Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 047-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00134-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de mayo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	101-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 129-OAJ/2024 del 3 de mayo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 101-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la carta Nº 2358-DFI/2023 notificada el 06 de setiembre del 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio del PAS, al haberse verificado lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Indicador	Periodo evaluado	Calificación
Artículo 16 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles1, (en adelante, RCAU)	Artículo 19 del RCAU	TEAPij	Abril y julio del 2022	Leve
		DAP	Enero, febrero y marzo del 2022	Leve
		AVH1	Setiembre del 2021 a agosto del 2022	Grave
		AVH2	Setiembre del 2021 a agosto del 2022

1.2. Posteriormente, con carta Nº 652-GG/2023 notificada el 07 de noviembre del 2023, la Primera Instancia notificó a ENTEL, el Informe Nº 202-DFI/2023 (en adelante, Informe Final de Instrucción), otorgándole cinco (05) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL notificada el 15 de febrero del 2024, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Indicador	Periodo evaluado	Decisión
Artículo 16 del RCAU	Artículo 19 del RCAU	TEAPij	Abril y julio del 2022	Multa de 2 UIT
		DAP	Enero, febrero y marzo del 2022	Multa de 37,7 UIT
		AVH1	Setiembre del 2021 a agosto del 2022	Multa de 150 UIT
		AVH2	Setiembre del 2021 a agosto del 2022

1.4. El 07 de marzo del 2024, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL.

1.5. Mediante Memorando Nº 148-OAJ/2024 de fecha 21 de marzo del 2024, se requirió a la DFI la evaluación de los medios probatorios adjuntos al Recurso de Apelación presentado por ENTEL; siendo que dicha evaluación fue remitida a través del Memorando Nº 514-DFI/2024 de fecha 11 de abril del 2024.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Tipicidad, Verdad Material y Presunción de Licitud

ENTEL afirma que habría cumplido con el indicador AVH en sus 2 tramos. Así, la empresa operadora alega que la información empleada por el Osiptel para la medición correspondiente, no sería la misma que proporcionó en su oportunidad, en tanto: (i) el indicador AVH1 habría sido reportado 100% conforme a la meta; y, (ii) el indicador AVH2 habría sido reportado con un porcentaje mayor al 61%, siendo que, para dichos efectos remite el detalle3 de sus mediciones.

En esa línea, la empresa operadora solicita que se analice la información remitida en virtud del Principio de Verdad Material, ya que, de las mediciones que habrían sido realizadas directamente por ella, se evidenciaría el cumplimiento de los 2 tramos del indicador AVH.

ENTEL agrega que, para el segundo tramo del indicador AVH, se habrían presentado eventos fuera de su esfera de control que no le habrían permitido llegar a la meta, pero que, al no ser de su responsabilidad, sancionarla en dicho extremo vulneraría el Principio de Culpabilidad.

En virtud de lo antes señalado, la empresa operadora argumenta que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, dado que, de conformidad con él, solo se podrían sancionar los hechos subsumidos perfectamente en el tipo infractor, situación que no se advertiría en el presente extremo del PAS.

Finalmente, ENTEL alega que la imputación no estaría sustentada en los medios probatorios adecuados para quebrar la presunción de licitud que la ampara, sino que, incluso, se habría observado una incongruencia entre las mediciones realizadas por el Osiptel y por ENTEL.

En virtud del Principio de Verdad Material, al cual hizo referencia ENTEL para solicitar la evaluación de la información que habría remitido para el análisis del cumplimiento de los 2 tramos del indicador AVH, corresponde precisar que la información empleada por la DFI fue la remitida – directamente por la empresa operadora- mediante las cartas Nº CGR-2874/2022-JRU4, Nº CGR-292/2023-JRU5 y Nº CGR-651/2023-JRU6.

Sobre ello, tal como fue indicado por el órgano supervisor mediante Memorando Nº 514-DFI/2024, la información necesaria para calcular los 2 tramos del indicador AVH, se encuentra en 2 tipos de plataformas distintas:

• IVR: cuya plataforma genera los registros de las interacciones hechas desde que el usuario marca el número del servicio de información y asistencia telefónica hasta que es transferido al distribuidor automático de llamadas (en adelante, ACD7). De aquí se obtienen los siguientes datos:

- El número que marcó el usuario.

