Convocan a ciudadano para que asuma el cargo de regidor del Concejo Distrital de San Isidro, provincia y departamento de Lima

Resolución Nº 0087-2024-JNE

Expediente Nº JNE.2024000002

SAN ISIDRO - LIMA - LIMA

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, veinte de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Edilberto Javier Cáceres Padilla (en adelante, señor recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 068-2023-MSI, del 19 de diciembre de 2023, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de doña Lily Antonieta Eugenia Morey Morzan, regidora del Concejo Distrital de San Isidro, provincia y departamento de Lima (en adelante, señora regidora), por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2023002361.

Oídos: los informes orales.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. El 7 de julio de 2023, el señor recurrente presentó su solicitud de vacancia en contra de la señora regidora, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, argumentado esencialmente lo siguiente:

a) Con el documento presentado el 2 de mayo de 2023, la señora regidora comunicó a la señora alcaldesa que había ejecutado una serie de acciones administrativas. Así, indica que, el 29 de abril de 2023, se apersonó al local de “Koko Cáceres”, ubicado en la av. Dos de Mayo Nº 1620, distrito de San Isidro. En esta diligencia “encontró” una zona reservada del espacio público con cinco (5) conos que impedían el estacionamiento y un letrero de “no estacionar”.

b) En dicha visita, la señora regidora se presentó como “autoridad edil” y luego de entrevistarse con su persona quien es dueño del mencionado local, él le “mostró” la Resolución Nº D009369-2021-MML.GMU-SIT (resolución que le autorizaba el uso del espacio público para estacionamiento), suscrita por don Luciano José María del Castillo, quien en la fecha de la exhibición del documento ya no trabajaba en la Municipalidad Metropolitana de Lima; ante ello, la señora regidora concluyó que el documento estaba aparentemente adulterado.

c) En ese sentido, la señora regidora solicitó al despacho de alcaldía que se “anule todo nuevo trámite de autorización de esta licencia” y que se sancione con rigor a quien ha hecho uso de propiedad pública en desmedro de los vecinos sorprendiendo a la “autoridad fiscalizadora”.

d) La señora regidora también envió copias de su solicitud a los procuradores de la Municipalidad Metropolitana de Lima y de la Municipalidad Distrital de San Isidro para que se remita al Ministerio Público e investigue a los funcionarios ediles de las mencionadas comunas.

e) Finalmente, la señora regidora ha solicitado que se le retire la condecoración de vecino ilustre.

f) Aun cuando el numeral 4 del artículo 10 de la LOM señala que es atribución de los regidores ejercer la función de fiscalización, debe tenerse en cuenta que no solo la “gestión municipal” es objeto de fiscalización, sino que el cumplimiento por parte de los vecinos de la normativa municipal es función de la administración municipal a través de los funcionarios correspondientes.

g) Ahora, según el artículo 93 del Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de San Isidro, corresponde a la Subgerencia de Operaciones de Fiscalizaciones aprobar y ejecutar el rol de operativos y acciones de fiscalización en cumplimiento de las disposiciones municipales, a través de los policías municipales y fiscalizadoras, así como aplicar las sanciones por infracciones establecidas en la Tabla de Infracciones y Sanciones Administrativas; asimismo, les corresponde iniciar el procedimiento sancionador cuando se detecte la conducta infractora de acuerdo al Régimen de Aplicaciones de Sanciones Administrativas.

h) En ese sentido, a quien le corresponde realizar las diligencias de inspección y solicitar la exhibición de licencias con fines de fiscalización es a la Gerencia de Fiscalización Administrativa. Es más, estos funcionarios tienen la obligación de ejercer tales prerrogativas previa evaluación de la documentación correspondiente, informando al administrado sobre la base legal que sustenta la fiscalización y guardando el deber de imparcialidad y prohibición de mantener intereses en conflicto.

i) Sostener que la señora regidora está desempeñando funciones fiscalizadoras al realizar visitas inopinadas y labores de fiscalización de un local comercial implicaría desconocer las competencias propias de la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización y de la Gerencia de Fiscalización Administrativa, así como las pautas que tiene esta para desarrollar sus funciones.

j) Sobre lo mencionado, no se puede justificar que los regidores de un concejo municipal se subroguen en las competencias de los funcionarios municipales y, por ejemplo, procedan a verificar requisitos para otorgar licencias, controlar su cumplimiento o que se acerquen a cualquier local comercial para fiscalizar el cumplimiento de la normativa municipal.

k) Así, los regidores tienen funciones de fiscalización sobre la gestión municipal pero no para fiscalizar los locales comerciales.

