Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00026-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00002-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 18 de junio de 2024

EXPEDIENTE N°	026-2023/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00026-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 026-2023/TRASU/STSR-PAS, y;

(ii) El Recurso de Apelación presentado el 16 de mayo del 2024 por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución N° 00026-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 26) de fecha 23 de abril de 2024, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU).

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 00577-STSR/2023, notificada el 8 de setiembre de 2023, la Secretaría Técnica del TRASU comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)1, respecto al supuesto incumplimiento de 452 resoluciones emitidas por el TRASU, durante el periodo julio a diciembre del 2022.

A fin de que presente sus descargos, se otorgó a la empresa operadora el plazo de veinte (20) días hábiles. Cabe señalar, que TELEFÓNICA solicitó ampliación de plazo para tal efecto, la cual fue otorgada por la Secretaría Técnica del TRASU, mediante carta N° 00691-STSR/2023 notificada el 11 de octubre de 2023; sin embargo, la empresa operadora no presentó descargos.

1.2. A través de carta N° 00905-STSR/2023, notificada el 9 de diciembre del 2023, la Secretaría Técnica del TRASU remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 077-STSR/2023, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos; no obstante, esta tampoco los presentó.

1.3. Mediante la RESOLUCIÓN 26, notificada el 24 de abril de 2024, la Secretaria Técnica del TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una (1) multa de 246,40 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de 451 resoluciones emitidas por el TRASU en procedimientos de reclamos (periodo supervisado julio a diciembre de 2022)2.

1.4. El 16 de mayo de 2024, TELEFÓNICA, mediante carta N° TDP-1942-AR-ADR-24, interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 26.

1.5. Mediante Resolución N° 00034-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 20 de mayo del 2024, el TRASU dispuso encauzar el recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA como Recurso de Apelación, y elevar los actuados al Tribunal de Apelaciones del OSIPTEL a fin de que se pronuncie sobre dicha impugnación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Respecto a la atención de todas las resoluciones cuyo incumplimiento se imputa antes del inicio del PAS

TELEFÓNICA sostiene haber desplegado acciones y gestiones para dar cumplimiento a todas las resoluciones emitidas por el TRASU con anterioridad al inicio del presente PAS, lo que, a su entender, ha sido reconocido en el anexo de la resolución impugnada; sin embargo, ello no habría sido debidamente valorado por la primera instancia.

Conforme a lo establecido en el artículo 221 del TUO de la LPAG, el escrito del recurso de impugnación deberá señalar el acto del que se recurre y cumplir los demás requisitos previstos en el artículo 124 de dicho cuerpo normativo, siendo uno de ellos la expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

Acorde al marco legal antes citado, constituye obligación del administrado sustentar adecuadamente los argumentos de hecho que sustentan su pretensión impugnatoria; sin embargo, en su recurso de apelación, TELEFÓNICA no ha especificado en qué casos de los 451 analizados la evaluación del TRASU es incorrecta y por qué, habiéndose limitado a discrepar de manera genérica de la valoración efectuada por dicho tribunal.

En efecto, en su Recurso de Apelación, TELEFÓNICA no ha aportado pruebas que acrediten que, efectivamente, dio cumplimiento a lo ordenado por el TRASU en todos los casos materia de imputación o que, en su defecto, agotó las gestiones destinadas a fin de dar cumplimiento oportuno de la obligación a su cargo.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

3.2 Respecto a la aplicación del eximente por subsanación voluntaria

TELEFÓNICA cuestiona que la resolución recurrida haya establecido que, en el presente caso, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, en tanto los casos imputados están vinculados con materias que involucran la pérdida, deficiencia o restricción del servicio; motivo por el cual, los efectos derivados de la conducta infractora no son posibles de ser revertidos.

