Confirman el Acuerdo de Concejo Nº 006-2024-MDSC, que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de regidora del Concejo Distrital de Santa Cruz, provincia de Huaylas, departamento de Áncash

Resolución N° 0169-2024-JNE

Expediente N° JNE.2024000596

SANTA CRUZ - HUAYLAS - ÁNCASH

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, cinco de junio de dos mil veinticuatro

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elizabeth Rosa Milla Montañez (en adelante, señora recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo N° 006-2024-MDSC, del 26 de febrero de 2024, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra de doña Morelia Clara Melgarejo Cruz, regidora del Concejo Distrital de Santa Cruz, provincia de Huaylas, departamento de Áncash (en adelante, señora regidora), por nepotismo, causa prevista en el numeral 8 del artículo 22, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

Primero.- ANTECEDENTES

1.1. El 29 de enero de 2024, la señora recurrente presentó su solicitud de vacancia formulada en contra de la señora regidora, por la causa prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), bajo los siguientes argumentos:

a) Don Fredy Antonio Salvador Melgarejo (en adelante, don Fredy Salvador) ha laborado como reciclador en la Unidad de Servicios Públicos y Gestión Ambiental de la Municipalidad Distrital de Santa Cruz (en adelante, MDSC); asimismo, es cuñado (segundo grado de afinidad) de la señora regidora.

b) Con la Planilla de Pago N° 008-2023-MDSC, así como las copias fedateadas de los contratos, órdenes de servicio y/o constancias de pago, se acredita su contratación como trabajador de la MDSC; por ende, se configura la causa de nepotismo.

c) Según las actas de nacimiento, se puede corroborar que don Fredy Salvador es el padre de las dos menores hijas de doña Eliz María Melgarejo Cruz (en adelante, doña Eliz Melgarejo), quien es hermana de la señora regidora; con lo cual queda acreditado que dicho ciudadano sí es su cuñado.

A fin de acreditar los hechos alegados, la señora recurrente presentó como medios probatorios los siguientes documentos:

- Copia fedateada del acta de nacimiento de la señora regidora.

- Copia fedateada del acta de nacimiento de doña Eliz Melgarejo.

- Copia fedateada del acta de nacimiento de doña Yomalí Yomana Salvador Melgarejo (en adelante, doña Yomalí Salvador), hija de doña Eliz.

- Copia fedateada del Acuerdo de Concejo N° 02-2023-MDSC, del 3 de enero de 2023.

- Copia fedateada de los Comprobantes de Pago N° 1110, N° 1316 y N° 1411, así como de las constancias de pago a favor de don Fredy Salvador.

- Copia fedateada de las Planillas de Pago N° 007, N° 008 y N° 009-2023-MDSC.

- Copia fedateada de la Hojas de Tareo N° 007, N° 008 y N° 009-2023-MDSC.

- Copia fedateada de las Actas de Conformidad de Servicios de Autoridad del Sector, así como de las Hojas de Asistencia de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2023, con relación a los servicios prestados por don Fredy Salvador.

Descargos de la autoridad cuestionada

1.2. El 21 de febrero de 2024, la señora regidora presentó sus descargos sobre la solicitud de vacancia en los siguientes términos:

a) La regidora Anabella Yuliana Marcelo Alejo en una sesión ordinaria de concejo municipal, requirió que se prohíba la contratación de familiares de las autoridades ediles para laborar en la MDSC; sin embargo, el secretario general, así como el asesor legal de aquel entonces, se negaron a plasmar dicho pedido en el acta correspondiente, aduciendo que ello era netamente administrativo.

b) Todo pedido, así sea administrativo, penal, civil, laboral, etc., se debe plasmar en el acta de sesiones y al final en “la estación de los acuerdos” se debe dejar constancia que este no se está aprobando por ser un asunto netamente administrativo y que “debe ventilarse en la vía que le corresponde”. Por consiguiente, la señora regidora ya había advertido la prohibición de contratar a los familiares de los miembros del concejo municipal, pero no lo tomaron en cuenta.

