Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00422-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00094-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de marzo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00032-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 00422-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00422-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 71-OAJ/2024 del 28 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00032-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta N° C.00713-DFI/2023 notificada el 16 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de ocho (8) infracciones derivadas del incumplimiento de lo dispuesto en el inciso 8.2 del artículo 8°1 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones2 (en adelante, Reglamento de Calidad), toda vez que, se habría determinado que en ocho (8) periodos de interrupción, calificados como críticos y ocurridos durante el primer semestre del año 2022, fueron de responsabilidad de TELEFÓNICA.

Norma y/o mandato incumplido	Tipificación	Infracciones	Calificación de gravedad	Servicio público asociado
Inciso 8.2 del artículo 8° del Reglamento de Calidad	Ítem N° 18 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad	202203000.6 (Huancavelica)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet Móvil)
		202210136.2 (Ucayali)	Grave
		202210492.2 (Huánuco/ Pasco/ San Martín/ Ucayali)	Grave
		202210492.5 (Huánuco/ Pasco/ San Martín/ Ucayali)	Leve	Radiodifusión por Cable
		202212256.1 (Piura)	Leve	Telefonía Fija Local
		202212982.2 (Huánuco/ San Martín)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet-fijo)
		202214135 (Apurímac)	Grave	Telefonía Fija Local
		202215638.2 (Huánuco/San Martín)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet-fijo)

1.2 Mediante el escrito N° TDP-2341-AG-ADR-23, recibido el 31 de mayo de 2023, TELEFÓNICA presentó sus descargos y solicitó se le conceda una audiencia de informe oral, la cual fe denegada mediante la carta N° C.01520-DFI/2023, notificada el 7 de junio de 2023.

1.3 El 07 de agosto de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00143-DFI/2023, conteniendo el análisis de los descargos presentados por la empresa operadora.

1.4 A través de la carta N° 0485-GG/2023 notificada el 18 de agosto de 2023 la Gerencia General, puso en conocimiento de la empresa operadora el Informe Final de Instrucción, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles a efectos que presente los descargos que considere pertinentes.

1.5 Mediante Resolución N° 0422-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 422), notificada el 12 de diciembre de 2023, la primera instancia emitió pronunciamiento, imponiendo las siguientes sanciones

Tipificación	Infracciones	Calificación de gravedad	Servicio público asociado	Multa
Ítem N° 18 del Anexo N° 2 del Reglamento de Calidad	202203000.6 (Huancavelica)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet Móvil)	32,3 UIT
	202210136.2 (Ucayali)	Grave		150 UIT
	202210492.2 (Huánuco/ Pasco/ San Martín/ Ucayali)	Grave		128,9 UIT
	202210492.5 (Huánuco/ Pasco/ San Martín/ Ucayali)	Leve	Radiodifusión por Cable	22,2 UIT
	202212256.1 (Piura)	Leve	Telefonía Fija Local	50 UIT
	202212982.2 (Huánuco/ San Martín)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet-fijo)	50 UIT
	202214135 (Apurímac)	Grave	Telefonía Fija Local	100 UIT
	202215638.2 (Huánuco/San Martín)	Leve	Conmutación de datos por paquetes (Acceso a Internet-fijo)	39,2 UIT

1.6 A través del escrito presentado el 08 de enero de 2024, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 422.

1.7 Con carta TDP-0135-AG-ADR-24 recibida el 9 de enero de 2024, TELEFÓNICA presentó alegatos adicionales.

1.8 Mediante Resolución N° 0018-2024-GG/OSIPTEL notificada el 19 de enero de 2024, la Primera Instancia dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, como un Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. CUESTIÓN PREVIA

TELEFÓNICA señala que debería considerarse que si bien un recurso de reconsideración exige la presencia de medios probatorios que no hayan sido presentados en la instancia anterior, ello no implicaría que la administración se encuentre autorizada a discriminar los argumentos respaldados por nuevas pruebas de los que podrían no tener dicho correlato, de acuerdo al inciso 4 del artículo 5 del TUO de la LPAG.

