Jueves, 21 de noviembre 2024 - Diario digital del Perú

Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL

Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00146-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de mayo de 2024

EXPEDIENTE Nº

:

072-2022-GG-DFI/PAS

MATERIA

:

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú SAC. (en adelante AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) Los Informes N° 00335-OAJ/2023 y 00126-OAJ/2024, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 072-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El 16 de junio de 2022, a través de la carta N° 1435-DFI/2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo Nº 2 -Régimen de Infracciones y Sanciones- del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 de dicha norma y el Instructivo Técnico de dicha norma, en un total de 14 centros poblados2.

1.2. El 11 de julio de 2022, luego de otorgársele una ampliación de plazo, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos mediante la carta S/N.

1.3. Mediante carta N° 731-GG/2022, notificada el 6 de octubre de 2022, la Gerencia General trasladó a AMÉRICA MÓVIL el Informe Nº 190-DFI/2022 (en adelante, Informe Final de Instrucción).

1.4. El 14 de octubre de 2022, mediante la carta N° DMR/CE/N°2444/22, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Posteriormente, a través de la Resolución N° 085-2023-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 85), notificada el 15 de marzo de 2023, la Primera Instancia sancionó con catorce (14) multas, en los siguientes términos:

Norma incumplida

Tipificación

Calificación

Conducta imputada

CCPP

Multa (UIT)

Numeral 6.1.1 del artículo 6 del

Reglamento

de

Calidad

Ítem 12 del Anexo 12

Grave

No haber cumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G, en el primer semestre del año 2021.

San Jerónimo

12,4

Cono Norte

12,6

Ayacucho

102,3

San Juan Bautista

31,7

Celendín

31,7

San Sebastián

102,3

Yauri

102,3

Lircay

31,9

Cayhuayna

31,5

Huamachuco

31,5

Puerto Rosario de Laberinto

102,3

Ilave

31,9

Ayaviri

31,7

Punchana

102,3

1.6. El 5 de abril de 2023, mediante carta Nº DMR/CE/Nº 925/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 85.

1.7. Mediante la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 220), de fecha 27 de junio de 2023 y notificada el 28 de junio de 2023, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, conforme a lo siguiente:

“Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución N° 00085-2022-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución; y, en consecuencia:

(i) ARCHIVAR la sanción de multa impuesta por la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el ítem 12 del Anexo N°2 del Reglamento General de Calidad de los Servicio Públicos de Telecomunicaciones aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido, durante el primer semestre de 2021, con alcanzar el valor objetivo del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM) para la velocidad de bajada del servicio de acceso a internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de San Juan Bautista;

(ii) CONFIRMAR en sus demás extremos la Resolución de Gerencia General N° 00085- 2023-GG/OSIPTEL.

(…)”

1.8. Con fecha 27 de junio de 2023, la empresa operadora amplió su Recurso de Reconsideración a través de la carta N° DMR/CE/N°1078/23; no obstante, mediante la Resolución N° 246-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 19 de julio de 2023, se dispuso que AMÉRICA MÓVIL esté a lo resuelto en la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL.

1.9. El 21 de julio de 2023, mediante la carta Nº DMR-CE-2106-23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 220.

1.10. Mediante Memorando Nº 1054-OAJ/2023 de fecha 29 de agosto de 2023, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, pedido que fue atendido con Memorando Nº 1548-DFI/2023 de fecha 27 de setiembre de 2023.

1.11. Con la carta N° DMR/CE/N°2547/23 remitida el 1 de setiembre de 2023, AMÉRICA MÓVIL solicitó se le conceda una audiencia de informe oral ante del Consejo Directivo del Osiptel.

1.12. Con fecha 17 de octubre de 2023, mediante carta N° DMR-CE-2984-23, dicha empresa remitió la ampliación de su Recurso de Apelación.

1.13. Mediante Informe N° 00335-OAJ/2023 del 23 de octubre de 2023, la Oficina de Asesoría Jurídica emitió opinión legal sobre el recurso de apelación interpuesto contra la RESOLUCIÓN 220.

1.14. A través del escrito de fecha 14 de noviembre de 2023 y 26 de enero de 2024, AMÉRICA MÓVIL presentó ampliación a su recurso de apelación.

