Confirman el Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Jorge Basadre, departamento de Tacna

Resolución N° 0156-2024-JNE

Expediente N° JNE.2024000453

JORGE BASADRE - TACNA

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, veintinueve de mayo de dos mil veinticuatro

VISTOS: en audiencia pública virtual del 22 de mayo de 2024, debatido y votado en la misma fecha1, el recurso de apelación interpuesto por doña Marina Paula Condori Mamani (en adelante, señora recurrente), en contra del Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, del 25 de enero de 2024, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Julio Víctor Dávalos Flores, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jorge Basadre, departamento de Tacna, por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); y el Expediente N° JNE.2023002998.

Oído: el informe oral

Primero.- ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia (Expediente N° JNE.2023002998)

1.1. El 17 de noviembre de 2023, la señora recurrente formuló una solicitud de vacancia en contra del señor alcalde, por la causa prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, argumentando esencialmente lo siguiente:

a) El 8 de febrero de 2023, el señor alcalde presentó ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) la información financiera sobre los ingresos y los gastos de campaña, por haber participado como candidato en las Elecciones Regionales y Municipales 2022 (ERM 2022). En dicha información figuran los aportantes de su campaña, quienes son las mismas personas que actualmente trabajan en la municipalidad.

b) El 1 de enero de 2023, el señor alcalde emitió las Resoluciones de Alcaldía N.os 004, 005, 007, 008, 009, 010, 013 y 014-2023-A/MPJB, mediante las cuales designó como funcionarios a sus aportantes de campaña.

c) El 11 de julio de 2023, la Secretaría General de Imagen Institucional de la entidad edil le proporcionó la relación del personal de la comuna, precisando la dependencia, el cargo, el área y el régimen laboral, conforme al siguiente detalle:

- Doña Mirian Beatriz Ayca Cuadros, gerenta de la Gerencia de Administración y Finanzas, con tipo de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

- Doña Fiorela Guisella Molina Gutiérrez, asistente técnico administrativo de la Gerencia de Administración y Finanzas, con tipo de contrato “LAB. PU”.

- Don Guillermo Ernesto Zvietcovich Guerra, gerente de la Gerencia de Desarrollo Territorial e Infraestructura, con tipo de contrato CAS.

- Don Samir Giorgiano Figueroa Layme, asistente técnico de la Gerencia de Desarrollo Social y Servicios Públicos, con tipo de contrato “LAB. PU”.

- Doña Cristina Paco Gutiérrez, jefa de la Oficina de Asesoría Jurídica, con tipo de contrato CAS.

- Don Jorge Elmer Coaquira Quenta, jefe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, con tipo de contrato CAS.

- Doña Rocío Victoria del Carmen Orbegozo Fernández, jefa de la Secretaría General e Imagen Institucional, con tipo de contrato CAS.

- Doña Fresia Mery Serrano Torres, subgerenta de la Subgerencia de Logística, Gestión Patrimonial y Servicios Auxiliares, con tipo de contrato CAS.

- Don Deywis Ángel Florentini Lázaro, especialista de contrataciones de la Subgerencia de Logística, Gestión Patrimonial y Servicios Auxiliares, con tipo de contrato “LAB. PU”.

- Doña Jhilda Roxana Santa Cruz Cuaila, subgerente de la Subgerencia de Tesorería, con tipo de contrato CAS.

d) Las personas mencionadas se encuentran laborando en la entidad municipal y fueron aportantes de campaña del señor alcalde.

e) Él tomó una decisión que le corresponde al concejo municipal, pues la norma decreta que se designa al funcionario mediante un documento formal del concejo municipal, y no de forma unilateral como sucedió en el presente caso. Los aportantes de su campaña han sido beneficiados con contratos como funcionarios y servidores públicos, situación que configura un interés en los contratos, de conformidad con el artículo 63 de la LOM.

1.2. A la solicitud adjuntó, entre otros, copias de los siguientes documentos:

a) Documento presentado por el señor alcalde a la ONPE, sobre segunda entrega de información financiera (ingresos y gastos de campaña), en el marco de las ERM 2022.

b) Carta N° 043-2023-SGII-A/MPJB, del 11 de julio de 2023, con la cual la Secretaría General de Imagen Institucional de la municipalidad remite a la señora recurrente el reporte detallado de trabajadores de la comuna.

c) Relación de funcionarios de la Municipalidad Provincial de Jorge Basadre.

d) Boletas de pago del periodo “07/2023”, correspondientes a don Samir Giorgiano Figueroa Layme, don Deywis Ángel Florentini Lázaro, doña Fresia Mery Serrano Torres y doña Mirian Beatriz Ayca Cuadros.

e) Informe de Visita de Control N° 020-2023-OCI/2633-SVC, del 26 de julio de 2023, emitido por el Órgano de Control Institucional de la municipalidad, sobre “verificación de los requisitos e impedimentos para el acceso y ejercicio de la función pública.”

