Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00140-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 27 de mayo de 2024

EXPEDIENTE	N° 00036-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL.
ADMINISTRADO	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., (en adelante, AMÉRICA MOVIL) contra la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 118-OAJ/2024 del 18 de abril de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00036-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. A través de la carta N° 834-DFI/2023, notificada el 28 de marzo del 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones, vinculadas al incumplimiento de la Medida Cautelar, impuesta mediante Resolución N° 026-2023-DFI/OSIPTEL1:

Conducta imputada	Tipificación de la infracción	Calificación de la Infracción
Habría incumplido el numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber cesado la contratación de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.	Artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización (en adelante, Reglamento de Fiscalización)2	Muy Grave
Habría incumplido los numerales (ii) y (iii) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber implementado controles efectivos en el proceso de identificación y registro de las personas naturales que participan en la contratación; y, no haber verificado la validez ni haber corregido la información contenida en su registro de vendedores, respectivamente.	Artículo 32 del Reglamento de Fiscalización	Leve
Habría incumplido el numeral (iv) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber acreditado ante el Osiptel el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales (ii) y (iii) de la Medida Cautelar, dentro de los plazos otorgados.	Artículo 32 del Reglamento de Fiscalización	Leve

1.2. Mediante el escrito N° DMR/CE/N° 1106/23 recibido el 20 de abril del 2023, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos al inicio del PAS.

1.3. Con carta N° 559-GG/2023, notificada el 14 de setiembre del 2023, la Primera Instancia remitió a AMÉRICA MÓVIL, el Informe N° 163-DFI/2023 (en adelante, Informe Final de Instrucción). La empresa operadora no remitió sus descargos.

1.4. Mediante la Resolución N° 431-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 19 de diciembre del 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta sancionada	Decisión
Incumplió el numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber cesado la contratación de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.	Multa de 350 UIT
Incumplió los numerales (ii) y (iii) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber implementado controles efectivos en el proceso de identificación y registro de las personas naturales que participan en la contratación; y, no haber verificado la validez ni haber corregido la información contenida en su registro de vendedores, respectivamente.	Multa de 29,6 UIT

Asimismo, dispuso el archivo del PAS, por el incumplimiento del numeral (iv) del artículo primero de la Medida Cautelar.

1.5. Mediante la Resolución Nº 046-2024-GG/OSIPTEL, notificada el 13 de febrero del 2024, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

1.6. El 05 de marzo del 2024, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 046-2024-GG/OSIPTEL. Los argumentos del Recurso de Apelación son:

i. La Primera Instancia desarrolló un criterio ilegal sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, lo cual vulneraría el Principio de Informalismo y su derecho de contradicción.

ii. La Medida Cautelar se ha extinguido de pleno derecho, toda vez que el inicio del PAS fue notificado fuera del plazo máximo de 30 días hábiles.

iii. Se vulneraron los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad y Confianza Legítima, toda vez que, las sanciones impuestas se sustentan en supervisiones encubiertas, y, actas de levantamiento de información, en vez de actas de acción de supervisión.

iv. Respecto al incumplimiento del numeral i) de la Medida Cautelar, no se analizó su actuación diligente, estableciéndose un estándar de diligencia desproporcionado e ilegal. Asimismo, considera que corresponde que su conducta sea analizada desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva y a la luz del Principio de Culpabilidad.

v. Respecto al incumplimiento del numeral ii) y iii) de la Medida Cautelar, refiere que la validación de extranjeros que participan en el proceso de contratación del servicio público móvil resultaría materialmente imposible de cumplir.

vi. Respecto al incumplimiento de los numerales ii) y iii) de la Medida Cautelar, se debió aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, toda vez que, implementó un efectivo mecanismo de validación de identidad y registro de vendedores extranjeros de manera previa al inicio del PAS.

vii. La Primera Instancia no sustentó debidamente los criterios para la graduación de las sanciones impuestas, empleándose una metodología que no ha sido sustentada.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre el criterio de nueva prueba aplicado por la Primera Instancia

Los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir, los recursos de Reconsideración y de Apelación.

Ahora bien, el recurso de reconsideración y apelación regulados en el TUO de la LPAG, si bien tienen por objetivo contradecir el acto administrativo emitido en primera instancia a fin de que sea revocado, modificado, anulado, su formulación difiere en cuanto a los fundamentos que pueden servir de sustento a la contradicción como al órgano al cual se solicita que se pronuncie sobre dichos cuestionamientos.