1.15. Mediante Memorandos N° 00329-DFI/2024 y N° 00508-DFI/2024 del 1 de marzo y 10 de abril de 2024, respectivamente; la DFI evaluó los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL a través de sus escritos de fecha 14 de noviembre de 2023 y 26 de enero de 2024.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas

III. ANÁLISIS del recurso de apelación

AMÉRICA MÓVIL sustenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

3.1 Respecto de la existencia de tráfico concurrente

AMÉRICA MÓVIL argumenta que las mediciones realizadas habrían incumplido el procedimiento regular previsto en el Instructivo Técnico del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones3 (en adelante, Instructivo Técnico) en tanto, de la información obrante en su CDR, se habría verificado que los equipos utilizados para dichas mediciones registrarían el consumo de tráfico de datos desde otros aplicativos distintos4 al aplicativo “Mide tu velocidad” en la fecha y hora consignada en las Actas de Levantamiento de Información, en la totalidad de centros poblados materia de imputación del presente PAS.

Para tal efecto, adjunta como medio probatorio la información fuente de sus plataformas comerciales y red (en formato digital) con la finalidad de obtener los CDR de datos cursados (CDR_GPRS) de las líneas e IMEI utilizados en la supervisión de los 13 centros poblados imputados, la cual incluiría aquellos casos donde no se registra ningún tráfico de datos cursados con los datos consignados en las Actas de Levantamiento de Información; por lo que, en virtud de los Principios de Verdad Material, Culpabilidad y Debido Procedimiento, solicita que se proceda con la revisión y exclusión de dichas mediciones.

Sobre ello, AMÉRICA MÓVIL refiere que, debido a que no se cumplieron los requisitos establecidos en el procedimiento regular previsto en el numeral 2.12 del Instructivo Técnico -al haberse generado tráfico concurrente-, se invalidarían de plano los resultados de las mediciones efectuadas por la DFI, en tanto dichos resultados no se habrían obtenido de manera idónea y adecuada. Por tal motivo, -a su entender- dichas actas no resultarían prueba material suficiente para acreditar la comisión de la infracción imputada, estando dicha empresa operadora protegida por el Principio de Presunción de Licitud.

A través de la ampliación de su Recurso de Apelación, AMÉRICA MÓVIL señala que la primera instancia habría omitido valorar diversa información remitida en calidad de medio probatorio, como serían aquellos registros de tráfico con Rating Group IDRG 1, 7, 23, 30 y IDRG 2, 3, 10,12 y 24, correspondientes a registros identificados como tráfico gratuito y tráfico cobrado, respectivamente; señalando que no sería posible identificar con certeza qué registros de tráfico corresponde a la herramienta de medición.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL señala que conforme fue informado a través de la comunicación DMR-CE-N° 1406-23, la herramienta de medición estuvo habilitada desde el 2018 para cursar tráfico gratuito, en virtud a las configuraciones solicitadas y ejecutadas a mediados del 2017; para tal efecto remite los correos de sustento de su personal de TI y Red, donde se verifica la configuración de la herramienta de medición desde el 2017 para cursar tráfico gratuito.

Al respecto sostiene que, debido a la activación de sus centrales, éstas no contaban con la configuración de tráfico gratuito, concluyendo que del total de mediciones efectuadas en los 14 CCPP imputados, se identificó cuatro (4) líneas correspondientes a mediciones efectuadas en tres (3) zonas de los CCPP de Cono Norte, San Juan Bautista y Ayacucho donde el tráfico de la herramienta de medición fue cobrado. Igualmente, remite información que acreditaría que dicha incidencia fue resuelta en noviembre de 2021.

De la evaluación de los medios probatorios5 presentados por AMÉRICA MÓVIL, la DFI a través del Memorando N° 00508-DFI/2024 y del análisis realizado al tráfico (bytes) total de datos cursado de aplicativos (incluido la herramienta Mide tu velocidad) a través del archivo restore de los CDRs de datos cursados6, extraídos de la plataforma comercial y de red; se verifica que el tráfico predominante (correspondiente a la herramienta de medición “Mide tu Velocidad”) es realizado en los registros con Rating Group 2 (tráfico cobrado) en los centros poblados de Cono Norte, San Juan Bautista y Ayacucho, conforme se evidencia en la Tabla N° 1 del Memorando N° 00508-DFI/2024.

Luego de los medios probatorios remitido por AMÉRICA MÓVIL, se concluye que, para los centros poblados de Ayacucho, Cono Norte y San Juan Bautista, la herramienta de medición “Mide Tu Velocidad” (MTV) estuvo configurada con RT= 2 es decir cursar Tráfico Cobrado mientras que para los demás centros poblados la herramienta de medición MTV estuvo configurada con RT=1 es decir cursar tráfico.