c) La contratación de personal que realiza la MDSC es función del área administrativa y no de los regidores, así que corresponde al área de Logística y a la Gerencia Municipal hacer el filtro para verificar si existe alguna incompatibilidad.

d) No existen documentos o medios probatorios que acrediten que ella haya inducido a la designación y contratación de don Fredy Salvador. Tampoco existe medio probatorio que acredite que convenció o se aprovechó de su cargo para favorecer a la contratación de sus familiares.

e) En el acta de nacimiento de la señora regidora, se aprecia la firma y el sello de la registradora de la MDSC y los datos de su padre, don Manuel Lino Melgarejo Huamán, como declarante, empero no contiene la firma del alcalde de aquel entonces; por lo que no se ha cumplido con las formalidades que exige la legislación civil, y mientras no sea regularizada no surte ningún valor legal.

f) Del mismo modo, del acta de nacimiento de doña Yomalí Salvador, consta la firma del declarante don Fredy Salvador, mas no de la hermana de la señora regidora, quien presuntamente es la madre biológica; por ello, estas instrumentales son materia de cuestionamiento y, al no haberse acreditado legalmente el entroncamiento familiar, no puede hablarse de nepotismo. En dicha partida de nacimiento tan solo el padre legal viene a ser don Fredy Salvador.

g) El órgano municipal no recabó documentación idónea y pertinente sobre los antecedentes de la designación y contratación, ni aquella que acredite o desvirtúe la injerencia directa o indirecta de la señora regidora; de tal manera, se verifica la conducta omisiva por parte de la entidad para sustanciar debidamente el procedimiento de vacancia al cual corresponde avocarse.

Decisión del concejo municipal

1.3. En el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 04-2024, del 23 de febrero de 2024, el Concejo Distrital de Santa Cruz desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de la señora regidora, con tres (3) votos en contra y dos (2) abstenciones; es decir, no alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros. Asimismo, respecto a la votación de los miembros del concejo, se debe precisar que la señora regidora no emitió su votó.

En la referida sesión, la señora recurrente, la señora regidora y sus respectivos abogados hicieron uso de la palabra a fin de informar y sustentar lo correspondiente a su defensa.

1.4. La decisión se formalizó con el Acuerdo de Concejo N° 006-2024-MDSC, del 26 de febrero de 2024.

Segundo.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS

El 1 de marzo de 2024, la señora recurrente interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo antes mencionado, señalando que:

2.1. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 04-2024 se argumentó y se demostró fehacientemente la contratación de don Fredy Salvador, quien ha laborado como reciclador en la Unidad de Servicios Públicos y Gestión Ambiental de la MDSC y es cuñado (segundo grado de afinidad) de la señora regidora.

2.2. Con la Planilla de Pago N° 008-2023-MDSC y las copias fedateadas de las órdenes de servicio y constancias de pago, se acredita su contratación; asimismo, de las partidas de nacimiento, se puede corroborar que don Fredy Salvador es el padre de las dos menores hijas de doña Eliz Melgarejo, quien es hermana de la señora regidora, con lo que se acredita que dicho ciudadano es su cuñado; por ende, se configura la causa de vacancia imputada.

2.3. Del Acuerdo de Concejo N° 02-2023-MDSC, del 3 de enero de 2023, que aprueba la designación de las comisiones permanentes de los regidores del Concejo Distrital de Santa Cruz, se puede apreciar que la señora regidora es presidenta de la Comisión de Servicios Sociales, Salud y Medioambiente, es decir, tenía como función fiscalizar lo relacionado a servicios sociales, salud y medioambiente, lo cual implica tener conocimiento de las contrataciones del personal.

En sus descargos, la señora regidora mencionó que se solicitó que se prohíba la contratación de familiares directos de las autoridades ediles para laborar en la MDSC; no obstante, dicha afirmación no ha sido corroborada con ningún medio probatorio. Tampoco ha emitido algún documento advirtiendo que no se contrate a su familiar, máxime si toda oposición a la contratación de algún personal se debe de realizar de manera oportuna.

Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2024, la señora regidora, solicitó el uso de la palabra, de su abogado don José Walter Ramírez Gonzales.

Con escrito presentado el 28 de mayo de 2024, la señora recurrente solicitó el uso de la palabra de su abogado don Hermian Robles Espinoza. Sin embargo, dicho escrito fue presentado extemporáneamente.

En la misma fecha, don Ampelio Inocente Chávez Crispin, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa Cruz, solicitó el uso de la palabra de su abogado Juan José Rivas Zuñiga; no obstante, la citada autoridad no es parte procesal en el presente procedimiento, por lo que su pedido deviene en improcedente.

El 4 de junio de 2024, la señora regidora presentó escrito de alegatos para mejor resolver.

CONSIDERANDOS

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El numeral 8 del artículo 22 determina la siguiente causa de vacancia:

Artículo 22.- Vacancia del cargo de Alcalde o Regidor

El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:

[…]

8. Por nepotismo, conforme a la ley de la materia.

En el Código Civil

1.2. El artículo 237 regula:

Artículo 237.- Parentesco por afinidad

El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

[…]

En la Ley N° 312991

1.3. El artículo primero preceptúa:

Modifícase el artículo 1 de la Ley 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, modificado por la Ley 30294, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar” [resaltado agregado].

En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

1.4. En los considerandos 33, 34 de la Resolución N° 0114-2019-JNE se indicó:

33. La Constitución Política del Perú, en su artículo 2, numeral 24, literal d, establece: “d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, consagrando el principio de legalidad como principio y derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Con base en ello, informa y limita los márgenes de actuación de los que disponen los órganos jurisdiccionales y administrativos al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones.

34. A mayor abundamiento, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00197- 2010- PA/TC -expedida por nuestro Tribunal Constitucional- se establece que “el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)”.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE2 (en adelante, Reglamento sobre la Casilla Electrónica)

1.5. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de [la] publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resultan aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.

Segundo.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre el debido proceso en las causas de vacancia

2.2. De la revisión del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 04-2024, si bien la señora regidora en calidad de autoridad cuestionada no emitió su voto para la decisión de su vacancia, no obstante con relación a los miembros del Concejo Distrital de Santa Cruz se advierte que desaprobaron la vacancia sin pronunciarse objetivamente sobre cada uno de los elementos de prueba incorporados para acreditar o desvirtuar la causa invocada, no realizaron un razonamiento o juicio de subsunción, haciendo mención solo al sentido de su voto o señalando solamente que “los recicladores solo trabajan de madrugada” o que “la parte solicitante que observe a todos”.

2.3. Sin embargo, una declaratoria de nulidad sería inoficiosa en tanto existan elementos suficientes para el análisis y determinación de la presente causa de vacancia en contra de la señora regidora; por lo que, en atención del principio de economía y celeridad procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia.

Sobre la causa de vacancia por nepotismo

2.4. En cuanto a dicha causa, en principio, debe tenerse presente que legalmente esta figura jurídica está dirigida a sancionar el nombramiento o contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito, en el sector público, lo que conlleva afirmar de manera categórica que, para la configuración jurídica del nepotismo -por su naturaleza-, la persona contratada, única y necesariamente, debe tener la condición de persona natural.

2.5. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N° 1017-2013-JNE y N° 1014-2013-JNE, ambas del 12 del mismo mes y año; y N° 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación de la causa de nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Estos son:

a) La existencia de una relación de parentesco dentro de los parámetros que prohíbe la ley.

b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.

c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

2.6. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

Del caso concreto

2.7. Se le atribuye a la señora regidora haber incurrido en la causa de nepotismo por la contratación de don Fredy Salvador como reciclador en la Unidad de Servicios Públicos y Gestión Ambiental de la MDSC. La señora recurrente alega que la causa imputada se configura debido a la existencia de una relación de parentesco dentro del segundo grado de afinidad entre ambos, puesto que dicho ciudadano procreó dos hijas con su hermana doña Eliz Melgarejo.