En virtud de lo señalado anteriormente, TELEFÓNICA refiere que el Osiptel no podría categorizar sus argumentos, diferenciando entre los que contarían con nuevas pruebas de los que no; ya que, al insertar nueva información al procedimiento no solo se modifica la concepción de un argumento en particular, sino que esta tiene la capacidad de influir en la posición general planteada por el administrado.

Asimismo, TELEFÓNICA afirma que una discriminación de argumentos representaría una actuación arbitraria que podría implicar la posible emisión de resoluciones incongruentes. En esa línea, la empresa operadora cita la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 191-2013-PA/TC, donde se indica que un acto administrativo sería arbitrario si el razonamiento en que se basa no cumple con ser suficiente, coherente y congruente.

En esa línea, TELEFÓNICA cita como medios probatorios diversos documentos emitidos por el Osiptel, tales como: i) la Resolución Nº 200-2017-GG/OSIPTEL, ii) el Informe Nº 111-PIA/2017, y iii) el Informe Nº 113-PIA/2017.

Respecto de lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo, corresponde indicar que, en línea con lo indicado por MORON URBINA4, el Recurso de Reconsideración tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Siendo así, la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis5.

Asimismo, la nueva prueba, que es requisito para la interposición de un Recurso de Reconsideración, en ningún caso incluye resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, que sólo aporten argumentos jurídicos analizados anteriormente, o argumentos de derecho que no estén referidos al caso en particular y, tal como se ha señalado, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un Recurso de Apelación. Cabe señalar que, este criterio ha sido reiterado por el Consejo Directivo en el precedente de observancia obligatoria emitido bajo la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, en referencia a la nueva prueba en los Recursos de Reconsideración6.

Tomando en cuenta lo señalado, coincidimos con la Primera Instancia, específicamente con el pronunciamiento efectuado mediante Resolución N° 0018-2024-GG/OSIPTEL, caso en el cual, después de evaluar cada uno de los medios probatorios remitidos por la empresa operadora, dispuso el encauzamiento del escrito presentado el 8 de enero de 2024, así como su ampliación presentada el 9 de enero de 2024, como un Recurso de Apelación.

Sin perjuicio de ello, se analizarán los 3 medios probatorios citados por TELEFÓNICA en este extremo de su argumentación. Así, sobre el Informe N° 113-PIA/2017, se observa que a través del mismo se recomendó admitir como nueva prueba, el Expediente N° 5539-2014 de la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso - Administrativo del Poder Judicial, que presentó TELEFÓNICA adjunto a un Recurso de Reconsideración, con el objetivo de demostrar que el análisis del juicio de adecuación efectuado por la Primera Instancia, no resultaba conforme a los Principios de Razonabilidad y Motivación. Al respecto, es importante señalar que dicha recomendación no resulta aplicable al presente caso, en tanto se emitió con anterioridad al precedente de observancia obligatoria señalado previamente.

Con relación a la Resolución N° 200-2017-GG/OSIPTEL y al Informe N° 111-PIA/2017 también invocados por TELEFÓNICA, cabe indicar que los mismos únicamente contienen argumentos jurídicos sobre el deber de la Administración de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad planteadas por los administrados, siendo que ello no resulta aplicable al presente caso, sobre la base del mismo argumento planteado en el párrafo precedente.

Entonces, se advierte que TELEFÓNICA –como parte de los argumentos esgrimidos en su recurso en este primer extremo-, sólo ha hecho referencia a argumentos jurídicos sobre el deber de la Administración de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin que dicha empresa operadora haya presentado mayor argumentación sobre el vicio en sí que acarrearía la nulidad, el bien jurídico vulnerado o algún medio probatorio que permitiera acreditar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del TUO de la LPAG, el acto administrativo contuviera un vicio que afectase su validez y que amerite, a su vez, un nuevo pronunciamiento.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

IV. ANÁLISIS.-

4.1 Sobre la vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA manifiesta que resulta contrario al Principio de Razonabilidad pretender sancionarla aplicando subjetivamente una supuesta “reincidencia” sin al menos evaluar si son en los mismos lugares y mismas fechas.