De acuerdo a ello, en la medida que la herramienta de medición estuvo configurada para cursar tráfico cobrado en los CCPP de Cono Norte, San Juan Bautista7 y Ayacucho, el análisis en dichos centros poblados con referente al trafico concurrente no variaría, dado que es de esa manera como se consideró el trafico cursado para la herramienta MTV.

Ahora bien, la DFI procedió a realizar nuevamente el cruce con los registros de la tabla de tráfico de datos cursado8 (CDR_GPRS), obteniéndose cruces con registros con Rating Group 1 y 2 que corresponden a tráfico gratuito y trafico cobrado; concluyendo que para los centros poblados de Ayaviri (tecnología 3G y 4G) e Ilave (tecnología 4G), se identificaron registros con tráfico concurrente y registros observados, por lo que luego de la exclusión de estos del total de mediciones válidas realizadas, se advierte que no se cuenta con la cantidad mínima de mediciones9, según lo dispuesto en el numeral 2.8.2 del instructivo Técnico (? 68 mediciones12).

Para el centro poblado de Yauri (tecnología 4G), la DFI identificó10 registros con tráfico concurrente y registros observados, por lo que luego de la exclusión de estos del total de mediciones válidas realizadas, se advierte que no se cuenta con la cantidad mínima de mediciones.

De acuerdo a ello, en el caso de los centros poblados de Ayaviri (tecnología 3G y 4G) e Ilave (tecnología 4G) y de Yauri (tecnología 4G), considerando que no se cumple con la cantidad mínima mediciones validas DL (?68), corresponde su ARCHIVO.

3.2 Sobre la supuesta vulneración de los Principios del Debido Procedimiento y Verdad Material

La empresa operadora sostiene que, en las Actas de Levantamiento de Información, los supervisores habrían consignado únicamente afirmaciones generales, sin sustento alguno, sobre el cumplimiento del procedimiento de supervisión, a pesar de que el numeral 2.12. del Instructivo Técnico habría previsto que se debe dejar constancia en dichas actas de la información referida a las características de los equipos utilizados en las mediciones, así como las condiciones de la medición (vg. uso sólo de la herramienta de medición en el equipo de medición, configuración del mismo), los cuales -a su entender- debían ser acreditados inclusive a nivel documental.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL señala que, el Instructivo Técnico ratificaría lo señalado en la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad con relación a la obligación de dejar constancia de los resultados, del equipamiento empleado y de las condiciones de medición, las cuales no habrían sido cumplidas por el Osiptel; razón por la cual, resultaría necesaria la acreditación (vg. constancias, capturas de pantalla) del cumplimiento de dichos requisitos.

Pese a lo indicado, la empresa operadora refiere que se habría omitido realizar un análisis integral del procedimiento regulado11, a partir del cual sí resultaría necesario documentar en un acta de supervisión, los medios probatorios que acrediten conectividad y las configuraciones realizadas en los equipos de medición utilizados.

Ahora bien, sobre las características de los equipos utilizados, la empresa operadora afirma que el Acta de Levantamiento de Información sólo contiene información sobre el IMEI, la marca y modelo, pero no sobre el nombre comercial, capacidad de procesador CPU, memoria interna del equipo utilizado para la supervisión; sin embargo, a su entender, dicha información, siendo obligatoria, habría sido incorporada recién a partir de la emisión del Informe de Supervisión Nº 102-DFI/SDF/2022.

Sobre el particular, en cuanto a las condiciones sine qua non establecidas en el procedimiento regulado en el Reglamento de Calidad, para verificar el valor objetivo del indicador CVM, dentro de las cuales se encontraría la descripción de los equipos de medición empleados y sus características, así como las condiciones de la medición, se debe tomar en cuenta que el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad establece lo siguiente:

“5.5 Condiciones para realizar la medición

El OSIPTEL deberá garantizar que el equipamiento empleado tenga las adecuadas características técnicas y condiciones de hardware y software.

Características técnicas de hardware y software del equipo de medición empleado:

(…)

* Terminal móvil / Smartphone: capacidad de procesador (al menos 4 núcleos), por lo menos 5 GB de espacio de memoria, sistema operativo Android.