2.8. En cuanto al primer elemento, esto es, la existencia de la relación de parentesco dentro del segundo grado de afinidad entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, la señora recurrente sostiene que, debido a que doña Eliz Melgarejo y don Fredy Salvador procrearon dos hijas, este último y la señora regidora se constituyen como “cuñados”.

2.9. A fin de acreditar lo afirmado, la señora recurrente adjuntó, entre otros, la copia fedateada del acta de nacimiento de doña Yomalí Salvador, en la cual se consigna a doña Eliz Melgarejo y don Fredy Salvador como sus padres.

2.10. Al respecto, cabe precisar que de la consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de los progenitores, se observa que ambos tienen como estado civil “soltero”.

2.11. En ese contexto, es preciso señalar que la Ley N° 31299 (ver SN 1.3.) modificó el artículo 1 de la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco; y la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos. Así, reguló lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo. [Resaltados agregados].

[…]

2.12. Precisamente, uno de los fundamentos para la modificación del artículo 1 de la Ley N° 26771 es que “conforme a la jurisprudencia del máximo intérprete constitucional, resulta importante para resguardar la meritocracia, eficiencia y racionalización en el empleo público que se prohíba que los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza, abusando de su cargo, contraten o induzcan a contratar a los progenitores de sus hijos”3.

2.13. Como se observa, la Ley N° 31299 agregó nuevos supuestos de hecho para la configuración de la prohibición del nepotismo:

a) La contratación del progenitor(a) del hijo de la autoridad cuestionada, esto en virtud de lo estipulado por el primer párrafo del artículo 1.

b) La contratación de los familiares (afinidad) del progenitor(a) de los hijos de la autoridad cuestionada, esto en razón de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1.

2.14. En esa misma línea, el Informe Técnico N° 000135-2022-SERVIR-GPGSC4, del 1 febrero de 2022, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), desarrolla el parentesco por afinidad que deberá tenerse en cuenta para determinar la configuración del nepotismo:

2.19 En cuanto al parentesco por afinidad, de acuerdo al artículo 237° del Código Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo es de señalar que el artículo 1° de la Ley N° 26771 ha incorporado otras razones para el parentesco por afinidad para efectos de la aplicación de la prohibición, siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

En tal sentido, los grados de parentesco por afinidad se reflejan de la siguiente manera:

Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o progenitor de sus hijos.

Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente o progenitor de sus hijos.

2.15. En el caso de autos, don Fredy Salvador no es progenitor del hijo(a) de la señora regidora, sino que lo es de su hermana doña Eliz Melgarejo; por lo que la autoridad cuestionada no se encuentra dentro de los supuestos de hecho para la configuración de nepotismo, invocado por la señora recurrente; hacer lo contrario, ampliar o extender supuestos de hecho no contemplados por la normativa de la materia, vulneraría el principio de legalidad (ver SN 1.4.).

2.16. De ahí que no existe un vínculo de parentesco por afinidad dentro del segundo grado entre la señora regidora y don Fredy Salvador (persona contratada), por ende, no se acredita el primer elemento de la causa de nepotismo. Por lo tanto, no se puede pasar al análisis del segundo menos aún al tercer elemento.

2.17. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la decisión emitida por el concejo municipal.

2.18. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica (ver SN 1.5.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Elizabeth Rosa Milla Montañez; en consecuencia, corresponde CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 006-2024-MDSC, del 26 de febrero de 2024, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de doña Morelia Clara Melgarejo Cruz, regidora del Concejo Distrital de Santa Cruz, provincia de Huaylas, departamento de Áncash, por nepotismo, causa prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

Sánchez Corrales

Secretario General (e)

1 Ley que modifica la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco; y la Ley N° 30057, Ley del servicio civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos, publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2021.

2 Aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

3 Exposición de motivos de la Ley N° 31299, Ley que amplía los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos.

4 Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2022/IT_0135-2022-SERVIR-GPGSC.pdf

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