De otro lado, TELEFÓNICA indica que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en tanto que la primera instancia no ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que la imposición de una multa administrativa evaluando casos previos

En virtud al Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar.

Asimismo, el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula dicho principio en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción.

En el presente caso, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad; por lo que aun cuando TELEFÓNICA no comparta el sustento de los criterios expuestos, ello no significa que la Resolución de Primera Instancia adolezca del análisis correspondiente.

En línea con lo señalado por la Primera Instancia en la Resolución Impugnada, la imposición de las sanciones toma en cuenta la transcendencia de los bienes jurídicos protegidos que se buscan tutelar; en este caso el bien jurídico está asociado a recibir la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones conforme con los estándares previstos y de forma continua, así como, proteger los derechos de los usuarios de recibir los servicios con los estándares previstos en el Reglamento de Calidad, cuyo objeto –precisamente– es propiciar la mejora en la prestación de dichos servicios.

De otro lado, conviene hacer hincapié en el hecho de que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el análisis de los casos invocados por TELEFÓNICA, toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación:

ANTECEDENTES	PRESENTE PAS
Resolución 092-2017-CD/OSIPTEL El Consejo Directivo revocó la multa impuesta por la Gerencia General debido a que este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa en lugar de una sanción administrativa	Se evidencia una casuística distinta a la del presente PAS. No se desconoce la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas que una sanción de multa. No obstante, dadas las circunstancias del presente caso, no correspondía imponer una medida correctiva.
Resolución N° 151-2018- CD/OSIPTEL El Consejo Directivo reconoció que, al momento de iniciar el PAS, así como la posible imposición de una sanción administrativa, se debe evaluar si cabe la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, en virtud de las circunstancias que rodearon el requerimiento de información y la no afectación del incumplimiento.	No se desconoce la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas que una sanción de multa. No obstante, dadas las circunstancias del presente caso, no correspondía imponer una medida correctiva, de advertencia o comunicación preventiva.
Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL El Consejo Directivo optó por revocar Se revocaron las multas impuestas a la empresa Entel Perú S.A., por entregar información inexacta en la elevación de expedientes ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), considerando que dicha información no afectó la función de solución de reclamos de usuarios y, de este modo, no se afectó el derecho de los usuarios.	la interrupción del servicio acarrea un perjuicio económico para los usuarios afectados, considerando que los abonados contratan y pagan para obtener un servicio que se preste de una manera continua y que esté a disposición las veinticuatro (24) horas diarias. Por tanto, a diferencia de dicho caso, si existe afectación.

En atención a ello, coincidimos con la Primera Instancia respecto a que las multas impuestas resultan razonables y se ajustan a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos que pretenden garantizar, en la medida que lo que se busca con su imposición es que se adopte una conducta diligente orientada al cumplimiento de la normativa. Es decir, es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora.

Respecto a la aplicación de la reincidencia cuestionada por TELEFÓNICA; debemos tener en cuenta que para nuestra legislación la reincidencia es una circunstancia agravante de la responsabilidad, que implica la comisión de una nueva infracción, en el caso de que el autor ya ha sido sancionado por la infracción anterior.

Para el Tribunal Constitucional7, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior

Conforme se advierte de la RESOLUCIÓN 422; se advierte que en seis (6) eventos críticos registrados bajo los tickets 202210136.2, 202210492.2, 202212256.1, 202212982.2, 202214135 y 202215638.2 se ha configurado la reincidencia en los términos establecido en el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, y en el artículo 18° del RGIS, tomando en cuenta que dichas infracciones se cometieron dentro del plazo de un año desde que quedaron firmes resoluciones que sancionaron por la misma infracción, y afectaron las mismas zonas.

En virtud a lo expuesto, se concluye que, en el presente PAS se ha configurado la reincidencia.