(…)

Condiciones a considerar durante la medición:

* El equipo debe estar correctamente conectado y configurado.

* El equipo deberá ser el único que emplee el acceso a Internet, debiendo deshabilitar/desconectar de ser el caso:

(i) las funcionalidades que permitan la compartición de acceso al WIFI/hotspot

(ii) puertos Ethernet en el módem router/swich, excepto el empleado para la medición

* El equipo de medición no deberá estar ejecutando otras aplicaciones distintas al de la herramienta de medición; ni aplicaciones que hagan uso del acceso (actualizaciones automáticas, aplicaciones peer to peer, mensajería instantánea, funciones de sincronización, virus, etc).

* En el caso de servicios móviles, en los cuales el terminal puede usar múltiples tecnologías, se realizará la configuración para usarse sólo una de ellas, de acuerdo al plan de servicio determinado por el OSIPTEL.”

(…)”

Asimismo, se tiene que el numeral 5.6 del mismo Anexo 19, dispone que los resultados de las mediciones efectuadas por el Osiptel deberán ser documentados en el acta de supervisión correspondiente, adjuntando la descripción del equipamiento usado y las condiciones de medición.

Entonces, con relación con la exigencia de describir las características técnicas de hardware y software del equipamiento de medición empleado, tenemos que las Actas de Levantamiento de Información indican lo siguiente:

“Los equipos empleados corresponden a smartphones, con capacidad de procesador mínima de 4 núcleos, espacio de memoria mínimo de 5 GB y sistema operativo Android.”

En ese contexto, también de la revisión de cada uno de los documentos electrónicos en formato Excel obrantes en el Anexo 2 del Informe de Supervisión Nº 102-DFI/SDF/2022 -que recoge los datos de las Actas de Levantamiento de Información- se verifica que el Osiptel precisó el número telefónico y el número de IMEI del equipo de medición empleado, conforme se aprecia -a manera de ejemplo- en el siguiente cuadro correspondiente al acta de la supervisión realizada en el centro poblado de Punchana:

Además de lo antes señalado, sobre la base del número de IMEI del equipo de medición, se advierte que el Informe de Supervisión ratificó lo consignado en las Actas de Levantamiento de Información con relación al cumplimiento de las características técnicas de los equipos terminales móviles empleado para realizar las mediciones en los centros poblados, según lo establecido en el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad, en tanto se detalló la marca, el sistema operativo, la capacidad del procesador y la memoria interna de los equipos utilizados en las acciones de supervisión.

En este punto, sobre el hecho de que la descripción de los equipos y sus características técnicas incorporados en cada acta de supervisión como en el Informe de Supervisión no siga un mismo formato, es importante señalar que, no constituye un requisito legal que la forma en la que es consignada dicha información sea uniforme, siendo que, incluso, los datos contenidos en ambos documentos guardan coherencia y acreditan el cumplimiento de lo dispuesto en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad.

Ahora bien, respecto de la exigencia de describir las condiciones a considerarse durante la medición, de la revisión de las Actas de Levantamiento de Información, se verifica que éstas cumplieron con señalar cada uno de los requisitos establecidos en el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad, tal y como se advierte en el siguiente extracto:

“En cada medición se verificó las siguientes condiciones: i) conexión y configuración correcta de los equipos, ii) que el equipo sea el único que utilice el acceso a internet, desconectándose y deshabilitándose las funcionalidades que permitan la compartición del acceso WIFI o hotspot, según corresponda; iii) la no ejecución de otras aplicaciones distintas al de la herramienta de medición; iv) la no ejecución de aplicaciones distintas al de la herramienta de medición; iv) la no ejecución de aplicaciones que hagan uso de acceso a internet; y v) se configuró los terminales móviles para medir en la tecnología indicada en la presente Acta, bloqueándose el uso de otras tecnologías.”

En virtud de lo anteriormente expuesto, es posible colegir que las Actas de Levantamiento de Información correspondientes a los centros poblados analizados en el presente PAS, no se limitan a recabar mecánicamente los resultados obtenidos a partir del aplicativo “Mide tu Velocidad”, sino que cumplen con los requisitos previstos en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad, por cuanto describen el equipamiento usado y las condiciones de medición, según lo establecido en los numeral 5.5 y 5.6 de dicho Anexo.