- La fecha y la hora del establecimiento de la llamada.

- La opción que marcó el usuario durante la navegación por el menú.

- La fecha y la hora en el cual el usuario marcó cada opción e ingresó a cada menú.

• CTI: cuya plataforma genera los registros de las llamadas desde que estas son transferidas al ACD hasta que se termina la comunicación con el usuario. De aquí se obtiene la data del momento en el cual el asesor humano contesta la llamada.

Asimismo, se tiene que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 del RCAU, el indicador AVH supone la determinación de 4 momentos:

1) Establecimiento de la llamada (t1)

2) Opción de comunicación con el operador humano (t2)

3) Usuario opta por opción de comunicación con el operador humano (t3)

4) Atención por operador humano (t4)

Considerando todo lo anterior, los momentos t1, t2 y t3 se obtienen de la información generada por la plataforma IVR, mientras que, la plataforma CTI genera la información del momento t4. En ese sentido, en el caso de ENTEL, la información fuente para el cálculo del indicador AVH en cada tramo, está distribuida de la siguiente forma:

Tramo	Fuentes
1	IVR
2	IVR y CTI

En ese sentido, en el caso del cumplimiento de la meta para el indicador AVH en su primer tramo, las mediciones que se puedan obtener de los registros provenientes de las plataformas CTI resultan irrelevantes, toda vez que esta medición se obtiene de los registros de las plataformas de IVR.

De la misma manera, para el segundo tramo del indicador AVH, si bien los registros provenientes de la plataforma CTI son usados para la medición, estos tienen que sumarse con el tiempo que demora desde que el usuario selecciona la opción para la comunicación con el operador humano hasta el inicio de la espera registrado por la plataforma CTI, es decir, se tiene que incluir los posibles retardos debido a la transferencia de la llamada telefónica y las locuciones que se hubieran programado antes de que la plataforma IVR realice la transferencia; así como el número marcado por el usuario. En consecuencia, es necesario considerar también las mediciones realizadas por la plataforma IVR.

Ahora bien, de la revisión del Anexo A del Recurso de Apelación, se verifica lo siguiente:

- La información correspondía a la plataforma CTI; pero, solo supuso una parte8 de la data que fuera remitida por ENTEL - de forma completa - en la etapa de fiscalización a través de las cartas mencionadas previamente, por lo que, sí ha formado parte de la evaluación del cumplimiento del indicador AVH en sus dos tramos.

- Tal como fuera indicado en párrafos precedentes, para la evaluación del indicador AVH no se considera únicamente la información de la plataforma CTI, y en ello radica la diferencia de los resultados obtenidos en el cálculo del indicador por parte de la DFI y ENTEL.

- Adicionalmente, se advierte que la DFI identificó 7 canales telefónicos usados durante el periodo fiscalizado; con lo cual, una medición del indicador considerando solo 3 canales telefónicos –como lo hace ENTEL para su cálculo– no está alineada a las definiciones dadas en la norma fiscalizada y además no podría determinar el cumplimiento del artículo 16 del RCAU.

En síntesis, se advierte que durante la etapa de fiscalización se evaluó toda la información proporcionada por ENTEL, sin embargo, como se ha señalado ut supra, el análisis realizado no se restringe únicamente a lo remitido por dicha empresa operadora en el Anexo A de su recurso de apelación. Siendo así, de la información remitida por ENTEL a lo largo del procedimiento, la misma que ha sido evaluada en el Informe 259-DFI/SDF/2023, se advierte que las mediciones fueron efectuadas correctamente por el Osiptel, siendo que, como consecuencia de ello, se determinó el incumplimiento del indicador AVH en sus 2 tramos.

Por otro lado, con relación a que para el indicador AVH2 se habrían presentado eventos fuera de su esfera de control, dicho análisis será desarrollado en el acápite 5.3 del presente documento.