De acuerdo a ello, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en el presente extremo.

4.2 Sobre las acciones desplegadas por TELEFÓNICA

TELEFÓNICA sostiene haber demostrado en todo momento su apego a las exigencias regulatorias del Osiptel, remitiendo de manera íntegra la información que se encontraba a su alcance, dentro del marco de la diligencia exigible para la atención de requerimientos de información con la que cuente en sus bases de datos.

Alude que no hubo ningún ánimo de omitir el cumplimiento de las exigencias regulatorias. En ese sentido, solicita que la aplicación de medidas sancionatorias no debe atenerse únicamente a la verificación del supuesto de hecho contenido en la norma, sino todas aquellas circunstancias que bordean el caso, en virtud del Principio de Razonabilidad.

Es preciso indicar que, a la luz del Principio de Culpabilidad, recogido en el numeral 108 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que, para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba, a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración; sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda) considerando no solo su alta especialización en el sector telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Bajo esa premisa, corresponde a TELEFÓNICA ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar que las ocho (8) interrupciones fueron ocasionadas por eventos de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, y, adicionalmente, que actuó de forma diligente adoptando medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio.

Ahora bien, de la evaluación de los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en la etapa de instrucción, en aplicación de los criterios de evaluación previstos en el numeral 8.2 del Artículo 8 del Reglamento de Calidad, su Anexo Nº 3 y el numeral VIII del Instructivo Técnico, se determinó que no corresponde excluir la evaluación del evento crítico, dado que TELEFÓNICA tendría responsabilidad en su ocurrencia, considerando que ninguno de los documentos remitidos logra generar certeza respecto de las acciones desplegadas para el restablecimiento de los servicios interrumpidos.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en el presente extremo.

4.3 Sobre la legalidad del Instructivo de Medición

TELEFÓNICA indica que las infracciones imputadas se basan en un instructivo de medición que no fue publicado en el diario oficial EL Peruano, el cual carece de legalidad y, en consecuencia, señala que no debía ser aplicado.

De acuerdo a ello, invoca la nulidad del procedimiento; argumentando que no es válido el uso de dicho aplicativo ni mucho menos válido para sustentar sanciones que impone la administración.

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA, es importante indicar que el organismo competente para fiscalizar el cumplimiento de los indicadores de calidad es el OSIPTEL, de acuerdo a sus funciones encomendadas por la normativa vigente, entre ellas la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos9 y la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF)10.

Precisamente, la LDFF establece que uno de los principios por los que se rigen las acciones de supervisión es el de discrecionalidad, a través del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo es establecido por el órgano supervisor, y, además pueden tener carácter reservado frente a la empresa supervisada.

Considerando lo expuesto, es preciso resaltar que el presente PAS se inició por el incumplimiento de disposiciones contenidas en el Reglamento de Calidad, mas no del Instructivo Técnico que – además- no contiene obligaciones normativas, sino que describe, mide y calcula diversos indicadores de calidad, dentro de los cuales se encuentra el de disponibilidad de servicio; no obstante, se reitera que la obligación materia de supervisión fue la contenida en el Reglamento de Calidad antes mencionado.

Corresponde agregar, que mediante la Resolución N° 129-2020-CD/OSIPTEL, se modificó el Reglamento de Calidad; y se habilitó que la Gerencia General emita los documentos técnicos complementarios para el cumplimiento el mencionado Reglamento. Bajo esa facultad, a través de la Resolución N° 00034-2021-GG/OSIPTEL se aprobaron los Instructivos técnicos para la supervisión – entre otros - de los indicadores Disponibilidad del Servicio.

En ese sentido, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, las infracciones imputadas no se basan en el incumplimiento del Instructivo, sino en lo dispuesto en el Reglamento de Calidad, tal como se ha mencionado anteriormente; y las exigencias para la determinación de la responsabilidad de la ocurrencia de los eventos críticos, se encuentran expresamente estipuladas en el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad.