Siendo así, que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con el nivel de detalle de la información incorporada o con la forma en que la misma fue incluida en las Actas de Levantamiento de Información, no significa que se hayan incumplido los requisitos legales establecidos y no reduce su valor probatorio de modo que haga necesario exigir datos o documentación adicional que valide lo descrito en un documento público.

Sin perjuicio de lo antes indicado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del inciso 240.2 del artículo 240 del TUO de la LPAG y en el literal d) del artículo 12 del Reglamento General de Supervisión, las actividades de registro fílmico o fotográfico son de carácter facultativo y no obligatorio durante las actividades de supervisión, y su ausencia no enerva el valor probatorio que tienen las Actas de Levantamiento de Información, en virtud de su carácter de instrumento público.

Por su parte, con relación a la obligación que tendría este Organismo Regulador de documentar los resultados, el equipamiento y las condiciones en que se llevaron a cabo las mediciones, se considera necesario citar lo indicado en la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad. Así, se tiene lo siguiente:

“Se debe garantizar que el equipamiento usado reúne las condiciones de hardware y software adecuadas para efectuar las mediciones. Asimismo, se deberá asegurar que el servicio de acceso a internet es usado únicamente por la aplicación que hace la medición, documentándose la conectividad y configuraciones realizadas. Asimismo, el OSIPTEL determinará los servidores contra los cuales efectuará las mediciones. Finalmente, las empresas operadoras no deberán modificar las características del servicio para no distorsionar los resultados de las mediciones.”

(Subrayado agregado)

Frente a lo citado, es importante señalar que, la expresión “documentar” consignada en la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad, hace referencia a la obligación de dejar constancia de los resultados, el equipamiento empleado y las condiciones de medición, en las respectivas Actas de Levantamiento de Información; sin embargo, el término per se no implica la necesidad de exigir una acreditación adicional a través de constancias o capturas de pantalla, sino que es suficientemente amplio para que pueda ser entendido - dentro de los parámetros de la legalidad - como la obligación de incluir afirmaciones en un documento de carácter público.

En ese sentido, contrariamente a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, la DFI no se encuentra normativamente obligada a acreditar -necesariamente- a través de medios probatorios adicionales, los resultados, equipamiento o condiciones de medición. Frente a ello, lo incluido en las Actas de Levantamiento de Información sobre detalles de la supervisión y/o mediciones no constituyen afirmaciones generales no verificadas previamente a realizar la medición de la velocidad, sino que suponen aseveraciones concretas que buscan asegurar que el órgano supervisor efectúe las configuraciones técnicas necesarias para cumplir con lo dispuesto en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad.

Por lo expuesto, tomando en cuenta lo antes descrito, es claro que el Osiptel no ha omitido realizar un análisis integral del procedimiento regulado, dado que lo señalado en el Reglamento de Calidad y su Exposición de Motivos, la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 005-2016-CD/OSIPTEL y el Informe Nº 1071-GFS/2015. Así, de la definición de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), se tiene que el término “documentar”12 se encuentra conceptualizado como “probar, justificar la verdad de algo con documentos” y, un documento, es una “cosa en el que constan datos fidedignos y que sirve para testimoniar un hecho”, siendo que dentro de ese concepto puede encontrarse un acta de levantamiento de información, al ser un documento público en el cual constan datos ciertos y verificables.

En ese sentido, al no apreciarse vulneración a los Principios del Debido Procedimiento y Verdad Material, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Legalidad

AMÉRICA MÓVIL señala que los incumplimientos imputados en el presente PAS se fundamentan en una normativa que no resulta exigible, alegando que el Instructivo Técnico, al no haber sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, no habría cumplido las formalidades para su entrada en vigencia, vulnerándose así el Principio de Legalidad.

En tal sentido, dicha empresa operadora hace referencia al criterio desarrollado por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI en la Resolución N° 248-2022/SEL-INDECOPI emitida respecto al Instructivo Técnico que sustentaría el presente PAS, razón por la cual -a su entender- dicho instructivo no es capaz de producir efectos jurídicos ni ser exigible a los administrados pues no fue publicado en el diario oficial El Peruano siendo que, a la vez, todo acto administrativo que derive del mismo devendría nulo.

Al respecto, el Principio de Legalidad que se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 248 del TUO de la LPAG y que se sustenta en la Constitución Política del Perú, establece que nadie podrá ser condenado o sancionado con pena no prevista previamente en las leyes. En esa línea, el Tribunal Constitucional13 ha señalado que la aplicación de dicho principio impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o aplicar una sanción administrativa cuando esta no se encuentre previamente determinada en la ley.