A criterio de TELEFÓNICA, la reversión de efectos no está dentro del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria, afirmando que, de acuerdo con el artículo 257 del TUO de la LPAG, solo son exigibles: i) que exista subsanación de la conducta imputada, ii) que esta sea voluntaria y iii) que se haya efectuado antes de la notificación de imputación de cargos; por lo que, la reversión de efectos no debería ser evaluado para su aplicación. Agrega que, el artículo 5 del RGIS no debería establecer condiciones menos favorables que el TUO de la LPAG.

Al respecto, el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG, señala lo siguiente:

“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

(Subrayado agregado)

Tal como se puede advertir, la disposición glosada no define cuál es el alcance de la subsanación voluntaria, esto es, no establece si para que se configure dicha subsanación basta el cese de la conducta infractora -como alega TELEFÓNICA- o también es necesario que reviertan los efectos de tal conducta, de ser el caso.

Complementando la normativa sobre la aplicación de la precitada causal eximente, el artículo 5 del RGIS, norma expedida por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio la función normativa del organismo, establece lo siguiente:

“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”

(Subrayado agregado)

Así las cosas, el RGIS no se contrapone al TUO de la LPAG, ni mucho menos considera condiciones menos favorables para los administrados, toda vez que dicho reglamento ha desarrollado lo que comprende la subsanación voluntaria de la conducta infractora en el ámbito de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Además, considerar la reversión de los efectos de la conducta infractora como parte de la subsanación es acorde con la definición que el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) establece para la palabra “subsanar”; en tanto esta es definida como “reparar o remediar un efecto”, o “resarcir un daño”4.

De igual modo, tal criterio es compartido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, entidad que, en la “Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador”, sostiene lo siguiente5:

“Cabe indicar que este supuesto no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción75.”

Por tanto, a efectos de establecer si se ha producido la subsanación voluntaria, la empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó y que revirtió los efectos derivados de la misma, de haberse producido.

Considerando lo antes expuesto, se reitera que TELEFÓNICA no ha acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU cuyo incumplimiento se le imputa, siendo su obligación demostrarlo en caso pretenda acogerse al eximente o atenuante de responsabilidad, sin que sea suficiente solo afirmarlo6. Por otro lado, tratándose de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio, no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora.

De otro lado, TELEFÓNICA solicita que, en la evaluación del Recurso de Apelación, se tenga en cuenta la sentencia emitida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, seguido por la Compañía Minera Santa Luisa S.A. contra el Osinergmin; en la cual, el Poder Judicial determinó que dicha entidad no debe limitar mediante norma reglamentaria la aplicación de la subsanación voluntaria.

Sobre el particular, sin perjuicio de que dicha decisión jurisdiccional no constituye precedente vinculante, debe señalarse que el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado a las obligaciones analizadas en cada caso en concreto, considerando sus particularidades. En el presente PAS, la decisión del TRASU de considerar que no resulta aplicable la subsanación voluntaria, al no haberse acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de los casos y considerando que se trata de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio en los que no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora, se encuentra en conformidad a lo regulado en el TUO de la LPAG y el artículo 5 del RGIS, no habiéndose exigido condición adicional alguna a lo previsto en dicho marco normativo.

Adicionalmente, resulta pertinente agregar que, la disposición normativa cuestionada en el proceso judicial aludido por TELEFÓNICA, se trata del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería7, el cual versa sobre obligaciones e infracciones respecto de otro sector supervisado, cuya naturaleza es distinta al mercado de las telecomunicaciones; motivo por el cual no cabe aplicar lo resuelto en dicha sentencia en este procedimiento sancionador.

En función de todo lo expuesto, en el presente caso no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria establecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG.

3.3 Respecto a la presunta vulneración del principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA argumenta que, resulta contrario al Principio de Razonabilidad pretender sancionar por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos, el cual requiere el acceso a un aplicativo, por lo que no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error.