l) En consecuencia, la señora regidora, al haber realizado labores propias de una instancia administrativa (Subgerencia de Operaciones de Fiscalización), ha incurrido en la prohibición prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

m) Asimismo, vulneró el principio de imparcialidad que debe regir en la función pública, al señalar que le parece “irregular” la conducta de la señora alcaldesa respecto del local en el cual realizó actos de “fiscalización” ajenos a su función, o cuando pide denunciar a los funcionarios municipales o anular todo nuevo trámite de licencia del mencionado local.

n) Dichas conductas impiden el ejercicio adecuado de sus funciones de fiscalización, puesto que, sin investigar, ya tiene una opinión formada sobre la gestión municipal. Además, no podría participar en ninguna comisión o diligencia que tenga que ver con la investigación de su conducta transgresora de la ley, pues ello menoscaba sus funciones fiscalizadoras.

o) La conducta de la señora regidora es reiterativa, pues, mediante una carta del 1 de febrero de 2023, comunicó a la señora alcaldesa su “informe mensual” de sus actividades de fiscalización durante enero de 2023. Asimismo, solicitó que se le reembolse los “gastos de fiscalización” en los que ha incurrido como consecuencia de sus actividades.

p) Del mismo modo, solicitó que se disponga que se le entregue el “mismo monto por concepto de recursos presupuestales, para la ejecución de [sus] actividades de fiscalización para febrero de 2023”.

q) La Ley Nº 31433, que modificó la LOM para fortalecer las facultades de fiscalización de los regidores, dispone que existan recursos destinados a las labores de fiscalización; no puede ser pretexto para que el uso de dichos recursos se dé por fuera de la ley y que los regidores “contraten” directamente con fondos públicos, desconociendo las labores y competencias de las instancias administrativas de la municipalidad.

r) Así, la contratación pública de los bienes y servicios que se utilicen en la fiscalización deben realizarse conforme a lo dispuesto en las normas sobre contratación estatal.

A efectos de acreditar los hechos expuestos, el señor recurrente adjuntó los siguientes documentos:

a) Copia de la Carta Nº 202305021133, del 2 de mayo de 2023, emitida por la señora regidora.

b) Copia de la denuncia penal presentada por el señor recurrente en contra de la señora regidora.

c) Copia de la Carta Nº 169-2023-0200-GM/MSI, emitida por la Gerencia Municipal.

d) Copia del Informe Nº 216-2023-0400-GAJ/MSI, del 8 de mayo de 2023, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica.

e) Copia de la carta del 4 de mayo de 2023, mediante la cual comunica la fiscalización realizada por la señora regidora a su establecimiento comercial.

1.2. El 24 de julio de 2023, la señora regidora presentó sus descargos con los siguientes argumentos:

a) El señor recurrente se limita a señalar que ha cometido actos administrativos; sin embargo, no presenta ningún elemento probatorio para acreditar ello.

b) En su carta del 29 de abril de 2023, no ha informado a la señora alcaldesa haber hecho “diligencia” alguna.

c) Desde febrero de 2023, ha recibido quejas y llamadas de los vecinos de la zona de la peluquería “Koko Cáceres”, porque no permiten el estacionamiento en espacio público.

d) El 29 de abril de 2023, acudió al citado local debido al llamado urgente de una vecina que le avisó que el personal de la mencionada peluquería la había maltratado.

e) Solo se apersonó al establecimiento comercial a raíz de denuncias y quejas de los vecinos. Sí es cierto que adjuntó a su carta dirigida a la señora alcaldesa una fotografía en la que se evidencia la presencia de 5 conos anaranjados, en el frontis del establecimiento comercial, que impedían el estacionamiento y, además, un letrero de “no estacionar”.

f) Dicha fotografía la presentó para que la señora alcaldesa dispusiera una adecuada fiscalización, ya que, de haber efectuado la Gerencia de Fiscalización una rápida revisión de la Resolución Nº D009368-2021-MMI-GMU-SIT, del 6 de enero de 2022, se habría percatado que en el artículo tercero dice: “el señor Edilberto Javier Cáceres Padilla deberá respetar la forma y número de estacionamientos autorizados, encontrándose prohibida de borrar o modificar la señalización de Zona Reservada, sin contar con la autorización respectiva; asimismo, de colocar cualquier tipo de elemento, tales como tranqueras, caballetes, hitos de cemento, conos, cadenas y/o anclas, entre otros, en las Zona Reservada y la calzada”.