En virtud de todo lo expuesto, se observa que no existe vulneración alguna a los Principios de Tipicidad, Verdad Material y Presunción de Licitud, en la medida que se evaluó la información efectivamente remitida por la empresa operadora, la misma que permitió verificar de forma objetiva que ENTEL no cumplió con el valor objetivo establecido por el indicador AVH en sus 2 tramos. En ese sentido, al advertir que ENTEL desplegó una conducta tipificada en el artículo 19 del RCAU, resultaba acorde a la normativa vigente, dar inicio al presente PAS.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por ENTEL en este extremo.

3.2. Sobre la aplicación de la Retroactividad Benigna

Respecto de los indicadores TEAPij y DAP, ENTEL aduce que el Nuevo Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución Nº 333-2023-CD/OSIPTEL, destipificaría los indicadores TEAP y DAP, razón por la cual solicita la aplicación de la Retroactividad Benigna.

Al respecto, es importante señalar que, de acuerdo al numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, resultan aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento en que el administrado incurre en la conducta a sancionar.

No obstante, dicho enunciado contiene una excepción valiosa y es que, si hubiere una norma posterior vigente, que, integralmente considerada, fuere más favorable al administrado, debe serle aplicada. En tal sentido, si luego de la comisión del ilícito administrativo, en los términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, entonces deberá ser dicha normativa aplicada al caso por serle más favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo.

En virtud de lo señalado, en el caso particular, se tiene que la Primera Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 333-2023-CD/OSIPTEL, dispuso que dicha norma entraba en vigencia de la siguiente manera:

“Primera.- Vigencia

La presente norma entra en vigencia a los siete (7) meses posteriores a su publicación en el diario oficial El Peruano; salvo las disposiciones definidas en los artículos 10 al 20 las cuales entran en vigencia a los doce (12) meses desde la publicación del Manual Técnico9 indicado en la Tercera Disposición Complementaria Final de la presente norma”. (Subrayado agregado)

En ese sentido, se tiene que la Resolución Nº 333-2023-CD/OSIPTEL mediante la cual se aprobó el nuevo RCAU fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 18 diciembre del 2023; sin embargo, de acuerdo con su Primera Disposición Complementaria Final, si bien dicha norma ha sido debidamente publicada, se ha diferido su entrada en vigencia. Por lo tanto, al no encontrarse vigente el nuevo RCAU, no corresponde la aplicación de la retroactividad benigna al caso en concreto.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo.

3.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Culpabilidad

ENTEL arguye que para el tramo 2 del indicador AVH, hubo una incidencia en octubre de 2021, en la cual se advirtió una caída mundial de las redes sociales que habría generado una sobrecarga de llamadas de los abonados para realizar consultas al respecto. De igual modo, la empresa operadora expresa que, por temas atribuibles a terceros, como que su socio de negocios incumpla con la programación de agentes para atender el tráfico, el indicador pudo verse afectado.

De lo expuesto, ENTEL afirma que al haberse observado situaciones que escaparon de su esfera de control, no pudo alcanzar la meta correspondiente al segundo tramo del indicador AVH; sin embargo, al no resultar responsable de los mismos, no correspondería sancionarla en ese extremo.

En principio, es importante señalar que, de acuerdo a lo indicado por DFI en su Memorando Nº 514-DFI/2024, la incidencia alegada por ENTEL correspondería a la caída que sufrió la red social Facebook, la cual incluyó los servidores del aplicativo WhatsApp, el 04 de octubre del 2021, entre las 10:39 y las 17:50. Asimismo, de acuerdo a la información fuente proporcionada por la empresa operadora en la etapa de fiscalización, de dicho evento generó que la demanda de atenciones vía el canal telefónico subiera significativamente.

Ahora bien, es preciso indicar que, a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 1010 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que, para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba, a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración; sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del Osiptel apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acrediten que se encuentra en alguno de los supuestos que establece la norma.

En esa línea, resulta necesario indicar que el Osiptel exige el cumplimiento de la normativa de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda) considerando no sólo su alta especialización en el sector telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Bajo esa premisa, correspondía a ENTEL ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar que el incumplimiento del segundo tramo del indicador AVH fue ocasionado por eventos de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, y que, adicionalmente, actuó de forma diligente adoptando medidas adecuadas para garantizar la atención adecuada de los usuarios; sin embargo, ello no ha ocurrido en el caso particular.