Sobre el particular, de la revisión de la RESOLUCIÓN 26, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad, concluyendo que, al generarse una demora en el cumplimiento de una resolución del TRASU, se vulnera el derecho de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones. Del mismo modo, se descartó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como una medida correctiva, debido a que no se trata de la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, puesto que ha sido sancionada anteriormente por el TRASU, por el mismo incumplimiento, siendo dichas sanciones ratificadas por el Consejo Directivo. Además, el incumplimiento de TELEFÓNICA no es nimio, dado que, en este caso, se ha advertido el incumplimiento de 451 resoluciones del TRASU.

Por otra parte, sobre el margen de error señalado por TELEFÓNICA, corresponde señalar que el cumplimiento de las resoluciones del TRASU -y de la propia empresa como primera instancia del procedimiento de reclamo- constituye una garantía que dota de credibilidad al referido procedimiento de tutela de derechos de los usuarios, razón por la cual las empresas concesionarias deben adoptar medidas diligentes para dar cumplimiento a tales decisiones, lo cual no ha ocurrido en el caso bajo análisis en tanto se trata de 451 resoluciones incumplidas.

De otro lado, con el objeto de demostrar la aplicación del Principio de Razonabilidad por parte del Consejo Directivo, TELEFÓNICA ha presentado como anexos de su Recurso de Apelación diversas resoluciones mediante las cuales se archivan sanciones al no haberse explorado en la instancia inferior la imposición de medidas menos gravosas. Es el caso de la Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL, Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 150-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL y, Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL

Al respecto, este Tribunal ha corroborado que la RESOLUCIÓN 26, en el numeral 25, ha cumplido con sustentar el motivo por el cual no cabía la imposición de una medida menos gravosa en el PAS, particularmente, porque no es la primera vez que TELEFÓNICA es sancionada por el incumplimiento imputado, lo cual resulta verificable en el Registro de Sanciones del Osiptel8. En consecuencia, las resoluciones ofrecidas por TELEFÓNICA no desvirtúan el análisis realizado por el TRASU con relación al Principio de Razonabilidad.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

3.4 Respecto a la determinación de la multa en el PAS

Este Tribunal ha advertido que en la Carta N° 00577-STSR/2023, notificada el 8 de setiembre del 2023, mediante la cual se dio inicio al PAS, la Secretaría Técnica del TRASU precisó que la imposición de la posible sanción se situaría en el rango de 51 UIT a 150 UIT, lo cual equivale a una infracción grave según la anterior escala de multas de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336.

Por esta razón, a fin de no afectar el derecho de TELEFÓNICA, agravando su situación respecto a lo señalado en el acto de inicio del PAS, corresponde reducir la multa impuesta mediante la RESOLUCIÓN 26, de 246,40 UIT a 150 UIT (límite máximo de la infracción grave).

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00026-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL y, en consecuencia, MODIFICAR la multa impuesta de 246,40 UIT a 150 UIT; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe.

Artículo 4.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese,

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del Osiptel: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 003-2024 del 5 de junio de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

1 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Asimismo, se archivó el PAS por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS respecto al Expediente N° 0037272-2022/TRASU/ST-RQJ.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 Al respecto, consultar en https://www.rae.es/drae2001/subsanar

5 Dicho documento, cuya finalidad es orientativa para las entidades de la Administración Pública, puede ser consultado en https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1526161/Gu%C3%ADa%20pr%C3%A1ctica%20procedimiento%20administrativo%20sancionador.pdf?v=1609849061

6 Al respecto, TELEFÓNICA no ha acreditado el cumplimiento de la totalidad de resoluciones por las que ha sido sancionada, pudiendo mencionarse, a ,manera de ejemplo, los siguientes expedientes en los que ello no fue demostrado, incluso con anterioridad al inicio del PAS: Expedientes N° 0017611-2022/TRASU-RA y N° 0018256-2022/TRASU/ST-RA, así como la Denuncia N° 408-2022/PL-DEN.

7 Aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-EM.

8 Consultar en https://www.osiptel.gob.pe/media/vhse2ffb/registro_sanciones_sttrasu-31032024v3.pdf

2299066-1