Teniendo en cuenta ello, y partiendo de que el OSIPTEL es quien realiza las acciones de fiscalización, los instructivos técnicos establecen los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el mismo OSIPTEL al realizar las mediciones, a fin de brindar predictibilidad11 para la verificación del cumplimiento de diversos indicadores. Por ello, al no ser el Instructivo Técnico una norma legal12, este no debe cumplir con el requisito de publicidad en los términos establecidos en el Decreto Supremo N° 014-2012-JUS, lo cual ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo en diversas Resoluciones13.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el Instructivo Técnico fue aprobado mediante 00034-2021-GG/OSIPTEL y se encuentra publicado en el portal institucional del OSIPTEL14 para conocimiento de las empresas operadoras.

Por último, resulta pertinente enfatizar que TELEFÓNICA desarrolla actividades en atención a la habilitación administrativa otorgada a través del Contrato de Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, donde se establece como una de las obligaciones el cumplimiento de la normativa respecto a la calidad de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En ese sentido, teniendo en cuenta lo señalado, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 71-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 980/24, de fecha 21 de marzo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00422-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo Tercero.- Declarar que la Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo Cuarto.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 0071-OAJ/2024 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A;

(ii) La publicación de la presente Resolución y su anexo en el diario oficial EL Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución y el Informe N° 0071-OAJ/2024; así como la Resolución N° 0422-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 8.2 Evento crítico: el OSIPTEL califica como evento crítico a toda interrupción masiva del servicio que cumpla la siguiente condición, según sea el caso: (…) (ii) cuando el tiempo ponderado afectado sea mayor a ciento ochenta (180) minutos en cualquiera de los demás departamentos del país. Se excluirán de la evaluación del evento crítico, los eventos de interrupción en los cuales la empresa operadora no tiene responsabilidad. Se considera que una empresa operadora no tiene responsabilidad en la ocurrencia de una interrupción, cuando esta se debe a:

(i) Caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de control,

(ii) Mantenimiento o mejora tecnológica,

(iii) Mantenimiento correctivo de emergencia Sin perjuicio de ello, en dichos eventos, la empresa operadora podrá remitir otros medios probatorios contemplados en la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. El OSIPTEL evaluará que la empresa operadora, en todos los casos, haya actuado con diligencia, entendiéndose como ésta el haber adoptado las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio brindado.”

2 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

3 2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Respecto a la naturaleza de la nueva prueba que debe ser presentada como requisito en el Recurso de Reconsideración, el Poder Judicial ha señalado lo siguiente: “La nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del Recurso de Reconsideración, la cual es controlar las decisiones de la administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos. (Citado en: Resolución Administrativa N° 000438-2021-GG-PJ. Ver información en el link: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9/RESOLUCION+ADMINISTRATIVA+438- %202021-GG-PJ.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d8ec800453f07abbd51fd807c1f73f9)

5 En esa línea, Morón Urbina señala que: “(…) no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión con solo pedírselo, pues, se estima que, dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración.” (Citado en: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I, 12va Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2017. Pp: 81)

6 “Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración. No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un Recurso de Apelación”.

Publicado en la página institucional del OSIPTEL: https://www.osiptel.gob.pe/n-169-2022-cd-osiptel/

7 Sentencia N° 00014-2006-PI/TC

La reincidencia se configura siempre exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

8 Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

9 “Artículo 3.- Funciones

3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas; (…).”

10 “Artículo 10.- Titular de la supervisión y funcionarios autorizados

10.1 La acción de supervisión será efectuada por los funcionarios del OSIPTEL, ya sea por las gerencias o por las instancias competentes de dicho organismo. (…).”

11 TUO de la LPAG “Título Preliminar”

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…)

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.”

12 Norma legal de acuerdo a lo estipulado por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General

13 Ver por ejemplo las Resoluciones N° 237-2022-CD/OSIPTEL y N° 262-2023-CD/OSIPTEL.

14 En el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/rr5iikn2/resol034-2021-gg.pdf

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