g) Como puede verse en el video que obra como medio probatorio, fue el señor recurrente quien la presentó como autoridad edil; es más, en forma coloquial, le dijo: “sé que tú para mi eres una autoridad, y yo de verdad, aparte de autoridad sé la calidad de persona que eres y te felicito”. De ese modo, el señor recurrente ha montado una falsa acusación por haber ejercido funciones fiscalizadoras que solo les competen a funcionarios municipales.

h) No le exigió al señor recurrente que muestre la Resolución Nº D009369-2021-MML.GMU-SIT; por el contrario, en el video, que obra como prueba, se observa que fue él quien mostró dicha resolución.

i) La carta que envió a la señora alcaldesa es de carácter informativo acerca de las aparentes anomalías encontradas a fin de que se tomen las acciones de fiscalización e investigación correspondientes, solicitando sanciones a los que resulten responsables por el mal uso de la propiedad pública.

j) La solicitud de sanción ejemplar es solo un pedido, pues corresponde a las autoridades pertinentes investigar y sancionar de manera debida, lo que no ha ocurrido hasta la fecha.

k) De acuerdo con el video que ha ofrecido como prueba, se nota claramente que sostiene una conversación amical y coloquial con el señor recurrente, con la intención de ayudar por los reclamos de los vecinos sobre los estacionamientos reservados.

l) Lo señalado por el señor recurrente es falso, pues no ha efectuado función alguna en la visita a su local comercial, salvo la de querer ayudar con el problema sobre los reclamos de los vecinos. Asimismo, tampoco lo ha visitado en su calidad de autoridad ni menos aún ha realizado una “visita inopinada”.

m) Por el contrario, solo ha visitado a un conocido en su local comercial para ayudar con los reclamos de los vecinos y las molestias que este tenía con ellos. Es más, el señor recurrente manifestó lo siguiente: “pero yo quiero que tú lo sepas para que tú me defiendas de las acusaciones de los vecinos”.

n) Respecto a la carta que presentó a la alcaldesa en febrero de 2023, precisa que solo solicitó que se le reembolsen los gastos incurridos, tal como la alcaldesa lo dispuso en la sesión de concejo de enero de 2023 y es ratificado por la respuesta de parte del gerente municipal con la Carta Nº 006-2023-0200-GM/MSI, quien le indica que debía alcanzar los comprobantes de pago correspondientes que acrediten los gastos efectuados a fin de que las áreas pertinentes procedan con su tramitación de acuerdo con la norma aplicable.

o) De la revisión de la Resolución de Subgerencia Nº D009369-2021-MML-GMU-SIT, del 6 de enero de 2023, y la Resolución de Subgerencia Nº D000431-2023-MML-GMU-SIT, del 16 de junio de 2023, se concluye que, al 29 de abril de 2023 –fecha de los hechos imputados–, el señor recurrente no tenía autorización de estacionamientos sobre zona de uso reservado y debía permitir el libre uso de estos a los vecinos, sin instalar conos.

p) Del mismo modo, presentó tacha contra el Memorando Nº 962-2023-0200-GM/MSI, del 19 de julio de 2023 –que contiene el Informe Nº 340-2023-0400-GAJ/MSI, emitido por la Gerencia de Asesoría–; el Informe Nº 202-2023-0500-GPPDC/MSI, del 18 de julio de 2023 –que contiene el Informe Nº 306-2023-0520-SDC-GPPDC/MSI, emitido por la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Desarrollo Corporativo–; el Informe Nº 034-2023-17.0.0-GFA/MSI, del 19 de julio de 2023, emitido por la Gerencia de Fiscalización Administrativa.

A efectos de acreditar los argumentos expuestos, la señora regidora adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:

a) Video y audio de los hechos ocurridos el 29 de abril de 2023.

b) Audio de los reclamos de los vecinos por maltrato de parte de los empleados de la peluquería “Koko Cáceres”.

c) Copia de la Solicitud Nº 18945-2023, del 2 de mayo de 2023, que adjunta la Carta Nº 202305021133, mediante la cual denuncia los hechos a la señora alcaldesa.

d) Copia de la fotografía donde se visualiza la Resolución Subgerencial Nº D009369-2021-MML-GMI-SIT adulterada, la cual fue exhibida por el señor recurrente el 29 de abril de 2023.

e) Copia de la Resolución de Subgerencia Nº D000431-2023-MML-GMU-SIT, del 16 de junio de 2023.

f) Informe Nº 306-2023-0520-SDC-GPPDC/MSI, del 18 de julio de 2023.

g) Informe Nº 034-2023-17.0.0-GFA/MSI, del 19 de julio de 2023.