En efecto, mientras que, el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG; el Recurso de Apelación debe sustentarse en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico, conforme establece el artículo 220 de la misma norma.

Ahora bien, la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que, solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.

Bajo dicho criterio, el Consejo Directivo emitió un precedente de observancia obligatoria a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL4, en el cual se estableció que, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que hayan sido evaluados por la autoridad y que se refieren a una discrepancia con el pronunciamiento.

Así, de la revisión de la Resolución Impugnada, se advierte que la Primera Instancia motivó adecuadamente las razones por las cuales no acogió los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración, desestimando:

(i) los medios de prueba que abordaban únicamente cuestiones de puro derecho5,

(ii) las argumentaciones jurídicas que no fueron acompañadas de nuevas pruebas; y,

(iii) los elementos probatorios que si bien se fundaban en nuevas pruebas6, de su evaluación se determinó que no desvirtuaban la responsabilidad de la empresa operadora por la comisión de las infracciones imputadas, ni ameritaban eximirla de las mismas.

Conforme a lo expuesto, este Colegiado coincide con el análisis desarrollado por la Primera Instancia, no advirtiéndose vulneración alguna al Principio de Informalismo o que se haya afectado el derecho de contradicción de AMÉRICA MÓVIL: Por tanto, se desestiman los argumentos de dicha empresa en este extremo.

Finalmente, se debe precisar que, las alegaciones formuladas por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración, que contienen argumentos jurídicos (cuestiones de puro derecho) y que, además, han sido reiteradas en el Recurso de Apelación, serán debidamente evaluados en la presente resolución.

3.2 Sobre la presunta extinción de la Medida Cautelar

Corresponde tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 25 del TUO de la LPAG, las notificaciones cursadas mediante correo electrónico surten efectos el día que consten haber sido recibidas7.

Ahora bien, de acuerdo a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, el 08 de marzo de 2023 a las 17:14 horas recibió la notificación del inicio del PAS vinculado a la Medida Cautelar, por lo que, si bien dicha empresa operadora informó, en el año 2020, que la recepción de documentos se llevaría a cabo solo hasta las 4:45 pm., lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en la norma citada en el párrafo precedente, las notificaciones realizadas a través de correo electrónico surten sus efectos el día que conste su recepción; lo que, para el caso concreto, ha sido el 08 de marzo del 2023, de acuerdo a lo manifestado por la propia recurrente.

En ese sentido, en atención a lo establecido en el artículo 25 del TUO de la LPAG, y en línea con el criterio aplicado por el Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos8, corresponde considerar que la fecha de inicio del PAS vinculado a la Medida Cautelar, fue el 08 de marzo del 2023, esto es, dentro del plazo legal previsto en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización (en adelante, Reglamento de Fiscalización)9.

Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.3 Sobre la presunta vulneración de los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad y Confianza Legítima

Con relación al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL sobre el uso de actas de levantamiento de información y no de actas de supervisión cabe indicar que, en virtud del numeral 8 del inciso 240.2 del artículo 240 del TUO de la LPAG10, la Administración Pública -en el ejercicio de la actividad de fiscalización- está facultada a realizar las acciones de fiscalización previstas sus leyes especiales, siendo que el ejercicio de la función supervisora del Osiptel se encuentra regulada en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF) y el Reglamento de Fiscalización.

Precisamente, el artículo 3 de la LDFF prevé que el ejercicio por parte del Osiptel de la función supervisora se rige -entre otros- por el Principio de Discrecionalidad, en virtud del cual el organismo regulador establece los planes y métodos de trabajo que considere necesarios para el objeto de su supervisión, pudiendo tener el carácter de reservados frente a la entidad supervisada.

Así, en atención al Principio de Discrecionalidad, Osiptel determinó que correspondía hacer uso de supervisiones fuera de las instalaciones sin previo aviso, a través de levantamientos de información, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 17 y 22 del Reglamento de Fiscalización11.

En efecto, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización prevé que las acciones de fiscalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo Osiptel.

En el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de fiscalización realizadas por la DFI los días 31 de enero, 6, 9 y 20 de febrero del 2023, dejándose constancia de las incidencias observadas en las 6 actas levantadas, consignándose la identificación del supervisor que intervino en la acción de fiscalización, la denominación de la empresa fiscalizada, la indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de fiscalización, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la firma respectiva del supervisor, conteniendo así los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su plena validez.