Por lo tanto, los argumentos presentados por ENTEL no desvirtúan de modo alguno la imputación efectuada en el presente PAS en este extremo.

3.4. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL alega que el inicio del PAS carecería de razonabilidad, pues sería respetuoso de la normativa y vendría agotando sus mayores esfuerzos para cumplir con sus obligaciones. Asimismo, la empresa operadora indica que habría presentado argumentos que evidenciarían que la imposición de las sanciones tampoco resultaría razonable.

En relación con los esfuerzos que habría desplegado la empresa operadora frente a sus usuarios y que, supuestamente acreditarían su disposición de cumplimiento del artículo 16 del RCAU, cabe indicar que lo establecido en el mencionado artículo constituye una obligación de resultados y no de medios, siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora siempre debieron estar direccionadas a ajustar su conducta a las disposiciones establecidas por este Organismo Regulador.

En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las alegaciones que crea conveniente a fin de sustentar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado en la normativa vigente; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS.

Por otro lado, respecto del Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se tiene que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula dicho principio en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción.

En relación a lo señalado por ENTEL, en principio, es pertinente incidir en que, el presente PAS se inició por no cumplir con las metas establecidas para los indicadores TEAPij, DAP y los 2 tramos del indicador AVH. Frente a ello, es importante resaltar que, a la fecha de emisión del presente documento, la empresa operadora no ha presentado medios probatorios que consigan desvirtuar las imputaciones efectuadas por el órgano instructor y sancionadas por la Gerencia General.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los 3 sub principios del Test de Razonabilidad. Precisamente, ha realizado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las alertas preventivas y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resultaba ser la medida más razonable frente a los incumplimientos imputados. Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe con dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo no cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, en especial en lo relativo al Juicio de Necesidad.

De otro lado, de la revisión de la Resolución Impugnada, mediante la cual se sancionó a ENTEL, también se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la reincidencia, entre otros; b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; c) la Guía Metodológica 201911; y, d) la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL12, las cuales son de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a ENTEL.

En ese sentido, se tiene que a partir de dicho análisis, la Primera Instancia determinó la imposición de 3 multas correspondientes a 213, 37,714 y 15015 UIT por el incumplimiento del artículo 16 del RCAU en relación a los indicadores TEAPij, DAP y los 2 tramos del indicador AVH, por lo que la actuación del Osiptel cumple con el Principio de Razonabilidad.

Por lo expuesto, tanto el inicio del PAS como la imposición de multas administrativas se dieron enmarcados en las disposiciones vigentes, por lo que el Osiptel ha actuado en ejercicio legítimo de sus facultades.

En consecuencia, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 129-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 00085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 990/24 de fecha 23 de mayo de 2024

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 129-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe Nº 129-OAJ/2024 y la Resolución Nº 047-2024-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución Nº 127-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

3 Anexo A del Recurso de Apelación

4 Recibida el 02 de diciembre del 2022.

5 Recibida el 03 de febrero del 2023.

6 Recibida el 07 de marzo del 2023.

7 Por sus siglas en inglés.

8 Cabe indicar que, a diferencia de lo remitido en la etapa de supervisión, en el marco de la apelación no se remitió la información correspondiente a “Empresas”.

9 La Tercera Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 333-2023-CD/OSIPTEL, dispuso lo siguiente:

“Tercera.- Manual Técnico

La Gerencia General del Osiptel, en el plazo de seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución que aprueba este reglamento, debe emitir un Manual Técnico del Sistema de Información del Servicio de Atención al Usuario (…)”.

(Subrayado agregado)

10 Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...) 10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

11 Aprobada por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre del 2019.

12 Aprobada mediante Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL y publicada el 11 de diciembre del 2021 en el Diario Oficial El Peruano.

13 Al haber incumplido el indicador TEAPij durante los meses de abril y julio del 2022.

14 Al haber incumplido el indicador DAP durante los meses de enero, febrero y marzo del 2022.

15 Al haber incumplido el indicador AVH1 y AVH2 durante los meses de setiembre del 2021 a agosto del 2022.

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