1.3. En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 10, del 24 de julio de 2023, el Concejo Distrital de San Isidro rechazó la solicitud de vacancia, por cuatro (4) votos en contra y tres (3) votos a favor (la señora regidora se abstuvo de votar). Decisión que se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 32-2023-MSI, de la misma fecha.

Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron ocho (8) miembros del concejo municipal (inclusive la autoridad cuestionada).

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 11 de agosto de 2023, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 32-2023-MSI, alegando esencialmente lo siguiente:

a) Los miembros del concejo que votaron en contra de la solicitud de vacancia no analizaron correctamente los hechos, por lo que han emitido un voto que no se fundamenta en las normas jurídicas aplicables al caso.

b) Le causa agravio que la señora regidora haya presentado como medio probatorio un video grabado sin su consentimiento. Dicho video ha sido editado y utilizado a conveniencia de ella.

c) Ese medio probatorio se contradice con el texto de la Carta Nº 202305021133, del 2 mayo de 2023, presentado por la señora regidora, en el que se indica que: “Al conversar con el dueño, Edilberto Javier Cáceres Padilla, y presentarme como autoridad edil […]”.

d) Asimismo, en el video se muestra que la señora regidora quería tomar fotos a la resolución, pero su acompañante le dice que no es necesario. Además, también se visualizan las partes de la resolución en las que la señora regidora le ha puesto una leyenda de “fraudulenta”, calificación que le da a la resolución por la fiscalización que realizó a su local comercial.

e) No obstante, de acuerdo con el principio de comunidad de la prueba, indica que dicho video comprueba que la señora regidora entró a su local comercial a realizar la fiscalización, valiéndose de su condición de autoridad, acompañada de su esposo.

f) Se ha imputado a la señora regidora que ha ejercido funciones administrativas al haber entrado a su local comercial y pedirle la resolución que autorizaba el uso del espacio público para estacionamiento. Así, luego de recibirla y analizarla, la señora regidora catalogó a la mencionada resolución como fraudulenta, emitiendo un juicio de valor que no le correspondía, usurpando las funciones de la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización, según el Reglamento de Organización y Funciones.

g) La señora regidora no ha aportado pruebas que acrediten que recibió quejas y denuncias, pues, por el contrario, ella acudió al local motu proprio, debido a que había sido condecorado por la Municipalidad Distrital de San Isidro.

h) La señora regidora ha obviado indicar que el suscrito interpuso queja en contra de la disposición fiscal que archivó la denuncia que presentó en contra de ella.

i) Es cierto que la conversación sostenida con la señora regidora fue en un tono amical, pues se conocen hace años. Sin embargo, ello no desvirtúa el hecho de que ella, en su condición de tal, le exigió exhibir la resolución.

j) Del mismo modo, es cierto que, en el momento en que la señora regidora le indica que existen quejas de parte de los vecinos, le pide que lo ayudara, porque la situación lo tomó por sorpresa, dado que es la primera vez que un regidor realizaba una intervención en su local comercial.

k) Presentó nueva prueba para acreditar que la señora regidora incurrió en la causa de vacancia, la cual no se conocía al momento de interponer la solicitud de vacancia ni en la sesión extraordinaria de concejo del 24 de julio de 2023, en la que se trató el pedido.

l) En efecto, durante la sesión extraordinaria de concejo del 3 de agosto de 2023, el secretario general de la entidad edil dio a conocer que recién se había publicado en el portal de Transparencia de la Municipalidad Distrital de San Isidro el Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I, presentado en cumplimiento de la Ley Nº 31433 y de la Directiva Nº 015-2022-CG/PREVI, aprobada por la Contraloría General de la República (CGR).

m) De la revisión del mencionado balance, se advierte el reporte de la señora regidora, quien incluyó como parte de sus actividades de fiscalización la acción que efectuó en su local comercial. Ella reconoce que acudió a su local en febrero de 2023 para requerir su autorización para estacionamientos, pero como en ese momento no lo tenía, ella quedó en volver otro día, lo cual ocurrió el 29 de abril de 2023.

n) Asimismo, en el ítem A “Logros” de su balance, la señora regidora indicó que, a su requerimiento, le muestre la autorización que le otorgó la Municipalidad Metropolitana de Lima para el uso de los estacionamientos, la cual ella calificó su fecha como adulterada.

o) Seguidamente, en el ítem B “Dificultades”, la señora regidora señaló textualmente que: “debido a mi fiscalización a este local (reconoce que lo fiscalizó) y por mi supuesta cercanía con la alcaldesa, ha sido denunciada por abuso de autoridad”.

p) La prueba nueva acredita que la señora regidora realizó, en forma personal, una fiscalización a su local comercial, función que no le compete como regidora, sino a la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización de la Municipalidad Distrital de San Isidro.

q) Si la conducta de la señora regidora no se sanciona con su vacancia, se sentará un nefasto precedente, pues se abrirían puertas para que los regidores municipales a nivel nacional usurpen funciones que le corresponde a la administración municipal, al desnaturalizarse la función fiscalizadora que les compete a los regidores, de fiscalizar a la gestión municipal y no a los administrados o vecinos.