Adicionalmente, corresponde tener en cuenta que el Consejo Directivo, a través de diversos pronunciamientos12, ha señalado que tanto el levantamiento de información como la acción de supervisión comparten la misma finalidad referida a recabar distintos hechos a fin de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora; siendo que la utilización de una o de otra depende de la obligación supervisada y de lo que determine el Órgano Supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.

Por otra parte, respecto al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL por haber realizado las supervisiones encubiertas, corresponde indicar que, el artículo 14 de la LDFF atribuye al Osiptel la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora.

Por lo tanto, no se advierte que la modalidad de supervisión empleada implique una vulneración a lo dispuesto en el TUO de la LPAG o a su derecho de defensa, más aún si dicha empresa ha tenido acceso a las actas materia de imputación del presente PAS cuando se le remitió la copia del Expediente de Supervisión mediante la carta N° 834-DFI/2023 y pudo formular sus observaciones respecto a tales instrumentos públicos.

En consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Legalidad.

3.4 Sobre la valoración de las medidas adoptadas por la empresa operadora y la vulneración del Principio de Culpabilidad

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que, ha adoptado y sigue adoptando diversas medidas para cumplir con el cese de contrataciones de servicios públicos móviles en canales no previstos en la norma, como, por ejemplo, la remisión de diversas comunicaciones a sus socios comerciales sobre la prohibición de la venta itinerante.

De la revisión de las Resoluciones N° 431-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí evaluó los comunicados presentados por AMÉRICA MÓVIL, no obstante, consideró que dichos documentos constituyen únicamente avisos dirigidos a sus socios comerciales, distribuidores y vendedores, sin que se evidencie que la empresa operadora haya implementado algún medio de supervisión o regulación a la actividad comercial de su personal y/o socios o acciones destinadas para asegurar el cumplimiento de las disposiciones normativas concernientes a la contratación de servicios móviles.

En ese sentido, la Primera Instancia valoró debidamente los medios probatorios presentados por la empresa operadora; sin embargo, tales elementos no desvirtúan de modo alguno la responsabilidad por el incumplimiento del numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar.

Por otra parte, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, no se advierte que la Primera instancia haya aplicado una responsabilidad objetiva con relación a la comisión de la conducta infractora, toda vez que ha reconocido que esta es sancionable por responsabilidad subjetiva a título de culpa.

No obstante, para analizar el actuar diligente, este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en el sentido que no basta que AMÉRICA MÓVIL acredite haber trasladado a sus socios comerciales las disposiciones contenidas en las normas, sino que debía acreditar que tuvo la disposición de implementar acciones, métodos, mecanismos u otros que sean efectivos para modificar la conducta detectada en diversas acciones de supervisión que atentan contra la seguridad ciudadana y los derechos de los abonados.

En ese orden de ideas, contrario a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, el Osiptel no pretende crear un parámetro de idoneidad, sino que, lo que busca es que la empresa operadora, en su calidad de concesionario público, despliegue todas las medidas y/o acciones que resulten pertinentes y suficientes, que acrediten el cese de contrataciones de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en la normativa.

En el presente caso, habiéndose constatado que entre los días 31 de enero, 6, 9 y 20 de febrero de 2023 se efectuaron contrataciones en la vía pública, correspondía a AMÉRICA MÓVIL remitir medios probatorios que acrediten que tuvo un accionar diligente. No obstante, las acreditaciones remitidas resultan insuficientes para desvirtuar el incumplimiento imputado.

Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.5 Sobre que la validación de extranjeros sería materialmente imposible de cumplir

El punto 2 del segundo párrafo y quinto párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, establece que para la contratación de los servicios móviles resulta necesario que la persona natural, nacional o extranjera que participe en la contratación, por parte de la empresa operadora, valide su identidad mediante verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna, previo a cada transacción13.

Cabe resaltar que, con el establecimiento de canales de contratación formales y la exigencia de la verificación biométrica del personal que participa en el proceso de contratación, el Osiptel busca garantizar a los usuarios una adecuada trazabilidad, a fin de facilitar la labor de investigación de las autoridades correspondientes.

