Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 053-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00135-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de mayo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	057-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 128-OAJ/2024 del 3 de mayo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 057-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la carta Nº 1431-DFI/2023 notificada el 30 de mayo del 2023, la DFI comunicó a ENTEL el inicio del presente PAS, al haberse verificado lo siguiente:

Mandato incumplido	Tipificación	Conducta Imputada	Calificación
Literal i) del artículo 2 de la Resolución Nº 457-2021-GG/OSIPTEL	Artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS)	No adecuar sus sistemas de gestión de tal manera que se obligue, de manera previa a la suspensión del servicio y bloqueo del equipo terminal móvil, a la validación de datos del abonado y/o número telefónico por el cual se reportó la sustracción del equipo terminal móvil y, luego del registro otorgar al abonado el número de IMEI con la restricción que la norma vigente establezca, en el marco de lo dispuesto en el artículo 125 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso2 y el Decreto Supremo Nº 007-2019-IN.	Grave

1.2. Posteriormente, con carta Nº 653-GG/2023 notificada el 27 de octubre del 2023, la Primera Instancia notificó a ENTEL el Informe Nº 201-DFI/2023 (en adelante, Informe Final de Instrucción), otorgándole cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL del 22 de febrero del 2024, la Primera Instancia resolvió sancionar a ENTEL con una multa de 82,5 UIT por la comisión de la infracción antes señalada.

1.4. El 15 de marzo del 2024, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad. -

ENTEL afirma que si bien el Osiptel habría determinado el incumplimiento del numeral i) del artículo 2 de la Medida Correctiva, no se habría valorado la realización de acciones procedimentales4.

Al respecto, la empresa operadora indica que se estaría realizando una interpretación extensiva de la obligación evaluada, en tanto el Osiptel exigiría cambios a “nivel de sistemas”, cuando el mandato haría referencia únicamente a la “adecuación de los sistemas de gestión”, concepto que tampoco habría sido definido por el Regulador.

Adicionalmente, en relación a la entrega del IMEI con la restricción, ENTEL señala que tampoco se estableció cómo se debe ejecutar dicha obligación, razón por la cual llevó a cabo capacitaciones a sus colaboradores a fin de reforzar la obligatoriedad de otorgar el IMEI sin el último dígito.

En relación a lo antes indicado, ENTEL argumenta que sí cumplió con la Medida Correctiva impuesta, siendo que – además- una muestra de 3 llamadas constituirían hechos aislados y no podrían representar una conducta infractora generalizada.

En relación con las acciones procedimentales que habría desplegado la empresa operadora frente a lo ordenado por el Osiptel y que, supuestamente acreditarían el cumplimiento del numeral i) del artículo 2 de la Resolución Nº 457-2021-GG/OSIPTEL, cabe indicar que lo establecido en el mencionado artículo constituye una obligación de resultados y no de medios, siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora siempre debieron estar direccionadas a ajustar su conducta a las disposiciones que – de forma específica- hayan sido dispuestas por este Organismo Regulador.

En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las alegaciones que crea conveniente a fin de sustentar el cumplimiento de una obligación, ello solo podría ser declarado en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado en la Medida Correctiva impuesta; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS.

Ahora bien, en el caso de la supuesta interpretación extensiva por parte del Osiptel respecto de lo que se entendería un sistema de gestión, en principio, es importante resaltar que ENTEL conoce dicha terminología en tanto ha sido utilizada por este regulador no solo en virtud de la supervisión que dio lugar al presente PAS sino en virtud de otros llevados a cabo con anterioridad.

Así, por ejemplo, corresponde hacer referencia a la carta Nº 2834-DFI/2022, emitida durante la etapa de supervisión, en donde la DFI solicitó a ENTEL remitir las capturas de pantalla de su sistema de gestión donde se visualice la validación biométrica realizada para los reportes de recuperación. Frente a ello, la empresa operadora remitió información mediante carta Nº GR-2809/2022-JRU en donde envío información de sistemas informáticos internos.

De otro lado, también en el marco del presente procedimiento, la DFI mediante carta Nº 1063-DFI/2022 solicitó a ENTEL remita información que acredite las adecuaciones efectuadas conforme a lo señalado en los numerales (i), (ii) y (iii) del artículo 2, de la Resolución Nº 457-2021-GG/OSIPTEL, siendo que la empresa operadora remitió – entre otros- pantallazos del sistema actual (plataforma OneClick).