1.3. Mediante el Auto N° 1, del 21 de noviembre de 2023, se trasladó la referida solicitud de vacancia al concejo provincial a fin de que la tramiten conforme al procedimiento legal regulado en la LOM, en concordancia con el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG).

Descargos de la autoridad cuestionada

1.4. El 24 de enero de 2024, el señor alcalde presentó ante el concejo provincial su escrito de descargos, alegando esencialmente lo siguiente:

a) La señora recurrente realiza un supuesto análisis sistemático para determinar la causa de vacancia, invocando jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en la que se ha señalado la forma de aplicación del numeral 9 del artículo 22, en concordancia con el artículo 63, de la LOM; sin embargo, no detalla los tres elementos establecidos por el órgano electoral. Asimismo, presenta como medios probatorios resoluciones de alcaldía de designación de funcionarios, boletas de pago de cuatro de ellos, solicitudes de acceso a la información pública con sus respuestas y un informe de visita de control.

b) Las personas citadas por la señora recurrente fueron designadas como funcionarios en puestos de confianza, conforme al literal c) del artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, según el cual los funcionarios públicos de confianza son aquellos de libre designación y remoción.

c) El hecho de designar funcionarios públicos de confianza no exime la responsabilidad de respetar lo prescrito en el Reglamento de la Ley N° 31419, aprobado por Decreto Supremo N° 053-2022-PCM. De esa forma, los funcionarios designados cumplieron con los requisitos señalados en el artículo 18.5 del citado reglamento, pasando por una evaluación por parte de la Unidad Orgánica de Recursos Humanos, en la cual resultaron aptos para su designación.

d) La solicitud de vacancia no señala cuál sería el interés indebido, directo o indirecto, para la designación de aquellos funcionarios. Además, la designación se realizó en su condición de alcalde y no de persona natural.

e) El artículo 63 de la LOM exceptúa de la prohibición el contrato de trabajo que se formaliza conforme a la ley de la materia. En dicha excepción se encuentran los funcionarios públicos de libre designación y remoción.

f) En la Resolución N° 0044-2016-JNE, del 21 de enero de 2016, el Pleno del JNE sostuvo que no cualquier relación o trato entre la autoridad edil y el tercero contratado está en condición de ser considerada como una razón objetiva y suficiente para establecer que existe un interés particular en la contratación; por lo que, a efectos de determinar si existió tal interés, la relación o vínculo que una a este con la autoridad cuestionada debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante.

g) En esa medida, la señora recurrente no acreditó el supuesto interés para designar a tales funcionarios; además, la solicitud de vacancia tampoco contiene los medios probatorios necesarios que demuestren ello; solo se limita a señalar que se designó a los funcionarios que aportaron en la campaña electoral.

Decisión del concejo municipal

1.5. En sesión extraordinaria de concejo del 25 de enero de 2024, el Concejo Provincial de Jorge Basadre, con tres (3) votos a favor y dos (2) en contra, rechazó la solicitud de vacancia. La decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, de la misma fecha.

1.6. A la sesión extraordinaria de concejo asistieron la señora recurrente y el señor alcalde, con sus respectivos abogados, quienes asumieron sus defensas en la citada sesión.

Segundo.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 23 de febrero de 2024, la señora recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, en el extremo que menciona que “el alcalde no ha sido vacado”, esencialmente, bajo los siguientes fundamentos:

a) El concejo municipal está integrado por seis (6) miembros, de los cuales solo votaron cinco (5).

b) Es un error el indicar que el señor alcalde no fue vacado, pues de los cinco (5) miembros hábiles que votaron tres (3) votaron a favor y dos (2) en contra.

CONSIDERANDOS

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 preceptúa que es una atribución del Jurado Nacional de Elecciones el administrar justicia en materia electoral.

En la LOM

1.2. El artículo 5 refiere que el concejo municipal, provincial o distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el JNE conforme a la Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales.