TERCERO. TRÁMITE EN EL EXPEDIENTE JNE.2023002361

3.1 Mediante la Resolución Nº 0212-2023-JNE, del 15 de noviembre de 2023, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), por mayoría, declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 32-2023-MSI, del 24 de julio de 2023, que rechazó la solicitud de vacancia presentada por el señor recurrente en contra de la señora regidora.

En esa medida, se dispuso devolver los actuados al concejo municipal a fin de que se convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de vacancia, para lo cual debía incorporar los siguientes documentos:

a) Toda la información que ha sido alcanzada en esta instancia por ambas partes procesales y que forma parte del presente expediente.

b) Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I, presentado en cumplimiento de la Ley Nº 31433 y de la Directiva Nº 015- 2022-CG/PREVI, aprobada por la CGR, correspondiente a la señora regidora.

c) Informe documentado emitido por el secretario general de la entidad edil en el que se indique si, en algún momento, la señora regidora pidió en una sesión ordinaria de concejo que se evaluaran los reclamos manifestados por los vecinos respecto del local comercial del señor recurrente.

d) Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causa invocada en la solicitud de vacancia

3.2 En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 21, del 19 de diciembre de 2023, el Concejo Distrital de San Isidro rechazó la solicitud de vacancia, por cinco (5) votos en contra y tres (3) votos a favor. Decisión que se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 068-2023-MSI, de la misma fecha.

Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron nueve (9) de diez (10) miembros del concejo municipal (entre ellas, la autoridad cuestionada, quien se abstuvo de votar).

CUARTO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

4.1 El 29 de diciembre de 2023, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 068-2023-MSI, bajo similares argumentos de su solicitud de vacancia, agregando, esencialmente, lo siguiente:

a) El JNE dispuso la devolución del expediente con el objeto de que el concejo se pronuncie nuevamente teniendo en cuenta todos los medios probatorios presentados por las partes.

b) La señora regidora acudió de manera reiterativa a fiscalizar su local comercial tanto el 22 de febrero como el 29 de abril de 2023.

c) En la sesión extraordinaria en la que se emitió el acuerdo de concejo impugnado, se incorporó el Memorando Nº 000310-2023-05.0.0-GPPDC-MSI, emitido por la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Desarrollo Corporativo, mediante el cual alcanza el Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I.

d) Asimismo, se incluyó el Informe Nº 02-2023-0600-SG/MSI, emitido por la Secretaría General de la municipalidad, mediante el cual informa si la señora regidora solicitó en alguna sesión de concejo la evaluación de los reclamos expresados por los vecinos respecto del local comercial del señor recurrente.

e) Pese a ello, los miembros del concejo no han valorado el nuevo medio probatorio que presentó en su primer recurso de apelación, esto es, el Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I. En este la señora regidora incluyó como declaración de parte de sus actividades de fiscalización la acción que ejecutó en el local comercial del suscrito, las reiteradas veces que lo visitó.

f) Ello acredita que la conducta de la señora regidora vulnera el principio de la responsabilidad delimitada de la Administración Pública, pues no es de su competencia “solucionar” o “resolver” los problemas suscitados entre los vecinos.

g) Así, la conducta de la señora regidora de fiscalizar directamente su local comercial vulnera el artículo 11 de la LOM.

4.2 Con los escritos presentados el 9 de enero y 13 de marzo de 2024, la señora regidora se apersonó y solicitó que se conceda el uso de la palabra a su abogada doña María Gabriela Silva Mezzich. Asimismo, con el escrito presentado en la fecha, presentó alegatos para mejor resolver.

4.3 Con los escritos presentados el 6 y 12 de marzo de 2024, el señor recurrente se apersonó y solicitó que se conceda el uso de la palabra a su abogado don Martín D’Azevedo García. Asimismo, con el escrito presentado en la fecha, presentó alegatos para mejor resolver.