Ahora bien, en este caso en particular, se sancionó a AMÉRICA MÓVIL, al no haber cumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G, en un total de 13 centros poblados, en el primer semestre del año 2021, incumpliendo así lo previsto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad.

Sobre ello, es importante indicar que, el encargado de realizar la fiscalización del cumplimiento de los indicadores de calidad es el Osiptel, de acuerdo a sus funciones encomendadas por la normativa vigente, entre ellas la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos14; y la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL15 (en adelante, LDFF).

Precisamente, la Ley N° 27336 establece que uno de los principios por los que se rigen las acciones de supervisión es el de discrecionalidad, a través del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo son establecidos por el órgano supervisor y, además pueden tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.

Es en ese sentido, que la Resolución N° 129-2020-CD/OSIPTEL que modificó el Reglamento de Calidad, en su artículo cuarto, estableció que la Gerencia General del Osiptel podría emitir documentos técnicos complementarios. Bajo esa facultad, a través de la Resolución N° 31-2021-GG/OSIPTEL se aprobó el Instructivo Técnico del Reglamento de Calidad.

En efecto, conforme se indica en los considerados de la referida Resolución N° 31-2021-GG/OSIPTEL, la importancia de contar con los instructivos es generar predictibilidad en la función de supervisión de este Organismo a través de criterios técnicos para la verificación del cumplimiento de diversos indicadores.

Teniendo en cuenta ello y partiendo de la base de que el OSIPTEL es el que realiza las acciones de fiscalización, los instructivos técnicos establecen los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el mismo Osiptel al realizar las mediciones, a fin de brindar predictibilidad16 a las empresas operadoras en el cumplimiento de los indicadores de calidad como en el CVM, en el presente caso. Debido a lo anterior, al no ser el Instructivo Técnico una norma legal17, este no debe cumplir el requisito de publicidad establecido en el Decreto Supremo N° 014-2012-JUS, lo cual ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 237-2022-CD/OSIPTEL18.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que, el Instructivo Técnico fue aprobado mediante Resolución N° 31-2021-GG/OSIPTEL19 y se encuentra publicado en el portal institucional del OSIPTEL20 para conocimiento de las empresas operadoras.

Por último, este Colegiado considera necesario enfatizar que AMÉRICA MÓVIL desarrolla actividades en atención a la habilitación administrativa otorgada a través del Contrato de Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, donde se establece como una de las obligaciones, el cumplimiento de la normativa respecto a la calidad de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En ese sentido, las obligaciones para las empresas operadoras, respecto del cumplimiento del valor objetivo del indicador CVM, se encuentran expresamente estipuladas en el artículo 5 del Reglamento de Calidad, esto es, en una norma aprobada por el Consejo Directivo, siendo que, en el presente PAS, la empresa operadora fue sancionada por el incumplimiento del numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad y no del Instructivo Técnico, por lo que carece de objeto pronunciarse respecto a la Resolución N° 248-2022-SEL/INDECOPI.

Por todo lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Legalidad y, por tanto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.4 Supuestas inconsistencias en las mediciones realizadas por la DFI

AMÉRICA MÓVIL señala que existen inconsistencias que invalidan las mediciones que sustentan las imputaciones realizadas; por lo que, en virtual al Principio de Verdad Material, solicita sean retiradas del cálculo del indicador CVM, y por ende se proceda al archivo definitivo del PAS.

Respecto a la casuística invocada por AMÉRICA MÓVIL, a través del Memorando N° 00329-DFI/2024 procedió a revisar y analizar los medios probatorios remitidos, determinándose lo siguiente:

a) Registros de velocidad de bajada (DL) no se encuentran o no coinciden con la base datos de la herramienta de medición (BD_CLIENT).

Para el CCPP San Jerónimo (Tecnología 4G) de la Tabla N°1 del Memorando N° 00329-DFI/2024 se advierte que, 52 registros no estarían identificados en el BD de la herramienta de medición, y que, 18 de ese total ya fueron excluidos por encontrarse con trafico concurrente21.