En función de lo mencionado, es claro que ENTEL – de forma previa a este procedimiento- conoce el concepto de “sistemas de gestión” y, además, los sistemas internos que posee que se encuentran clasificados dentro de dicha definición. Sin perjuicio de ello, corresponde resaltar que la DFI, en el numeral 4.2. del Informe de Supervisión Nº 122-DFI/SDF/2023 puesto en conocimiento de ENTEL5, conceptualizó los términos usados en la orden dispuesta mediante la Resolución Nº 457-2021-GG/OSIPTEL.

En esa línea, se definió los términos “adecuar”, “obligar”, “sistemas de gestión” y, en este último extremo, se citaron diversos tipos de sistemas, señalándose incluso, que ENTEL para la atención del Reporte de Equipos Terminales Móviles SPR cuenta con un Sistema de Gestión que está compuesto por los siguientes componentes:

- Aplicativo “OneClick”, que le permite entre otras operaciones verificar la información del abonado, y de manera específica el registro del reporte de SPR, así como la gestión del bloqueo y/o recuperación del Equipo Terminal Móvil.

- Sistema “Infórmate”, que entre otras funciones es usado por los asesores comerciales (o su equivalente) como guía para entre otros procedimientos el de sustracción, perdida o recuperación.

En virtud de lo expuesto, para el cumplimiento de lo establecido en el numeral i) del artículo 2 de la Medida Correctiva impuesta, ENTEL conocía lo que suponía la orden de adecuar sus sistemas de gestión y que, además, dicha adecuación debía estar direccionada a que, de manera previa a la suspensión del servicio y bloqueo del equipo terminal móvil, se efectúe la validación de datos del abonado y/o número telefónico por el cual se reportó la sustracción del equipo terminal móvil y, más bien, luego del registro, se otorgue al abonado el número de IMEI con la restricción que la norma vigente establezca, en el marco de lo dispuesto en el artículo 125º del TUO de las Condiciones de Uso y el Decreto Supremo Nº 007-2019-IN.

Sin embargo, en ninguno de los dos extremos, esto es, ni en lo relacionado a la validación de identidad, ni en lo correspondiente a la entrega al abonado del número de IMEI con restricción, ENTEL ha acreditado haber efectuado adecuaciones en sus sistemas de gestión que hayan permitido advertir que da fiel cumplimiento a lo indicado en la Medida Correctiva, conclusión alineada a lo indicado tanto por el órgano instructor como por la Primera Instancia.

Finalmente, es importante indicar que el OSIPTEL no ha sancionado sobre la base de hechos aislados. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe 122-DFI/SDF/2023, la DFI supervisó los reportes de sustracción del periodo del 1 al 30 de junio de 2022, siendo que, cada una de ellos fue analizado tomando como base lo dispuesto por el numeral i) del artículo 2 de la Medida Correctiva, advirtiendo incumplimientos en 3 de ellas.

Es importante indicar que la tipificación del artículo 25 del RGIS no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen inputs razonables y suficientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción, más aún si se considera que –inicialmente- la medida correctiva buscaba salvaguardar los derechos de los usuarios y su seguridad.

3.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL señala que, para el parámetro Mantygest utilizado en la cuantificación de la multa, se habría considerado 7 meses como periodo en el cual se habría advertido el incumplimiento, cuando solo se habría fiscalizado el mes de junio de 2022.

En ese sentido la empresa operadora afirma que el Osiptel habría asumido el incumplimiento en todos los meses, desde el vencimiento del plazo para ejecutar la medida correctiva, contraviniendo los principios de presunción de licitud y el de verdad material.

Respecto de lo alegado por ENTEL, es preciso indicar que la multa calculada e impuesta en el caso particular, se dio acorde con los criterios contenidos en la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021).

Así, el beneficio ilícito en el presente PAS estuvo constituido por el costo evitado en la adecuación y gestión de un sistema que permita a ENTEL a obligarse, luego del registro respectivo, a otorgar al abonado el número de IMEI con la restricción que la norma vigente establezca. Cabe indicar que dicho concepto fue cuantificado con 21 UIT en tanto, el parámetro Mantygest (mantenimiento y gestión de sistemas) tuvo como valor 3 UIT, el mismo que multiplicado por los meses por los que se cometió la infracción (en este caso, 7), dio como resultado la cantidad indicada.

