Declarar infundado recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 070-2024-GG/OSIPTEL que sancionó con multa a ciudadano

Declarar infundado recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL que sancionó con multa a ciudadano

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00143-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de mayo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00097-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por el señor NEMIAS BERNARDO MORENO YANOC, contra la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	NEMIAS BERNARDO MORENO YANOC

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por el señor NEMIAS BERNARDO MORENO YANOC (en adelante, ADMINISTRADO) contra la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 130-OAJ/2024, del 6 de mayo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00097-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta C. 2264-DFI/2023, notificada el 4 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó al ADMINISTRADO el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS), al haberse verificado que habría incurrido en la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 121 del Anexo del Régimen de Infracciones y Sanciones del Procedimiento para el retiro de elementos no autorizados, otorgándole un plazo de cinco (5)2 días hábiles para presentar sus descargos por escrito.

1.2. Con fecha 13 de noviembre de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Nº 219-DFI/2023 (en adelante, Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis del presente PAS; la misma que fue puesta en conocimiento del ADMINISTRADO a través de la carta C.704-GG/2023, notificada el 6 de diciembre de 2023, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.3. A través del Escrito S/N, recibido el 18 de diciembre de 2023, el ADMINISTRADO presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.4. Mediante Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL, notificada el 5 de marzo de 2024, la Primera Instancia sancionó al ADMINISTRADO, en los siguientes términos:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa
Ítem Nº 1 del Anexo del Régimen de Infracciones y Sanciones del Procedimiento para el retiro de Elementos No Autorizados	Haber realizado un acceso no autorizado a las infraestructuras de uso público a que se refiere la Ley Nº 28295 para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.	23 UIT

1.5. El ADMINISTRADO con la carta S/n, recibida el 25 de marzo de 2024, interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 y el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)4, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por el ADMINISTRADO, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por el ADMINISTRADO, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Respecto a la nulidad en la notificación de cargos.-

Sobre el particular, cabe precisar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 2545 del TUO de la LPAG, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere cumplir obligatoriamente con el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, el cual incluye la notificación de los hechos que se le imputen a título de cargo a los administrados, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

Por su parte, el inciso 1 del artículo 21 del TUO de la LPAG, dispone que la notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año.

Es así que, conforme se desprende de los actuados del Expediente Nº 00097-2023-GG-DFI/PAS, el ADMINISTRADO señaló en su Declaración Jurada de Aporte por Regulación del año 2023, que su dirección para las notificaciones era el Jirón San Ignacio Nº 159 - Urbanización Sol de Lima, que es la misma dirección que consta en el Registro Único de Contribuyente - RUC6, y en la que la empresa eléctrica ENEL en el año 2019 remitió su carta Notarial al ADMINISTRADO, luego de detectar la instalación de infraestructura no autorizada en sus postes, la misma que fue respondida por el ADMINISTRADO el 1 de julio de 2019.

En ese sentido, si la dirección informada al Osiptel, no era la correcta, el ADMINISTRADO debió haberlo modificado en su Declaración Jurada de Aporte del año 2023, situación que no ocurrió. Es así, que del Expediente Sancionador se observa que la carta C. 2264-DFI/2023 (Carta de imputación), fue notificada en la dirección que el propio ADMINISTRADO reportó a este Organismo, y que además fue recibido por el señor Gianmarco Sanchez Carhuamaca, indicando en el cargo de notificación que su relación con el ADMINISTRADO era de “empleado”, validando con ello, que la dirección reportada en su momento correspondía a lo reportado por el ADMINISTRADO.

Con relación, a la notificación de la carta C. 704-GG/2023, realizada por la Primera Instancia a través de su correo electrónico bernardoxyz@hotmail.com, es preciso acotar, que ello se dio en atención a la Declaración Jurada realizada por el ADMINISTRADO en la cual además de indicar su dirección para la notificación personal, también señaló su correo electrónico, es así que la Primera Instancia procedió a notificar la carta C. 704- GG/2023 a su dirección así como al correo electrónico informado por el ADMINISTRADO.

Por consiguiente, este Consejo Directivo advierte que la DFI notificó válidamente en la dirección que el propio ADMINISTRADO informó a este Organismo, cumpliendo lo dispuesto por el TUO de la LPAG.

En virtud de lo expuesto, no se ha vulnerado el derecho de defensa del ADMINISTRADO, por lo que los argumentos y medio de prueba (copia del pantallazo del correo electrónico) presentados en este extremo quedan desvirtuados, así como se desestima su solicitud de nulidad.

3.2. Respecto a la vulneración al Principio de Causalidad.-

En este extremo, corresponde indicar que el presente PAS se inició y sancionó al ADMINISTRADO por la comisión de la infracción tipificada en el ítem Nº 1 del Anexo del Régimen de Infracciones y Sanciones del Procedimiento para el retiro de elementos no autorizados, por haber realizado un acceso no autorizado a las infraestructuras de uso público a que se refiere la Ley Nº 28295 para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Siendo así, sobre lo manifestado por el ADMINISTRADO es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. De ello se desprende que, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse afectada por alguno de los supuestos que determinan la no imputabilidad por la inejecución de conductas que son objeto de obligaciones legales tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.

De otro lado, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica es particular, toda vez que ésta no actúa por sí misma sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.