Respecto de los 34 registros restantes, de los medios probatorios remitidos por AMÉRICA MÓVIL se observa que solo hay registros correspondientes a un solo IMSI22 que corresponde a un solo número móvil (mediciones realizadas entre las 10:40h y 14:20h), lo que impide identificar los registros correspondientes al segundo número móvil utilizado para realizar las mediciones (registros desde las 14:51h hacia adelante), es decir, no es posible identificar que dato estaría supuestamente erróneo (IMEI, Número móvil, IdClient, etc). En consecuencia, no corresponde excluir los 34 registros.

Para el CCPP Cono Norte (Tecnología 4G) AMÉRICA MÓVIL adjunta capturas de pantalla del historial de las mediciones realizadas con la herramienta de medición, así como del equipo utilizado en las mediciones en dicho centro poblado; sin embargo; contrario a lo indicado por la empresa operadora, las mediciones se realizaron de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Calidad y el Reglamento de General de Fiscalización, no correspondiendo excluir los 7723 registros correspondientes a las mediciones en el CCPP de Cono Norte analizados.

Para el CCPP San Sebastián (Tecnología 4G); de los 7 registros que AMÉRICA MÓVIL señala no estarían identificados en la BD de la herramienta de medición, 2 fueron excluidos por encontrarse con tráfico concurrente24 y en el caso de 125 registro se verifica que se encuentra con error material, toda vez que se consignó el valor de 21.55 Mbps en el acta cuando debió ser 21.25 Mbps, correspondiendo su exclusión del cálculo del CVM.

Para el CCPP Lircay (Tecnología 3G) y CCPP Puerto Rosario de Laberinto (Tecnología 4G) la DFI señala que sin perjuicio de los registros debidamente excluidos Memorando N° 912-DFI/2023 por encontrarse con tráfico concurrente, en la medida que los registros restantes fueron encontrados en la BD_IDCLIENT proporcionado por AMÉRICA MÓVIL, no corresponden ser excluidos.

De otro lado, de la información proporcionada por AMÉRICA MÓVIL, se desprende que existen veinte (20) registros de velocidad bajada (DL) para diferentes centros poblados cuyo valor no coincide con el registrado en la base de datos de la herramienta de medición. Del análisis efectuado por la DFI26, se advierte lo siguiente:

- 12 registros si están registrados en el BD_CLIENT.

- Existen 3 registros considerados no válidos para DL, por lo tanto, dichos registros no son considerados para el procesamiento y cálculo del CVM.

- Existen registros con error material en el valor de DL, pertenecientes a los centros poblados de Ayacucho, San Sebastián, Cayhuayna, Ilave (un registro por centro poblado) correspondiendo su exclusión del análisis del CVM.

b) Registros observados por tener trafico concurrente o no se encuentran en la base datos herramienta de medición (BD_CLIENT) o se encuentran repetidos

En este punto, la DFI señala que AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado qué centrales y las fechas en las que estuvieron cursando trafico cobrado para el aplicativo MTV, por lo que no es posible identificar con certeza qué registros de tráfico (gratuitos o cobrados) corresponde a la herramienta de medición (MTV) más aun teniendo en cuenta que del diccionario de Rating Group remitido por la propia empresa, la herramienta de medición no tiene asignado un identificador de Rating Group como si lo tienen otras aplicaciones. En ese sentido, no correspondería la exclusión de dichos registros del análisis y cálculo del CVM.

Del análisis contenido en la tabla 16 y 17 del Memorando N° 00329-DFI/2024, se advierte un registro repetido (11:33), que corresponde se excluya del cálculo del CVM.

La DFI efectuó el recálculo del indicador CVM con la exclusión de los registros antes mencionados para los centros poblados que, si cumplen con la cantidad mínima de mediciones válidas, evidenciándose que se mantendría el incumplimiento detectado, tal y como se muestra a continuación:

2.1 Sobre la graduación de las multas impuestas

Atendiendo a las exclusiones realizadas en mérito al análisis por parte de la DFI de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL, corresponde archivar las imputaciones realizadas respecto de los CCPP San Juan Bautista, Yauri, Ilave y Ayaviri.