Ahora bien, específicamente en relación a la cantidad de meses, es preciso indicar que se consideró el periodo desde el cual venció el plazo para el cumplimiento de la Medida Correctiva, hasta la fecha en la que efectivamente se supervisó (7 meses), en tanto, se tomaron en cuenta las siguientes premisas:

- La orden incorporada en el numeral i) del artículo 2 de la Medida Correctiva, supone la adecuación de los sistemas de gestión de la empresa operadora, la misma que debe ser cumplida en el plazo otorgado.

- Las adecuaciones que hubiera implementando la empresa operadora en virtud de una medida correctiva impuesta por el Osiptel, no debería tener carácter temporal, sino que debería tender a lo permanente, en tanto la finalidad de su emisión es corregir su comportamiento y ajustarlo a lo establecido por la normativa vigente.

- Sobre la base de lo mencionado, más allá de la fecha en que sea supervisada la medida correctiva, se espera que la empresa operadora cumpla en el plazo otorgado y, desde ese momento en adelante, su conducta sea desplegada en línea con las disposiciones vigentes.

Por tanto, en virtud de lo señalado, el Osiptel no ha asumido que la empresa operadora incumplió, sino que, ha acreditado ello sobre la base de lo directamente alegado por ENTEL al señalar que únicamente habría llevado a cabo acciones procedimentales y, además, las supervisiones efectuadas por la DFI que confirman que, efectivamente, no se llevaron a cabo las adecuaciones solicitadas en tanto, se verificó que la conducta de la empresa operadora no se encontraba alineada a lo establecido en la medida correctiva.

Por lo expuesto, es claro que no existió ningún tipo de vulneración a los principios de presunción de licitud y el de verdad material, en la medida que el incumplimiento ha sido acreditado objetivamente por el Osiptel, por lo que, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo.

3.3. Respecto a la presunta falta de motivación de la Resolución Impugnada

ENTEL arguye que no se habrían respondido sus argumentos planteados a lo largo del PAS vinculados a la tipicidad de la imputación, a la presunta falta de precisión en el modo de ejecutar la medida correctiva y a la consideración de 7 meses como periodo de incumplimiento; razón por la cual se habría vulnerado el debido procedimiento y el derecho a motivación.

Respecto de la no atención de todos los argumentos planteados por ENTEL a lo largo del PAS y, específicamente, en la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL, es importante indicar que la DFI en el Informe Final de Instrucción y la Primera Instancia en la Resolución antes mencionada se pronunciaron sobre cada uno de los argumentos de hecho y de derecho planteados por la empresa operadora y respecto de los medios probatorios que aportó al PAS.

Ahora bien, específicamente sobre la tipicidad de la imputación, a la presunta falta de precisión en el modo de ejecutar la medida correctiva y a la consideración de 7 meses como periodo de incumplimiento, tanto el órgano instructor como la Gerencia General, han atendido dichos argumentos explicando de forma de detallado el razonamiento lógico y legal, detrás de los pronunciamientos correspondientes.

En este punto, se debe recalcar que, si bien ENTEL puede no estar de acuerdo con el análisis realizado, los argumentos expuestos y la conclusión arribada en dicho pronunciamiento, ello no significa -en ningún caso- que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto de motivación.

Con relación a la multa impuesta por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la Medida Correctiva, es preciso señalar que, la Primera Instancia evaluó: a) Los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, v.gr: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección de la infracción, entre otros; b) Los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; y, c) La Metodología de Cálculo de Multas – 2021.

En base a tales argumentos, resulta claro que Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL y la graduación de la sanción impuesta, se encuentra debidamente motivadas, por lo tanto, en atención a los argumentos desarrollados, se desestima la solicitud de nulidad y los argumentos formulados por ENTEL en su Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 128-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 989/24 de fecha 21 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar la multa impuesta.

Artículo 2º. - Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 128-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe Nº 128-OAJ/2024 y la Resolución Nº 053-2024-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Se debe precisar que el artículo 125 del TUO de las Condiciones de Uso aprobado por la Resolución Nº 138-2012-CD-OSIPTEL y sus modificatorias, ha sido trasladado a la Resolución Nº 007-2020-CD/OSIPTEL, incluyéndole a través del artículo 27-B de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad.

3 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

4 Por ejemplo: publicar lineamientos en el portal Infórmate como un refuerzo para que, en casos de solicitudes del bloqueo por robo o pérdida, el asesor no otorgue el último digito del IMEI.

5 Con fecha 30 de mayo de 2023.

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