1.3. El artículo 18 precisa:

Artículo 18.- Número legal y número hábil

Para efecto del cómputo del quórum y las votaciones, se considera en el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores elegidos conforme a la ley electoral correspondiente. Se considera como número hábil de regidores el número legal menos el de los regidores con licencia o suspendidos [resaltado agregado].

1.4. El artículo 23 determina:

Artículo 23.- Procedimiento de declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor

La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa [resaltado agregado].

[…]

En el TUO de la LPAG

1.5. El numeral 3 del artículo 99 prescribe la siguiente causa de abstención:

Artículo 99.- Causales de abstención

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

1.6. La obligatoriedad de la emisión del voto de los integrantes de los órganos colegiados se encuentra prevista en el artículo 112 en los siguientes términos:

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, [sic] deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

En la jurisprudencia del JNE

1.7. En la Resolución N° 0786-2021-JNE, del 11 de agosto de 2021, se señaló:

2.2. Del análisis sistemático de los artículos 18 y 23 de la LOM (ver SN 1.4. y 1.5.), se advierte que, para aprobar la vacancia de una autoridad municipal, se requiere del voto favorable de los dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal. En ese sentido, el incumplimiento de las reglas de quorum y votación establecidas en los referidos artículos implica, a su vez, la transgresión a los principios del debido proceso y legalidad.

1.8. En la Resolución N° 3932-2022-JNE, del 28 de setiembre de 2022, se declaró que:

2.3. Sobre el particular, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la LOM (ver SN 1.1.), este órgano colegiado ha establecido en diversos pronunciamientos (Resoluciones N° 724-2019-JNE, N° 0730-2011-JNE y N° 090-2012-JNE), que el número legal de miembros del concejo municipal es la suma del alcalde y todos los regidores elegidos. Por lo tanto, para el cómputo del quorum para declarar la vacancia de una autoridad edil, no solo deberá considerarse que el concejo municipal está compuesto por todos los regidores, sino, además, por el alcalde.

[…]

2.8. En segundo lugar, cabe señalar que, de acuerdo con lo establecido expresamente en el artículo 23 de la LOM (ver 1.3.), para declarar la vacancia de una autoridad edil se requiere del voto aprobatorio de los 2/3 del número legal de los miembros del concejo.

1.9. En la Resolución N° 3951-2022-JNE, del 2 de octubre de 2022, se precisó:

3.8. Del análisis sistemático de los artículos 18 y 23 de la LOM (ver SN 1.5. y 1.7.), se advierte que, para aprobar la vacancia de una autoridad municipal, se requiere del voto favorable de los dos tercios (2/3) del número legal de los miembros del concejo municipal. En ese sentido, el incumplimiento de las reglas de quorum y votación establecidas en los referidos artículos implica, a su vez, la transgresión a los principios del debido procedimiento y legalidad.

3.9. Siendo ello así, en el presente caso, el Concejo Provincial de Lurín está conformado por seis (10) miembros: un (1) alcalde y nueve (9) regidores, por lo que, para declarar la vacancia del alcalde o algún regidor, requiere el voto aprobatorio de por lo menos siete (7) de sus diez (10) miembros (dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal).

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones3 (en adelante, Reglamento)

1.10. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

[…]

Segundo.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre la participación de las autoridades que son parte del procedimiento, en la sesión de concejo municipal que discutió la solicitud de vacancia

2.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación (ver SN 1.5.). Así, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores no deben participar en la deliberación ni votación de los procedimientos de vacancia y suspensión dirigidos en su contra -o cuando se constituyen en parte, debido a que son los promotores de la vacancia-, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal, o que sea contrario a su pretensión sancionatoria contra la autoridad cuestionada, según sea el caso.

2.3. En ese sentido, se verifica que, en la sesión extraordinaria del 25 de enero de 2024, en la cual se resolvió la vacancia en contra del señor alcalde, este no emitió su voto; no obstante, sí lo hizo la señora recurrente, quien ostenta el cargo de regidora del Concejo Provincial de Jorge Basadre. De esta manera, se constata, por parte de esta última, la infracción al deber de abstención que le correspondía, en su condición de solicitante de la vacancia (ver SN 1.5.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, se debe continuar con el análisis de fondo del caso.

