Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA contra la Resolución N° 0106-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00154-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 5 de junio de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00105-2023-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 0106-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 0106-2024-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 149-OAJ/2024 del 23 de mayo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00105-2023-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta N° 02366-DFI/2023, notificada el 8 de septiembre de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal b. del artículo 7° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS), al no haber cumplido con: a) remitir a través del SIGEP1 y por ningún medio un total de 6 formatos de información y b) remitir fuera del plazo -establecido en el artículo 6° de la Norma de Requerimientos de Información Periódica (en adelante NRIP),-38 formatos de información, correspondientes a los periodos de entrega Trimestre IV, Semestre II y Anual de 2020; otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.2. Mediante el escrito N° TDP-3824-AR-ADR-23, recibido el 11 de septiembre de 2023, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo de treinta (30) días hábiles, para presentar sus descargos. Por medio de la carta N° 02419-DFI/2023, recibida el 13 de septiembre de 2023, la DFI otorgó la prórroga solicitada por diez (10) días hábiles para presentar sus descargos, los cuales no fueron presentados.

1.3. Con fecha 30 de noviembre de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00241-DFI/2023 con el análisis de la conducta imputada a TELEFÓNICA.

1.4. A través de la carta N° TDP-5192-AG-ADR-23, recibida el 3 de enero de 2024, TELEFÓNICA presento sus descargos al Informe N° 00241-DFI/2023.

1.5. Mediante la Resolución N° 00106-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 106), notificada el 27 de marzo de 2024, la Gerencia General impuso 3 multas conforme al siguiente detalle:

Infracción	Incumplimiento	Conducta	Multa (UIT)
Literal b) del artículo 7° del RGIS	Art. 4 NRIP	haber remitido fuera de plazo 18 formatos de información y no haber entregado 3 formatos de información, correspondiente al periodo IV Trimestre de 2020	113,2 UIT
		haber remitido fuera de plazo 12 formatos de información y no haber entregado 2 formatos de información, correspondientes al periodo II Semestre de 2020	113,2 UIT
		haber remitido fuera de plazo 8 formatos de información y no haber entregado 1 formato de información, correspondientes al periodo Anual 2020	113,2 UIT

1.6. El 19 de abril de 2024, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 106.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante RGIS)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA a través de su Recurso de Apelación invoca la nulidad de la RESOLUCIÓN 106, bajo los siguientes argumentos:

4.1 La resolución impugnada desconoce el reconocimiento de responsabilidad efectuada, en lo referente al envío de los formatos N° 10, 22, 67, 135 y 136.

4.2 La resolución impugnada infringe el Principio de Presunción de Veracidad y a la Presunción de Inocencia al imputarles la no entrega del formato 92, lo cual sería ajeno a la realidad; siendo además que TELEFÓNICA se vería imposibilitada de demostrar su presentación, en tanto el sistema está en mantenimiento y no envía confirmaciones de entrega al recibir los formatos.

V. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

5.1 Sobre la aplicación de atenuante de responsabilidad

Sobre el particular, es relevante indicar que el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 18 del RGIS, establecen que constituye atenuante de responsabilidad el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito efectuada por el infractor.

Contrariamente a lo manifestado por TELEFÓNICA, en el presente caso no se ha configurado el atenuante de responsabilidad por reconocimiento de responsabilidad administrativa, en tanto éste debe representar la expresa convicción de haber incurrido en las conductas imputadas; por ello, dicha comunicación debería efectuarse en forma clara y precisa respecto a cada acto constitutivo de infracción. Además, de conformidad con lo señalado en otras oportunidades por el Consejo Directivo4, las empresas no pueden solicitar el atenuante por el reconocimiento expreso de los actos u omisiones constitutivos de infracción administrativa y, a su vez, formular argumentos paralelos o subordinados orientados a la conclusión del PAS.

En el presente caso, el reconocimiento de responsabilidad invocado por TELEFÓNICA recae sobre un extremo de las imputaciones efectuadas; no obstante que las imputaciones efectuadas en el presente PAS recaen tanto sobre la entrega tardía o fuera de plazo y como por la no entrega de información, de una relación de formatos adicionales a los formatos N° 10, 22, 67, 135 y 136, sobre los cuales TELEFÓNICA indica que recae su reconocimiento de responsabilidad.

De acuerdo a ello, en la medida que el reconocimiento de responsabilidad aludido por TELEFÓNICA no recae sobre todos los hechos que sustentan la imputación de cargos, o se cumplen con las condiciones para aplicar el atenuante de responsabilidad por reconocimiento expreso de responsabilidad.

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

5.2 Respecto de la no presentación del formato N° 92

TELEFÓNICA manifiesta que resulta desproporcional que la empresa operadora sea sancionada de manera pecuniaria por la no entrega del formato 92, generando un claro perjuicio económico y ocasionando así un indirecto desincentivo de mayor inversión privada en el sector; cuando se trata de un caso en el cual sí cumplió con enviar el formato, pero por una deficiencia del sistema (en mantenimiento) ya no puede demostrarse el envío realizado.

Solicita se declare la nulidad de la Resolución Impugnada y/o se revoquen las sanciones pecuniarias debido a que sí habría quedado demostrado que cumplió con su obligación.

Es importante precisar que, si bien corresponde a la administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, así como de los atenuantes que pudiesen concurrir.

En el presente caso, debemos tener en cuenta que el formato 92 “Altas y Bajas de conexiones de acceso a internet Fijo” tiene una periodicidad de entrega semestral, siendo la fecha límite de entrega conforme al artículo 6° de la NRIP, el 19 de febrero de 2021.

Si bien TELEFÓNICA argumenta que el sistema SIGEP se encontraba en mantenimiento, lo cual no permitiría obtener una constancia de la remisión del formato; debe tenerse en cuenta que el SIGEP se encuentra en mantenimiento desde agosto de 2023 (con posterioridad a la fecha límite para la entrega de información); y que tal como ha sido señalado por la primera instancia en el SIGEP no obra la información correspondiente al formato 92, el cual tampoco ha sido remitida por medio de correo electrónico dirigido al Administrador del SIGEP.

Por lo expuesto, corresponde desestimar la nulidad formulada por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 149-OAJ/2024 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 85-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 87-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 991/24 de fecha 30 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. contra la Resolución N° 0106-2024-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 149-OAJ/2024 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 149-OAJ/2024 y la Resolución N° 0106-2024-GG/OSIPTEL en el portal institucional del Osiptel; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Sistema de Gestión de las Estadísticas Periódicas

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido, a través de la Resoluciones N° 085-2017/CD-OSIPTEL, N° 092-2017/CD-OSIPTEL, 107-2017/CD-OSIPTEL, N° 006-2018/CD-OSIPTEL, N° 226-2018/CD-OSIPTEL, N° 054-2019-CD/OSIPTEL, N° 056-2019-CD/OSIPTEL y N° 175-2019-CD/OSIPTEL.

2297308-1