CONSIDERANDOS:

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El artículo 6 establece que la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, siendo el alcalde su máxima autoridad administrativa.

1.2. El artículo 8 prescribe que la administración municipal está integrada por los funcionarios y servidores públicos, empleados y obreros, que prestan servicios para la municipalidad.

1.3. El numeral 4 del artículo 10 señala que corresponde a los regidores la atribución y obligación de desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

1.4. El segundo párrafo del artículo 11 precisa que:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

1.5. El artículo 24, respecto a los reemplazos de autoridades, indica que:

En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.

En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:

1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.

2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.

1.6. El artículo 28 dispone, sobre la estructura orgánica administrativa, lo siguiente:

La estructura orgánica municipal básica de la municipalidad comprende en el ámbito administrativo, a la gerencia municipal, el órgano de auditoría interna, la procuraduría pública municipal, la oficina de asesoría jurídica y la oficina de planeamiento y presupuesto; ella está de acuerdo a su disponibilidad económica y los límites presupuestales asignados para gasto corriente.

Los demás órganos de línea, apoyo y asesoría se establecen conforme lo determina cada gobierno local.

En la jurisprudencia del JNE

1.7. En las Resoluciones Nº 481-2013-JNE, Nº 137-2015-JNE, Nº 220-2020-JNE, Nº 783- 2021-JNE y Nº 381-2022-JNE, el Pleno del JNE señaló que, para la configuración de la causa de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) El acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b) El ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

1.8. En las Resoluciones Nº 210-2009-JNE, Nº 137-2015-JNE y Nº 783-2021-JNE, este órgano colegiado enfatizó que la finalidad de la prohibición del artículo 11 de la LOM no es otra que la de evitar la disminución de la función fiscalizadora sobre el propio gobierno municipal del que se es parte.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE1 (en adelante, Reglamento sobre la Casilla Electrónica)

1.9. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de [la] publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resultan aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

En cuanto a la causa de ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas

2.2. En reiterada jurisprudencia, el Pleno del JNE ha establecido que para configurarse la precitada causa de vacancia deben concurrir dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor (ver SN 1.7.).

2.3. Por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.4.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores, determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal, ni para ejecutar las acciones asignadas a estos.

2.4. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fiscalizadora, lo cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un conflicto de intereses al asumir el doble papel de fiscalizar y ejecutar.

Del caso concreto

2.5. El señor recurrente le atribuye a la señora regidora el ejercicio de funciones administrativas al haber realizado visitas inopinadas y labores de fiscalización, hasta en dos (2) oportunidades, en su local comercial, a fin de pedirle que presente documentación que acredite que está autorizado para usar el frontis de su negocio como zona reservada para estacionamiento de sus clientes, desconociendo las competencias propias de la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización y de la Gerencia de Fiscalización Administrativa de la Municipalidad Distrital de San Isidro.

2.6. En la primera oportunidad que el Pleno del JNE conoció la solicitud de vacancia, advirtió que, en sede de instancia, el señor recurrente presentó nuevo medio probatorio sobre los hechos atribuidos a la señora regidora. Así, indicó que recientemente se había publicado en el portal de Transparencia de la Municipalidad Distrital de San Isidro, el Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I, presentado en cumplimiento de la Ley Nº 31433 y de la Directiva Nº 015-2022-CG/PREVI, aprobada por la CGR. Dicha prueba nueva acreditaría que la señora regidora realizó, en forma personal, una fiscalización a su local comercial, función que no le compete sino a la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización de la mencionada entidad edil.

2.7. A fin de salvaguardar el derecho de defensa y de pluralidad de instancia de ambas partes, este colegiado electoral declaró la nulidad del acuerdo de concejo impugnado con el objeto de que el Concejo Distrital de San Isidro incorpore los medios probatorios presentados por ambas partes en la etapa de apelación y, además, dispuso que se incorpore documentación relevante para esclarecer los hechos, tales como un informe documentado emitido por el secretario general de la entidad edil en el que se indique si, en algún momento, la señora regidora pidió en una sesión ordinaria de concejo que se evaluara los reclamos manifestados por los vecinos respecto del local comercial del señor recurrente.

2.8. En mérito a ello, en esta ocasión, el concejo municipal recabó documentación necesaria para esclarecer y determinar si se ha configurado la causa de vacancia atribuida a la señora regidora.