Sobre los hechos alegados en el recurso de apelación

2.4. Revisado dicho recurso, se advierte que únicamente se cuestiona el sentido de la decisión del concejo municipal de rechazar la solicitud de vacancia en contra del señor alcalde, dado que, según refiere la señora recurrente, sí se habría alcanzado los votos necesarios para declarar la vacancia; asimismo, no se advierte cuestionamiento alguno respecto a los argumentos expresados por los miembros del concejo provincial que determinaron el rechazo de la vacancia.

2.5. En ese sentido, en aplicación del principio tantum apellatum quantum devolutum, en mérito del cual el órgano superior solo debe avocarse sobre el extremo cuestionado en el recurso de apelación, corresponde a este Supremo Tribunal Electoral analizar si la decisión apelada es acorde a ley, considerando para tal efecto los argumentos expresados en tal recurso, esto es, si se alcanzaron o no los votos necesarios para declarar la vacancia en cuestión.

2.6. Según el artículo 23 de la LOM, la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa (ver SN 1.4.).

2.7. Sobre el particular, teniendo en cuenta lo estipulado en los artículos 5 y 18 de la LOM, el número legal de miembros de un concejo municipal es la suma del alcalde y todos los regidores elegidos (ver SN 1.2. y 1.3.). Por lo tanto, para el cómputo del quorum a fin de declarar la vacancia de una autoridad edil, deberá considerarse dicha totalidad, sin excluir a las autoridades que tienen el deber de abstenerse de votar la causa, puesto que también forman parte del respectivo concejo municipal. Este criterio ha sido reafirmado jurisprudencialmente por el Pleno del JNE, en decisiones anteriores (ver SN 1.7., 1.8. y 1.9.).

2.8. De ahí que, aun cuando, según el numeral 3 del artículo 99 del TUO de la LPAG, la autoridad cuestionada y la autoridad que solicita la vacancia deben abstenerse de votar (ver SN 1.5.), ello en modo alguno modifica el quorum para declarar la vacancia de una autoridad, precisada en el artículo 23 de la LOM (ver SN 1.4.).

2.9. Con relación a los votos alcanzados para declarar la vacancia, se observa que el Concejo Provincial de Jorge Basadre está conformado por seis (6) miembros -un (1) alcalde y cinco (5) regidores4-, siendo este el número total respecto del cual se debe obtener el voto de los dos tercios (2/3) para declarar la vacancia de uno de sus miembros; por lo que, necesariamente, se requiere obtener cuatro (4) votos a favor.

2.10. No obstante, en la votación para declarar la vacancia del señor alcalde, se observa que, de la totalidad de miembros del concejo que estaban obligados a votar -cuatro (4)-, dos (2) se pronunciaron en contra, conforme consta en el “Acta de Sesión Extraordinaria N° 01 del Concejo Municipal de fecha 25 de enero del 2024”, así como en el Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, que formalizó la decisión adoptada en dicha sesión; por ello, no se logró alcanzar los votos necesarios para declarar la vacancia, siendo correcto que se declare el rechazo de la misma.

2.11. Cabe precisar que, conforme se señaló en párrafos precedentes, el voto de la señora recurrente (regidora solicitante de la vacancia) no incidió en el resultado de la votación; por ende, tal hecho no amerita la declaratoria de nulidad de la sesión extraordinaria de concejo del 25 de enero de 2024.

2.12. Asimismo, se evidencia que el señor alcalde asistió a la sesión extraordinaria; no obstante, no condujo la misma5 ni votó a favor o en contra de su vacancia, tal como consta en la respectiva acta; mientras que, los demás miembros del concejo obligados a votar (ver SN 1.6.) sí emitieron su voto, fundamentando cada uno de ellos las razones por las que estaban a favor o en contra.

2.13. En consecuencia, dado que, en la tramitación del procedimiento de vacancia, el concejo municipal observó las formalidades de ley para rechazar la vacancia en contra del señor alcalde, corresponde desestimar el recurso de apelación venido en grado con los efectos consiguientes.

2.14. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse según lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.10.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Marina Paula Condori Mamani; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 002-2024-MPJB, del 25 de enero de 2024, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Julio Víctor Dávalos Flores, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jorge Basadre, departamento de Tacna, por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

SÁNCHEZ CORRALES

Secretario General (e)

1 Votación ratificada en sesión privada del 29 de mayo de 2024.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado el 25 de enero de 2019 en el diario oficial El Peruano.

3 Aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

4 <https://cej.jne.gob.pe/Autoridades>

5 El señor alcalde, al inicio de la sesión, encargó la conducción del debate y la votación a la primera regidora, doña Catherine Paola Chávez Huyhua.

2296386-1