En ese sentido, las empresas operadoras deben desarrollar sus actividades adoptando todas las medidas que les permitan cumplir con las disposiciones legales establecidas, lo cual implica el contar con personal de ventas - nacional o extranjero -, respecto del cual haya realizado la validación que hace referencia la Norma de Condiciones de Uso.

De esa manera, si bien AMÉRICA MÓVIL alegó haber remitido reiteradas comunicaciones a la Superintendencia Nacional de Migraciones, con la finalidad de obtener un registro que le permitiera validar la identidad de su personal de ventas extranjero, lo cierto es que, tal como se ha indicado en los párrafos precedentes, correspondía a dicha empresa el contar con personal cuya identidad pudiera ser validada de manera previa a la contratación de los servicios.

Por otra parte, respecto al argumento de AMÉRICA MÓVIL sobre la exigibilidad de la obligación materia del presente PAS, a raíz de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1596, cabe resaltar que dicho dispositivo estableció la obligación de validación de la identidad de la persona extranjera contratante del servicio, y no respecto del personal interviniente como fuerza de venta por parte de la empresa de telefonía.

Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.6 Sobre la aplicación de la condición eximente de responsabilidad

AMÉRICA MÓVIL solicita la aplicación de la eximente por subsanación voluntaria de la conducta infractora, respecto al incumplimiento de los numerales ii) y iii) de la Medida Cautelar, toda vez que antes del inicio del PAS habría implementado un procedimiento de verificación de identidad de extranjeros.

Sobre el particular, cabe señalar que, según el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituye condición eximente de la responsabilidad por infracciones, entre otras, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

De manera concordante con ello, a través de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 5 del RGIS, a fin de recoger las condiciones eximentes de responsabilidad previstas en el TUO de la LPAG, precisándose que, para el caso de la subsanación voluntaria de la conducta infractora, con anterioridad al inicio del PAS, corresponde verificar el cese de la conducta y la reversión de los efectos derivados de la misma, así como que la subsanación se haya producido sin que haya mediado requerimiento de subsanación o cumplimiento de la obligación14.

En el presente caso, se le atribuye a AMÉRICA MÓVIL la comisión de dos infracciones tipificadas en el artículo 32 del Reglamento de Fiscalización, en la medida que:

1. Incumplió el numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber cesado la contratación de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

2. Incumplió los numerales (ii) y (iii) del artículo primero de la Medida Cautelar, al no haber implementado controles efectivos en el proceso de identificación y registro de las personas naturales que participan en la contratación; y, no haber verificado la validez ni haber corregido la información contenida en su registro de vendedores.

Respecto a las condiciones para aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, se aprecia lo siguiente:

1. Cese de la conducta infractora

De acuerdo con lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, el cese de la conducta se habría producido el 23 de febrero del 2023, siendo que, para acreditar sus alegaciones, adjuntó:

a) Acta de Acción de Fiscalización de fecha 4 de abril del 2023 (Expediente N° 00053-2023-DFI), en la que se dejó constancia de las declaraciones efectuadas por los representantes de AMÉRICA MÓVIL, quienes indicaron que, desde el 23 de febrero del 2023, se había implementado un sistema de validación para vendedores.

b) Correo electrónico del 23 de febrero del 2023, remitido a nivel interno, en el cual comunica a sus socios comerciales que, a partir de esa fecha, se debía cumplir con la validación de los registros de los vendedores extranjeros mediante la app “Ventas Claro”.

c) Presentación que adjuntó al correo electrónico antes indicado, en el que se detalla el procedimiento a seguir para la validación del registro de vendedores extranjeros15.

Al respecto, este Colegiado difiere de la evaluación efectuada por la Primera Instancia en la Resolución N° 431-2023-GG/OSIPTEL16, en tanto si bien AMÉRICA MÓVIL alegó que el mecanismo de registro debía incluir una foto del documento de identidad del vendedor extranjero (Carnet de Extranjería, Pasaporte y CPP), anverso y reverso, así como una foto del vendedor, indicando que ello sería validado, no explicó ni acreditó cuál ni cómo sería el procedimiento de dicha validación.

En efecto, no debe perderse de vista que el numeral 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, establece que corresponde validar la identidad del vendedor, nacional o extranjero, mediante verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna.

