Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 374-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00108-2024-CD/OSIPTEL

Lima,11 de abril de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	165-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 374-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 374-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 75-OAJ/2024 del 29 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 165-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 2913-DFI/2022, notificada el 24 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Norma Incumplida	Tipificación	Conducta imputada	Calificación
Artículo 7 del RGIS	Literal a) del artículo 7 del RGIS	Habría remitido información incompleta respecto al requerimiento efectuado a través de la carta N° 2435-DFI/2021; en tanto, no habría enviado los Logs de envío de SMS vinculados a los mensajes informativos solicitados por el Osiptel en 564 líneas.	Grave

1.2. Mediante Resolución N° 282-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 17 de agosto de 2023, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de 113,2 UIT por la comisión de la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7 del RGIS.

1.3. El 8 de setiembre de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 282-2023-GG/OSIPTEL.

1.4. A través de la Resolución N° 374-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 2 de noviembre de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.5. El 23 de noviembre de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 374-2023-GG/OSIPTEL.

1.6. El 29 de diciembre de 2023, AMÉRICA MÓVIL formuló alegatos adicionales a su Recurso de Apelación y presentó medios probatorios asociados a 101 líneas.

1.7. Mediante Memorando N° 17-OAJ/2024 del 10 de enero de 2024, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI el análisis de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL.

1.8. El 27 de febrero de 2024, a través del Memorando N° 304-DFI/2024, la DFI remitió el análisis de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Respecto a la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

En primer término, es relevante indicar que, mediante la carta N° 2435-DFI/2021, notificada el 11 de noviembre de 2021, la DFI solicitó a AMÉRICA MÓVIL la entrega de los Logs de envío de SMS que acrediten la remisión de cada mensaje solicitado por el Osiptel, tal como se indica a continuación:

“(…) como es de su conocimiento, en mérito al artículo 6-A del TUO de las CDU, el Osiptel puede disponer que las empresas operadoras remitan y/o comuniquen mensajes con información a sus abonados y usuarios; es así que, entre enero de 2020 y septiembre de 2021, la Dirección de Atención y Protección del Usuario (DAPU) notificó un total de dieciocho (18) cartas2, a su representada, solicitando la remisión de diversos mensajes a sus abonados; dichas cartas están detalladas en el ANEXO 01 de la presente.

En ese contexto, solicitamos a su representada los LOG de envío de SMS que acrediten la remisión de cada mensaje solicitado por la DAPU -ANEXO 01-, correspondiente a los cuatrocientos (400) servicios telefónicos detallados en el ANEXO 02 de la presente carta.

La entrega de la información solicitada tiene carácter de obligatoria y deberá ser presentada en el plazo perentorio de quince (15) días hábiles, contabilizándose desde el día siguiente de recibida la presente.”

Cabe indicar que, conforme a lo consignado en la carta N° 2435-DFI/2021, la DFI otorgó un plazo perentorio de 15 días hábiles para presentar la información requerida con carácter obligatorio; y, en tal sentido, el plazo perentorio que venció el 2 de diciembre de 2021.

Al respecto, mediante la carta N° DMR/CE/N° 3105/21, recibida el 2 de diciembre de 2021, AMÉRICA MÓVIL presentó la información solicitada mediante carta N° 2435-DFI/2021; no obstante, conforme a la evaluación técnica de la DFI, AMÉRICA MÓVIL no remitió los Logs de los envíos de los mensajes informativos correspondientes a 564 líneas3, lo que impidió verificar si dicha empresa operadora cumplió o incumplió la obligación establecida en el artículo 6-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso4 (en adelante, el TUO de las Condiciones de Uso), en relación a dichas líneas.

Ahora bien, atendiendo a los cuestionamientos de AMÉRICA MÓVIL, es pertinente indicar que, la carta N° 523-DFI/2022, notificada el 9 de marzo de 2022, constituye un pedido de la DFI a efectos que acredite el estado de las líneas móviles “suspendidas y/o desactivadas”, considerando la información remitida a través de la carta N° DMR/CE/N° 3105/21. Cabe indicar que, a efectos de atender dicha solicitud, la DFI otorgó como plazo hasta el día 21 de marzo de 2022.

En ese sentido, mediante carta N° DMR/CE/N°643/22, recibida el 21 de marzo de 2022, AMÉRICA MÓVIL remitió la información solicitada por la DFI; y, así, conforme a la evaluación técnica consignada en el Informe de Supervisión N° 340-DFI/SDF/2022, este Colegiado advierte lo siguiente:

“- (…) si bien LA EMPRESA indica un detalle de líneas que refiere habrían estado en estado “suspensión y/o desactivas”-específicamente en el detalle del anexo en Excel, Estado “S” o “D”, corresponde indicar que no ha remitido la acreditación correspondiente, pese a que la solicitud de información efectuada mediante nuestra carta N° 00523-DFI/2022, (…)”

- Además, refiere que algunas líneas de la muestra no habrían recibido el mensaje informativo debido a una situación involuntaria; sin embargo, no ha precisado en qué consistiría la “situación involuntaria”, tampoco refiere si a la fecha “situación involuntaria” subsistiría o no y no ha detallado cuales serían las líneas que no pudieron recibir el mensaje informativo como consecuencia de la “situación involuntaria” que refiere habría ocurrido.”