En ese sentido, en el caso específico, se advierte del Registro de Concesiones del Servicio de Distribución de Radiodifusión por Cable del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC)7 , que mediante Resolución Ministerial Nº 446- 2011-MTC/03 de fecha 30 de junio de 2011, se resolvió otorgar a la empresa TV Cable Lima S.A.C., concesión única para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones por el plazo de 20 años, en el área que comprende todo el territorio nacional, estableciéndose como primer servicio a prestar, el servicio público de distribución de radiodifusión por cable en la modalidad de cable alámbrico u óptico.

Posteriormente, el 6 de octubre de 2015, a través de la Resolución Viceministerial Nº 550-2015-MTC/03, se aprobó la transferencia de la concesión única para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones otorgada a la empresa TV Cable Lima S.A.C. a favor del señor NEMÍAS BERNARDO MORENO YANOC. Entonces, se tiene que, a partir del 6 de octubre de 2015, el titular de la concesión única para brindar servicios públicos de telecomunicaciones es el ADMINISTRADO.

Así, conforme lo indica la Primera Instancia, en el Escrito 01, la empresa eléctrica ENEL, remite captura fotográfica de un recibo en el cual se visualiza que los cobros los estaría realizando la empresa “Cable Lima” y como datos de identificación de esta, se muestran un número RUC 1031617182114 y el número telefónico 971121XXX.

Es así que la DFI, tal como se describe en el Informe de Supervisión, procedió a revisar, en primer lugar, la consulta en la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT sobre el RUC 10316171821, y se verificó que dicho RUC pertenece al ADMINISTRADO y como su actividad principal consigna “actividades de telecomunicaciones alámbricas”.

Asimismo, este Consejo Directivo advierte que la DFI revisó la titularidad del número telefónico 971121XXX -consignado en los recibos donde se visualiza los cobros por el servicio de radiodifusión por cable- por medio de la consulta en el Registro de Abonados del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad -RENTESG, verificando que el ADMINISTRADO es titular de la línea móvil mencionada.

De la misma forma, la empresa eléctrica ENEL remitió capturas fotográficas donde se visualiza un recibo de fecha 13 de enero de 2019, en el cual figura como emisor la empresa “LIBER”; y como dato de identificación de esta, se muestra el número telefónico 971121XXX, de titularidad del ADMINISTRADO.

Por lo tanto, en atención a la evaluación realizada por la DFI y conforme lo expone la Primera Instancia, se desprende que, de la información remitida por la empresa eléctrica ENEL, el número telefónico 971121XXX, de titularidad del ADMINISTRADO, se encuentra vinculado a las empresas -Cable Lima S.A.C y LIBER-y si ello no era así, el ADMINISTRADO debió haber presentado medios probatorios que acrediten que no tiene ningún tipo de relación con las empresas Cable Lima S.AC. y LIBER, situación que no ocurrió en el presente caso.

En ese sentido, el ADMINISTRADO no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que las empresas Cable Lima S.AC. y LIBER serían otras empresas que tienen sus propios representantes legales, si a partir de la verificación de las Resoluciones emitidas por el MTC, del Registro de Concesiones del Servicio de Radiodifusión por Cable del MTC, y de los documentos emitidos por las empresas Cable Lima S.AC. y LIBER, se advierte que existe una relación legal y de representación con el ADMINISTRADO.

Respecto a lo manifestado por el ADMINISTRADO que no es responsable del acceso no autorizado a la infraestructura de la empresa eléctrica ENEL, cabe indicar que la misma corresponde a una declaración de parte del ADMINISTRADO sin que cuente con respaldo de medios probatorios que acredite lo señalado por éste.

Por lo tanto, en atención a lo indicado en los párrafos precedentes, corresponde desestimar los medios probatorios remitidos por el ADMINISTRADO como Anexos 1-A (Copia del DNI) y 1-B (Copia de la Resolución de Gerencia General Nº 070-2024-GG/OSIPTEL), en la medida que los mismos no resultan ser útiles para exonerar de responsabilidad al ADMINISTRADO, debido a que el Anexo 1-A solo es copia del DNI del ADMINISTRADO que no tiene incidencia sobre el fondo del asunto analizado en el presente PAS y el Anexo 1-B es copia de la Resolución de Gerencia General impugnada, a la cual no ha indicado de manera clara y precisa el fundamento de su presentación, y como la misma lo exoneraría de responsabilidad.

En consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Causalidad, desestimando los alegatos formulados por el ADMINISTRADO en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 130-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 988/24 de fecha 16 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por el señor NEMIAS BERNADO MORENO YANOC contra la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución, y el Informe Nº 130-OAJ/2024 al recurrente;

ii) Encargar la publicación de la Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe Nº 130-OAJ/2024, y la Resolución Nº 070-2024-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Si bien en el Informe de Supervisión Nº 223-DFI/SDF/2023, se detalla que se habría incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2) del literal a. del artículo 17 de la Ley que regula el acceso y uso compartido de infraestructura de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones - Ley Nº 28295, se tiene que, de la revisión del referido Informe, durante la ocurrencia de los hechos se encuentra vigente la Resolución de Consejo Directivo Nº 182-2020-CD/OSIPTEL.

ANEXO

RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

2 Cabe indicar que el ADMINISTRADO no presentó descargos en la etapa de instrucción.

3 Aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

4 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

5 “Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador

254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción.

2. Considerar que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo 173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. (…)”

6 Como se muestra en la consulta realizada en el Sistema de Servicios de Interoperabilidad del Estado Peruano-PIDE, conforme lo indica el Memorando Nº 039-DFI/2023.

2298307-1