Así pues, AMÉRICA MÓVIL no ofreció medio probatorio alguno que permita conocer cuál sería la fuente de constatación idónea o base datos alterna que le permita conocer que, en efecto, la identidad y los datos brindados por el vendedor extranjero, fueran ciertos. Ello es fundamental, más aun cuando es la propia empresa operadora17 quien ha hecho especial énfasis en que la Superintendencia Nacional de Migraciones, luego de reiteradas comunicaciones, en junio de 2023, le habría informado que no le es posible brindar acceso a la plataforma “Servicios en Línea”, para que pueda contar con el servicio de información de ciudadanos extranjeros.

Siendo así, se colige que si bien AMÉRICA MÓVIL desplegó medidas a fin de cumplir lo ordenado en el numeral (ii) del artículo primero de la Medida Cautelar, las mismas no garantizan en ningún caso el cumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.

Adicionalmente, en la medida que son dos conductas infractoras que sustentan la imputación y sanción, correspondía a AMÉRICA MÓVIL el cese de ambas conductas. No obstante, dicha empresa operadora no ha acreditado el cese de la contratación de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.

2. De la reversión de los efectos de la conducta infractora

Sin perjuicio del hecho que, AMÉRICA MÓVIL no acreditó el cese de las conductas infractoras antes del inicio del PAS, tampoco ha acreditado la reversión de los efectos derivados de las mismas.

En virtud de lo expuesto, no corresponde aplicar la figura de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

3.7 Sobre la graduación de las sanciones impuestas

De la revisión de la Resolución N° 431-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a AMÉRICA MÓVIL, se advierte que la Primera Instancia tuvo en consideración: i) Los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; ii) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF, y; iii) la “Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL18 (en adelante, la Metodología de Cálculo), la cual es de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a la recurrente.

Al respecto, en concordancia con lo establecido en el artículo 2 de la Norma que establece el régimen de calificación de infracciones, aprobado mediante Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL, en caso se configure alguna conducta tipificada como infracción administrativa corresponde imponer una sanción de multa en base a fórmulas y parámetros específicos o en montos fijos que establezca la Metodología de Cálculo, siendo que para las demás infracciones corresponde la sanción de multa en base a la fórmula general prevista en dicha Metodología de Cálculo.

Precisamente, en la medida que la Metodología de Cálculo, para el incumplimiento de medidas cautelares no prevé una formula específica ni monto fijo, las multas han sido determinadas mediante el enfoque de fórmula general, para lo cual, el literal C de la Sección V de la misma Metodología, permite que se pueda emplear algunos parámetros que hayan sido establecidos por el Osiptel.

En ese sentido, además de emplear los parámetros establecidos para el cálculo del beneficio ilícito - como es el caso de los parámetros Implempv e Ingrelin19 -, debe considerarse que la Metodología de Cálculo permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa, como lo es el Factor de Actualización de Medidas Cautelares (FACM) que es un factor que incorpora la información revelada de que la advertencia del regulador para cesar con el comportamiento infractor no fue disuasiva, hecho que se refleja en el comportamiento de no acatar la orden del regulador (desobediencia).

Dicho factor ha sido empleado para el cálculo de las sanciones de multa por el incumplimiento de medidas cautelares, emitidas en expedientes en los que AMÉRICA MÓVIL fue parte20. Asimismo, en el presente PAS dicha empresa tomó conocimiento que este se aplicaría, desde la notificación de la carta de imputación de cargos, en la que se adjuntó la estimación de multa para determinar la calificación de la infracción.

Con relación a los cuestionamientos formulados por AMÉRICA MÓVIL, sobre algunos de los criterios de graduación de las sanciones impuestas, cabe indicar lo siguiente:

a) Respecto al numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar.-

El beneficio ilícito se encuentra constituido por los costos evitados por la empresa operadora para cumplir con la implementación de canales para la contratación de servicios móviles. Así como los ingresos obtenidos por las líneas activadas de forma indebida en canales no previstos en la norma. Para el cálculo del costo evitado y del ingreso ilícito se han considerado los parámetros establecidos en la Metodología de Cálculo21.

