio del 2021 registró 290 365 solicitudes de portabilidad sin haber obtenido la confirmación del consentimiento expreso de los abonados de portar su número telefónico.	150 UIT
Artículo 8-A del TUO del Reglamento de Portabilidad	Durante el 1 de enero al 30 de junio del 2021, no entregó a los abonados, los mensajes de texto enviados por el concesionario receptor, en el plazo máximo de 20 segundos.	112,4 UIT

1.4. El 8 de abril del 2024, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 84-2024-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS1) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Retroactividad Benigna

Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone que: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. (Subrayado agregado)

En ese sentido, -en virtud del Principio de Retroactividad Benigna- una disposición sancionadora vigente podrá ser aplicable si, con posterioridad a la fecha de la comisión de la infracción, resulta más beneficiosa para el administrado.

Así, respecto a la aplicabilidad del Nuevo Reglamento de Portabilidad3 solicitada por ENTEL, es pertinente indicar que, la Primera Disposición Complementaria Transitoria del citado Reglamento prevé, expresamente, lo siguiente:

“PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

La presente norma entra en vigencia el 1 de agosto de 2024. Antes de dicha fecha, permanecen vigentes las disposiciones correspondientes establecidas en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y en el Servicio de Telefonía Fija”.

(Subrayado y énfasis agregado)

Atendiendo a la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Nuevo Reglamento de Portabilidad, se colige que el citado Reglamento no se encuentra vigente; y, por ende, dicho instrumento normativo no resulta aplicable a situaciones jurídicas ni puede desplegar sus efectos jurídicos.

Por lo tanto, se desestima la solicitud de nulidad de la Resolución Impugnada y archivo del PAS formulados por ENTEL en este extremo.

3.2 Respecto a la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

Respecto a las presuntas mejoras efectuadas por ENTEL en sus procesos de portabilidad, este Colegiado considera pertinente expresar que dicho aspecto no ha sido formulado por la empresa operadora en sus descargos a efectos de que la Primera Instancia pueda evaluar dicho extremo.

Sin perjuicio de ello, si bien -a través de su Recurso de Apelación- ENTEL refiere que habría implementado diversos proyectos orientados a la mejora de sus procesos de portabilidad presentando 3 imágenes con capturas de correos electrónicos de fechas 27 de setiembre, 14 y 29 de diciembre del 2022; es pertinente indicar que ENTEL no ha presentado material probatorio alguno que permita verificar la implementación de las medidas de mejora, ni la manera de cómo funciona la ejecución respecto al proceso de portabilidad.

Del mismo modo, cabe destacar que -conforme lo ha señalado la propia empresa operadora- las presuntas mejoras en el proceso de portabilidad no enervan ni desestiman de manera alguna los incumplimientos detectados en el marco de las acciones de fiscalización llevadas a cabo entre el 1 de enero y el 30 de junio del 2021, en las cuales se verificó que ENTEL registró 290 365 solicitudes de portabilidad sin haber obtenido la confirmación del consentimiento expreso de los abonados de portar su número telefónico; y, no entregó a los abonados los mensajes de texto enviados por el concesionario receptor, en el plazo máximo de 20 segundos.

Adicionalmente, considerando la Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL, es oportuno indicar que la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora no constituye un factor atenuante de responsabilidad.

De otro lado, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que la responsabilidad administrativa puede determinarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever, lo cual ocurrió en el presente PAS respecto al incumplimiento del artículo 8 y el artículo 8-A del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a ENTEL, se advierte que la Primera Instancia evaluó: (i) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, (ii) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, la LDFF).

En tal sentido, para el cálculo de las sanciones impuestas a ENTEL, la Primera Instancia consideró el beneficio ilícito y la probabilidad de detección. Cabe indicar que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar la intencionalidad del agente infractor; por lo que, dicho criterio no ha sido considerado para el cálculo de las multas impuestas a ENTEL.

Sin perjuicio de ello, se advierte que la Primera Instancia efectuó un análisis de la favorabilidad de la aplicación de la Metodología de Guía de Multas - 2019 y Metodología de Multas - 20214; y, determinó la imposición de multas empleando el instrumento metodológico que resultó más beneficioso para ENTEL; por lo que, sancionó con 150 y 112,4 UIT por el incumplimiento del artículo 8 y el artículo 8-A del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad, respectivamente5.

Por consiguiente, se desestima la solicitud de nulidad de la Resolución Impugnada y el archivo del PAS formulados por ENTEL en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 142-OAJ/2024 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 85-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 87-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 991/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad contra la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL y la solicitud de archivo del Procedimiento Administrativo Sancionador formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 142-OAJ/2024 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 142-OAJ/2024 y la Resolución N° 84-2024-GG/OSIPTEL en el portal institucional del Osiptel; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

3 Publicado el 27 de enero de 2024 en el Diario Oficial El Peruano.

4 Aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

5 Cabe indicar que, el cálculo con cada instrumento metodológico tiene los siguientes resultados:

Norma incumplida	Guía de Multas - 2019	Metodología de Multas - 2021
Artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad	150 UIT	5 619,9 UIT
Artículo 8-A del TUO del Reglamento de Portabilidad	126,7 UIT	112,4 UIT

2299201-1