[Subrayado agregado]

Así, considerando la información remitida por AMÉRICA MÓVIL a través de la carta N° DMR/CE/N°643/22, la DFI concluyó, nuevamente, que dicha empresa operadora no remitió los Logs de envío de SMS vinculados a los mensajes informativos solicitados por el Osiptel en 564 líneas.

Conforme a lo expuesto, este Colegiado colige que la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS se configuró ante el incumplimiento del requerimiento de información formulado a través de la carta N° 2435-DFI/2021, en cuyo caso, luego de la evaluación de la información remitida por AMÉRICA MÓVIL, la DFI detectó que dicha empresa operadora omitió remitir los Logs de envío de SMS vinculados a los mensajes informativos solicitados por el Osiptel en 564 líneas, escenario que no ha variado de modo alguno, a pesar de la información presentada por AMÉRICA MÓVIL con posterioridad al plazo perentorio.

De otro lado, en cuanto a los medios probatorios asociados a 101 líneas presentados por AMÉRICA MÓVIL a través del Recurso de Apelación, es pertinente indicar que, conforme al Memorando N° 304-DFI/2024, corresponden a meses y números móviles que no forman parte de los 564 casos materia de imputación.

Por lo tanto, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

3.2 Sobre la presunta vulneración de los Principios de Legalidad y Verdad Material

En primer término, es pertinente expresar que la imputación de cargos contra AMÉRICA MÓVIL se encuentra asociada a la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS y no por el incumplimiento de la obligación de remitir mensajes de texto informativos, lo cual se encuentra previsto en el artículo 6-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Sin perjuicio de ello, es menester indicar que, las cartas invocadas por dicha empresa operadora -esto es, la carta N° 087-GG/2020, la carta N° 713-GG/2020 y la carta 931-GG/2020- fueron parte del requerimiento de información formulado por la DFI, a través de la carta N° 2435-DFI/2021; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL incumplió con entregar los logs de los envíos de los mensajes informativos correspondientes a 564 líneas5.

No obstante, considerando los cuestionamientos formulados por AMÉRICA MÓVIL, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia en el sentido de que las cartas N° 087-GG/2020, N° 713-GG/2020 y N° 931-GG/2020, el Osiptel solicitó a AMÉRICA MÓVIL remitir a sus abonados y usuarios, mediante mensajes de texto, información relacionada al derecho del abonado y usuario a la información, así como, la referida a la obligación de la empresa operadora de atender en sus centros de atención en el contexto del estado de emergencia, lo cual se encuentra dentro del alcance del artículo 6-A del TUO de Condiciones de Uso.

Conforme a lo expuesto, carece de asidero lo señalado por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por dicha empresa operadora.

3.3 Respecto a la determinación de la sanción

Sobre el particular, de la revisión de la Resolución N° 282-2023-GG/OSIPTEL, que sancionó a AMÉRICA MÓVIL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, esto es, beneficio ilícito, la probabilidad de detección, las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones.

En ese sentido, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de algún defecto en su motivación.

De otro lado, respecto a la determinación del beneficio ilícito, este Colegiado coincide con lo expresado por la Primera Instancia; en tanto, conforme a la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas-20196, la determinación del beneficio ilícito se encuentra asociado al valor esperado de la multa evitable vinculado a la verificación de la obligación contenida en el artículo 6-A del TUO de las Condiciones de Uso; cuyo incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave.

Siendo ello así, este Colegiado colige que la infracción detectada en el presente PAS, relativa al incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RGIS efectuado por AMÉRICA MÓVIL es consecuencia de la ausencia de determinadas acciones vinculadas a garantizar el envío de la información requerida por el Osiptel dentro del plazo perentorio otorgado; caso contrario, la empresa operadora no habría incurrido en la conducta infractora.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa aplica aquellos criterios que puedan ser cuantificados. En ese sentido, conforme al Anexo de la Resolución N° 282-2023-GG/OSIPTEL, para el cálculo de la multa impuesta a AMÉRICA MOVIL se consideró solamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

Del mismo modo, es oportuno destacar que, a efectos de la determinación de la multa final, la Primera Instancia aplicó la metodología de cálculo más beneficiosa para AMÉRICA MÓVIL, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna7.

Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 75-OAJ/2024 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 982/24 de fecha 4 de abril de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 374-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha Resolución en todos sus extremos.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad formulada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 75-OAJ/2024 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 75-OAJ/2024 y de las Resoluciones N° 282-2023-GG/OSIPTEL y Nº 374-2023-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del Osiptel; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS OTTO VILLANUEVA NAPURÍ

Presidente Ejecutivo (e)

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

2 Conforme se detalla a continuación: C. 834-GG/2019, C. 00562-GG/2020, C.0087-GG/2020, C.0713-GG/2020, C.0837-GG/2020, C.0931-GG/2020, C.0997-GG/2020, C.01087-GG/2020, C.01182-GG/2020, C.00027-GG/2021, C.00110-GG/2021, C.00221-GG/2021, C.00339-GG/2021, C.00453-GG/2021, C.00558-GG/2021, C.03022-GG/2021, C.03341-GG/2021 y C.04020-GG/2021.

3 Tal como se detalla a continuación:

Fuente: Informe de Supervisión N° 340-DFI/SDF/2022.

4 Aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

5 Mayor detalle, en la nota al pie 3 de la presente Resolución.

6 Aprobado por el Consejo Directivo mediante Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

7 Al respecto, la Primera Instancia detalló lo siguiente:

2280216-1