Respecto a la probabilidad de detección, tal como señaló la Primera Instancia, debe tenerse en cuenta que esta es muy baja, puesto que, la verificación depende de las acciones de supervisión a realizar, las cuales se encuentran condicionadas a la alta movilidad de los distribuidores que efectúan contrataciones en canales de contratación no autorizados, como es el caso de puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

Por lo tanto, se descarta que la Primera Instancia no haya sustentado debidamente los criterios empleados para el cálculo de la sanción.

b) Respecto a los numerales (ii) y (iii) del artículo primero de la Medida Cautelar.-

El beneficio ilícito encuentra referido a los costos evitados de mantenimiento y gestión de un sistema que permita implementar controles efectivos en el proceso de identificación y registro de las personas que participan en la contratación del servicio público móvil. Adicionalmente, para esta infracción se considera como beneficio ilícito el costo evitado para la capacitación del personal para una correcta identificación y registro del personal que interviene en la contratación de los servicios públicos móviles. Para tal efecto se han considerado los parámetros “Mantygest” (Mantenimiento y gestión de sistemas) y “Conopro” (Conocimiento del proceso regulatorio), detallados en la Metodología de Cálculo.

Respecto a la probabilidad de detección se tiene que la misma es alta, en tanto la verificación del cumplimiento de las obligaciones se efectúa en una fecha determinada, al vencimiento del plazo establecido en la Medida Cautelar y, es a través de la ejecución de acciones de supervisión que el Osiptel puede identificar de forma fehaciente si la empresa operadora implementó controles eficientes en el proceso de identificación y registro de las personas naturales que participan en la contratación del servicio público móvil, así como si verificó la validez de la información contenida en el registro del personal que participa en la contratación del servicio móvil.

En tal sentido, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, el cálculo de las multas ha sido efectuado empleando una Metodología debidamente sustentada, respecto a la cual, ha podido ejercer válidamente su derecho de defensa.

Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en dicho extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 093-OAJ/2024 del 13 de marzo de 2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 00085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 988/24 de fecha 16 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 431-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

i. CONFIRMAR la sanción de multa de 350 UIT, por la comisión de la infracción calificada como muy grave y tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral i) del artículo primero de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución N° 00026-2023-DFI/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ii. CONFIRMAR la sanción de multa de 29,6 UIT, por la comisión de la infracción calificada como leve y tipificada en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización, por el incumplimiento de lo dispuesto en los numerales ii) y iii) del artículo primero de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución N° 00026-2023-DFI/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 118-OAJ/2024 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe N° 118-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 431-2023-GG/OSIPTEL y N° 046-2024-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 A través de la Medida Cautelar impuesta por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) se ordenó a AMÉRICA MÓVIL que proceda con lo siguiente:

(i) En el plazo perentorio de 1 día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación no previstos en el segundo párrafo numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

(ii) En el plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de notificada la Resolución, implemente controles en el proceso de identificación y registro de las personas naturales - sea el personal del centro de atención, punto de venta, o feria itinerante o personal delivery - que participa en la contratación del servicio público móvil; a fin de garantizar que los datos registrados correspondan al documento legal de identidad de dicho personal.

(iii) En el plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de notificada la Resolución, verifique la validez y, de ser el caso corrija, la información contenida en el registro del personal que participó en la contratación, señalado en el punto 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, a fin de garantizar que los datos consignados en dicho registro, desde su entrada en vigencia, correspondan al documento legal de identidad de dicho personal.

2 Aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. La denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones fue sustituida por “Reglamento General de Infracciones y Sanciones”, a través de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL.

4 Mediante el cual se estableció lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración (…)”. Publicado en la página web institucional del OSIPTEL: https://www.osiptel.gob.pe/n-169-2022-cd-osiptel/

5 Los documentos que se detallan a continuación: i) Información sobre el horario de atención de las sedes del OSIPTEL (Anexo 1); ii) Informe N° 349-GFS/2016 (anexo 2); iii) Resolución N° 010-2016-GG/OSIPTEL (anexo 3); iv) Resolución N° 172-2023-GG/OSIPTEL (anexo 4); v) Resolución N° 262-2017-GG/OSIPTEL (anexo 5); vi) 3 Actas de Supervisión de fechas 20 de enero del 2020 (anexo 6); vii) Carta N° 126-GSF/2020 (anexo 7), y; viii) Carta N° 239-GSF/2020 (anexo 8).

6 Los documentos que se detallan a continuación: Comunicado N° 22 060 (anexo 9), Comunicado N° 19 0074 (anexo 10), Comunicado N° 19 0069 (anexo 11) y comunicado N° 19 0067 (anexo 12).