En el caso de los demás CCPP, este Colegiado verifica que tomando en consideración los nuevos valores obtenidos del indicador CVM la variación decimal del valor observado del indicador CVM no generó un cambio en el porcentaje de la inversión evitada; manteniéndose las multas impuestas conforme al siguiente detalle:

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como lo es el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). No obstante, es importante resaltar que dicha norma no establece la obligación de otorgar el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

Un PAS es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 2228 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones29 establece que los órganos resolutivos pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso, en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el Recurso de Apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, AMÉRICA MÓVIL ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. En ese sentido, se colige que, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por AMÉRICA MÓVIL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes N° 00335-OAJ/2023 y 00126-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 85-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 87-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 988/24 del día 16 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC contra la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

• ARCHIVAR las imputaciones realizadas por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo N°2 del Reglamento General de Calidad de los Servicio Públicos de Telecomunicaciones aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido, durante el primer semestre de 2021, con alcanzar el valor objetivo del indicador “Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM)” respecto de los CCPP San Juan Bautista, Yauri, Ilave y Ayaviri.

• CONFIRMAR los demás extremos de la Resolución N° 220-2023-G/OSIPTEL.

Artículo 2.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC, conjuntamente con los Informes N° 00335-OAJ/2023 y 00126-OAJ/2024 y los Memorandos N° 00508-DFI/2024 y N° 00329-DFI/2024.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano

(iii) La publicación de la presente resolución, los Informes N° 00335-OAJ/2023 y 00126-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 220-2023-GG/OSIPTEL y N° 085-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del Osiptel: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL.

2 San Jerónimo, Cono Norte, Ayacucho, San Juan Bautista, Celendín, San Sebastián, Yauri, Lircay, Cayhuayna, Huamachuco, Puerto Rosario de Laberinto, Ilave, Ayaviri y Punchana.

3 Aprobado por Resolución Nº 031-2021-GG/OSIPTEL.

4 Tales como, Whatsapp, Snapchat, Facebook Flex, Youtube, Twitter y otros.

5 Correos electrónicos con las coordinaciones del trabajo programado y ejecutado (19/11/2021) para la configuración de la herramienta de medición “Mide Tu Velocidad” en Rating Group 1 (tráfico gratuito). Asimismo, adjuntan los log de los resultados de las configuraciones realizadas.

6 Remitido en el archivo “ANEXO 1 - CDR 14 CCPP.xlxs” adjunto al documento DMR/CE/N°925/23 de fecha 5 de abril de 2023.

7 Archivado mediante la Resolución N° 220-2023-GG/OSIPTEL

8 Base de datos (CDR_GPRS) donde se registran el tráfico total de datos cursado por aplicativo o grupo de aplicativos, fecha, hora de inicio, hora final, entre otros, por línea móvil.

9 Conforme al detalle contenido en la tabla 3 del Memorando N° 508-DFI/2024

10 A través del Memorando N° 00329-DFI/2024 del 02 de marzo de 2024

11 Tomando en cuenta el Reglamento de Calidad y su Exposición de Motivos, la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 005-2016-CD/OSIPTEL y el Informe Nº 1071-GFS/2015.

12 Fuente: https://dle.rae.es/documentar?m=form

Fecha de búsqueda: 20.10.2023

13 Ver la Sentencia del 26 de marzo de 2007 recaída en el Expediente N° 1182-2005-PA/TC, fundamento jurídico 14.

14 “Artículo 3.- Funciones

3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

(…).”

15 “Artículo 10.- Titular de la supervisión y funcionarios autorizados

10.1 La acción de supervisión será efectuada por los funcionarios del OSIPTEL, ya sea por las gerencias o por las instancias competentes de dicho organismo.

(…).”

16 TUO de la LPAG

“Título Preliminar

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

(…)

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima. - La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.”

17 Norma legal de acuerdo a lo estipulado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General.

18 Emitida bajo el Expediente N° 00030-2022-GG-DFI/PAS

19 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/xeah22xb/resol031-2021-gg.pdf.

20 En el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/n-031-2021-gg-osiptel/.

21 Conforme el análisis contenido en el Memorando N° 912-DFI/2023; a través del cual la DFI emitió opinión respecto a la evaluación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Reconsideración.

22 Código de identificación único para cada dispositivo móvil integrado en la tarjeta SIM.

23 AMÉRICA MÓVIL señala que 84 registros no estarían identificados en la BD de la herramienta de medición, sin embargo 7 de 84 registros ya fueron excluidos por encontrarse con tráfico concurrente.

24 Conforme el análisis contenido en el Memorando N° 912-DFI/2023; a través del cual la DFI emitió opinión respecto a la evaluación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Reconsideración.

25 Conforme a la Tabla 2 del Memorando 329-DFI/2024

26 Según Tabla 10 del Memorando N° 00329-DFI/2024

27 Archivado mediante RESOLUCIÓN 220

28 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

29 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

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