2.9. Ahora bien, en cuanto a las competencias y atribuciones de la Administración Pública, resulta pertinente recordar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 3283-2003-AA/TC, ha indicado lo siguiente:

Al respecto, cabe señalar que los derechos constitucionales se constituyen en la forma más efectiva para proteger a la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo evidente que los órganos del Estado no tienen derechos o facultades, por su propia naturaleza, sino competencias previas y taxativamente señaladas por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad. Por ende, no les alcanza lo previsto en el numeral 24, inciso a) del artículo 2 de nuestro Texto Fundamental, que expresamente dispone que: “Toda persona tiene derecho: [...] A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie está obligado, a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” [resaltado agregado].

2.10 En esa medida, “la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa”2.

2.11. De ahí que, en el caso que nos ocupa, se debe determinar si la señora regidora realizó actos que estuvieren fuera de sus competencias, esto es, actos administrativos o ejecutivos. De ser así, se debe determinar si dicha actuación menoscabó sus funciones fiscalizadoras.

2.12. El numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.) establece que los regidores tienen como atribución fiscalizar la gestión municipal, entendida como aquellas actuaciones que lleva a cabo la administración municipal bajo la dirección del alcalde y conformada por la gerencia municipal y los diferentes órganos de línea y de apoyo que forman parte de la estructura municipal (ver SN 1.2. y 1.6.).

2.13. En consecuencia, corresponde a los regidores fiscalizar la actuación realizada por el alcalde y los órganos de la administración edil, con el propósito de verificar el estricto cumplimiento de las funciones que les fueron asignadas por la Constitución Política del Perú, las leyes y otras normas especiales (por ejemplo, el Reglamento de Organización y Funciones - ROF de la entidad edil).

2.14. Respecto de la causa imputada, la señora regidora aduce que aun cuando acudió al local comercial del señor recurrente de forma amical –pues se conocen desde hace tiempo–, lo hizo debido a que varios vecinos que domicilian cerca al local comercial se quejaron con ella por la existencia de la mencionada zona reservada para estacionamiento. Además, indica que fue el propio recurrente quien le pidió ayuda para que cesen los reclamos de los vecinos.

2.15. Sin embargo, en los actuados obran los siguientes documentos:

a. Video de la visita realizada el 29 de abril de 2023 por la señora regidora en el local comercial del señor recurrente. En aquel se observa que él le mostró a la autoridad edil cuestionada la Resolución Nº D009368-2021-MMI-GMU-SIT que le autoriza a tener una zona reservada en el frontis del local, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Es más, se observa que la señora regidora le pidió en reiteradas ocasiones que se la entregara para mostrársela a los vecinos que se habían quejado, o, por lo menos, le permitiera tomarle una fotografía a la mencionada resolución.

b. Carta Nº 20230502113, del 2 de mayo de 2023, presentada por la señora regidora a la señora alcaldesa, en la que le informa que:

Habiendo recibido denuncias y quejas permanentes de los vecinos, el día 29 de abril del presente, me apersoné al local ubicado en la Av. Dos de Mayo 162, distrito de San Isidro, donde encontré una zona reservada de uso exclusivo del espacio público […]

Al conversar con el dueño, Edilberto Cáceres Padilla, y presentarme como autoridad edil, me mostró la misma Resolución arriba mencionada […]

c. Memorando Nº 000310-2023-05.0.0-GPPDC-MSI, del 30 de noviembre de 2023, mediante el cual la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Desarrollo Corporativo alcanzó el Balance Semestral de los Regidores Municipales sobre el monto destinado al fortalecimiento de la función de fiscalización - MDSI, semestre 2023-I.

En las diferentes secciones del citado balance, la señora regidora hace referencia a los reclamos efectuados por los vecinos en contra del señor recurrente por tener una zona reservada para estacionamiento en el frontis de su local comercial. Así, textualmente consignó que:

El dueño de la peluquería, al ser consultado sobre el permiso para el uso exclusivo de los estacionamientos frente a su negocio, me mostró una copia de la autorización de la MML claramente con fecha adulterada y comprobada.

Gracias a la inspección de fecha 16 de junio de 2023, Acta de Fiscalización Nº 008758-2023, pudieron constatar y confirmar que durante mi visita del día 29 de abril, el local comercial con razón social CACERES PADILLA EDILBERTO JAVIER (Koko Cáceres Estilistas) no contaba con autorización correspondiente de Zona Reservada y menos colocar conos en estacionamiento público que impidieran que los vecinos se pudieran estacionar.