7 “Artículo 20. Modalidades de notificación

(…)

La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado o esta sea generada en forma automática por una plataforma tecnológica o sistema informático que garantice que la notificación ha sido efectuada. La notificación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 25”.

“Artículo 25. Vigencia de las notificaciones

Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:

(…)

2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrónico y análogos: el día que conste haber sido recibidas.

(...)”.

8 Ver Resoluciones N° 171-2021-CD/OSIPTEL y N° 094-2023-CD/OSIPTEL.

9 Aprobado mediante Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

10 “Artículo 240. Facultades de las entidades que realizan actividad de fiscalización

240.2 La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:

(...)

3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales y/o bienes de las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fiscalización, respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda.

(…)

8. Las demás que establezcan las leyes especiales.”

11 “Artículo 17. Modalidades de Acciones de Supervisión

El OSIPTEL realizará acciones de supervisión desde sus instalaciones o fuera de ellas, con o sin aviso previo.”

“Artículo 22. Mecanismos de las Acciones de Fiscalización

Las acciones de fiscalización se podrán realizar a través de diversos mecanismos, tales como: requerimientos de información, llamadas de prueba, levantamientos de información, conexiones remotas a los sistemas o bases de datos de las entidades fiscalizadas, entre otros.”

12 Ver Resoluciones N° 201-2022-CD/OSIPTEL, N° 0029-2023-CD/OSIPTEL y N° 0168-2023-CD/OSIPTEL.

13 “2.8. Contratación de servicios móviles a través de los distintos canales

(...)

La contratación del servicio público móvil se realiza en: i) los centros de atención, ii) en la dirección específica del punto de venta previamente reportado al OSIPTEL, iii) mediante el canal telefónico, iv) de forma virtual, v) en la dirección indicada por el solicitante del servicio, o vi) excepcionalmente en ferias itinerantes, aplicando las siguientes disposiciones:

(...)

2. La persona natural, nacional o extranjera, que interviene en cada contratación del servicio, sea el personal del centro de atención, punto de venta o feria itinerante, valida su identidad mediante verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna, previo a cada contratación. Esta disposición también aplica para el personal que realiza entrega a domicilio (delivery) del SIM Card y participa en el proceso de contratación y activación del servicio.

(...).”

(énfasis agregado)

14 “Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”.

15 En el que se señala lo siguiente:

“A partir de la fecha 23 de febrero 2023, los vendedores extranjeros que se registren a través de las aplicaciones móviles:

- Ventas Claro

- Claro Comercio

Deberán de enviar la siguiente información al buzón: XXXXXX@claro.com.pe

- Foto del documento de identidad del vendedor extranjero (Carnet Extranjería, Pasaporte y CPP), anverso y reverso.

- Foto (Selfie) del vendedor extranjero a validar.

En el asunto del correo deberán de indicar lo siguiente: Tipo y número de documento:

Ejemplo: Asunto: Carnet Extranjería - 002354689

Esta información se deberá de enviar para que se pueda realizar la revisión y validación. Los documentos que se validen correctamente se procederá a activarse y/o desbloquearse para que puedan realizar ventas a través del App de Ventas Claro.

El tiempo de atención para la validación será en un plazo máximo de 48 horas de Lunes a Viernes”.

16 En el siguiente extremo: “(…) se puede advertir que se verificó que AMÉRICA MÓVIL implementó un procedimiento a fin de garantizar que los datos registrados correspondan al documento legal de identidad de dicho personal antes de efectuar una contratación de servicio móvil, cumpliendo con acreditar el cese del incumplimiento de la obligación establecida en el numeral ii) de la RESOLUCIÓN 026”.

17 Véase las páginas 70 a la 77 del Recurso de Apelación.

18 Aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

19 Literales f y I de la sección 4.4.5 (Parametrización: Componentes del Beneficio Ilícito y del Daño Causado).

20 Expedientes N° 00149-2022-GG-DFI/PAS y N° 00012-2023-GG-DFI/PAS. Las sanciones en las que se empleó el FAC fueron confirmadas con las Resoluciones de Consejo Directivo N° 242-2023-CD/OSIPTEL y N° 006-2024-CD/OSIPTEL

21 La estimación de los valores asociados a los parámetros “Implempv” (Implementación de un punto de venta) e “Ingrelin” (Ingresos por líneas prepago no dadas de baja) se encuentran detallados en los Cuadros 12 y 18 de la Metodología de Cálculo, respectivamente.

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