Debido a mi fiscalización a este local y teniendo en cuenta la cercanía de la alcaldesa con Edilberto Cáceres, he sido denunciada como Abuso de Autoridad ante la Fiscalía de San Isidro, la cual archivó el caso. […] He recurrido a abogados para apoyarme pues Edilberto Cáceres ha sorprendido a la Fiscalía con un relato falso y yo puedo corroborarlo, pues al negarse Cáceres a que yo tomase foto de la autorización que me mostrara, la cámara del caso de la bicicleta de mi esposo grabó todo el incidente y es hoy prueba de la adulteración del documento público, […]

d. Informe Nº 02-2023-0600-SG/MSI, del 1 de diciembre de 2023, a través del cual el secretario general informó acerca de la revisión de las actas de las sesiones ordinarias de concejo realizadas desde el 17 de enero (fecha de la primera sesión de concejo de la actual gestión) hasta el 2 de mayo de 2023 (fecha en que la señora regidora se apersonó al local comercial del señor recurrente).

El citado funcionario da cuenta de que no se ha encontrado evidencia de que ella haya comunicado al Concejo Distrital de San Isidro las quejas recibidas por los vecinos respecto del negocio del señor recurrente.

2.16. De lo expuesto, se concluye que la señora regidora sí realizó actos ejecutivos que corresponden estrictamente a las funciones de la Subgerencia de Operaciones de Fiscalización de la Municipalidad Distrital de San Isidro3, por lo que se configura el primer elemento de la causa de vacancia imputada.

2.17. En cuanto al segundo elemento de la causa, queda claro que, al realizar actos ejecutivos contrarios a las funciones que le asigna la LOM, la señora regidora vio disminuida su labor de fiscalización de la gestión municipal, pues lógicamente no podría ir contra sus propios actos.

2.18. Al respecto, resulta importante recordar que el Pleno del JNE, en el considerando 17 de la Resolución Nº 806-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, estableció que “la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales”.

2.19. Por último, en relación a la anulación o afectación del deber de fiscalización que ostenta la señora regidora como miembro del concejo municipal, se debe enfatizar el hecho de que, en la medida en que dicha autoridad regresase a su posición de regidora y ejerciera sus funciones de fiscalización, su objetividad se vería afectada al momento de fiscalizar los actos que ejecutó, así como los actos consecuentes del mismo.

2.20. Por consiguiente, se concluye que la señora regidora ha incurrido en la causa de vacancia establecida en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM. En tal sentido, corresponde estimar el recurso de apelación, revocar el acuerdo de concejo impugnado y declarar la vacancia de la autoridad cuestionada.

2.21. Como consecuencia de la declaratoria de vacancia de la señora regidora, debe dejarse sin efecto la credencial que le fue otorgada y, de conformidad con el artículo 24 de la LOM (ver SN 1.5.), debe convocarse a don Marcos Kaliksztein Wolfsdorf, identificado con DNI Nº 08256711, candidato no proclamado por la organización política Renovación Popular, a fin de que asuma el cargo de regidor del Concejo Distrital de San Isidro, por el periodo de gobierno municipal 2023-2026.

2.22. Dicha convocatoria se realiza de conformidad con el Acta de Proclamación de Resultados de Cómputo y de Autoridades Municipales Distritales Electas, del 22 de octubre de 2022, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2022.

2.23. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica (ver SN 1.9.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Edilberto Javier Cáceres Padilla; en consecuencia, corresponde REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 068-2023-MSI, del 19 de diciembre de 2023, y, REFORMÁNDOLO, declarar fundada la solicitud de vacancia presentada en contra de doña Lily Antonieta Eugenia Morey Morzan, regidora del Concejo Distrital de San Isidro, provincia y departamento de Lima, por el ejercicio de funciones ejecutivas, causa de prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a doña Lily Antonieta Eugenia Morey Morzan, regidora del Concejo Distrital de San Isidro, provincia y departamento de Lima, emitida con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2022.

3. CONVOCAR a don Marcos Kaliksztein Wolfsdorf, identificado con DNI Nº 08256711, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Distrital de San Isidro, provincia y departamento de Lima, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2023-2026, para lo cual se le otorgará la credencial que lo faculte como tal.

4. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

Marallano Muro

Secretaria General

1 Aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

2 OCHOA CARDICH, César. Los principios generales del procedimiento administrativo. En: AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53.

3 Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de San Isidro, disponible en: https://www.munisanisidro.gob.pe/Transparencia/Tema02/ORD-2021-548-ROF.pdf

Artículo 93.- La Subgerencia de Operaciones de Fiscalización es la unidad orgánica encargada de ejecutar los operativos para fiscalizar y cautelar el cumplimiento de las disposiciones municipales administrativas, con la finalidad de detectar infracciones cometidas.

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