Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 231-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00093-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de marzo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00038-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 231-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 231-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 044-OAJ/2024, del 31 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00038-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C.824-DFI/2023, notificada el 28 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) al haberse verificado lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Conducta	Periodo	Calificación
Numeral (ii) del artículo 118 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (TUO de las Condiciones de Uso)	Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	• En ochenta y siete (87) casos de suspensiones temporales atendidas por su canal “call center”, ENTEL: - En un (1) caso no requirió DNI, lugar y fecha de nacimiento del abonado; y, - Ochenta y seis (86) casos no requirió el lugar y fecha de nacimiento del abonado.	01/06 al 31/08/2021	Grave
Numeral (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	• En seis (6) casos, ENTEL utilizó un mecanismo de contratación -WhatsApp- no aprobado previamente por el Osiptel para ejecutar solicitudes de suspensión temporal.	01/06 al 31/08/2021	Grave
Artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	• En treinta (30) casos de suspensiones temporales, ENTEL no suministró al Osiptel la información que acredite la solicitud y aceptación de la suspensión. • En treinta y un (31) casos de suspensiones, en las que no se especificó el motivo, ENTEL no suministró al Osiptel la información que acredite la solicitud y aceptación de la suspensión.	01/06 al 31/08/2021	Leve
Artículo 71 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	ENTEL suspendió los servicios N° 934001XXX y N° 927349XXX, sin encontrarse dentro de los supuestos del artículo 71 del TUO de las Condiciones Uso.	01/06 al 31/08/2021	Leve

Fuente: Informe de Supervisión

2. ENTEL con la carta N° EGR-072-2023-AER, recibida el 13 de abril de 2023, presentó sus descargos con relación a la imputación de cargos.

3. Con fecha 5 de mayo de 2023, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 085-DFI/2023 a la Gerencia General, el mismo que fue puesto en conocimiento de ENTEL con la carta C. 298-GG/2023, notificada el 15 de mayo de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

4. ENTEL, por medio de los Escritos N° CGR-1544-2023-AER y N° EGR-094-2023-AER, recibidos el 19 y 24 de mayo de 2023, respectivamente, presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

5. Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 231-2023-GG/OSIPTEL (Resolución Impugnada), notificada el 5 de julio de 2023, la Primera Instancia resolvió:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa
Artículo 71 del TUO de las Condiciones de Uso	ENTEL suspendió los servicios N° 934001XXX y N° 927349XXX, sin encontrarse dentro de los supuestos establecidos por la normativa.	Amonestación
Numerales (ii) y vi) del Artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso	ENTEL no requirió en ochenta y siete (87) casos, el DNI, lugar y fecha de nacimiento del abonado.	28,5 UIT
Artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso	• En treinta (30) casos de suspensiones temporales, ENTEL no suministró al Osiptel la información que acredite la solicitud y aceptación de la suspensión. • En treinta y un (31) casos de suspensiones, en las que no se especificó el motivo, ENTEL no suministró al Osiptel la información que acredite la solicitud y aceptación de la suspensión.	35,8 UIT

6. ENTEL a través del Escrito N° EGR-145-2023-AER, recibida el 26 de julio de 2023, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 231-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad.-

Sobre el particular, es menester precisar que el Principio de Razonabilidad ha sido concebido como una regla particular para las decisiones de gravamen impuestas por la Administración, ya que se entiende que estas medidas devienen afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de los administrados. Por tanto, mediante este principio, la Ley da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen: producirlos de manera legítima, justa y proporcional.

En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad en el numeral 1.4 de la Resolución Impugnada, los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de las infracciones y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como las sanciones pecuniarias impuestas.

En relación a que el incumplimiento de los numerales (ii) y (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso, no representa un porcentaje mayor al 20% de la totalidad de casos sancionados, es relevante destacar que numerales (ii) y (vi) del referido artículo, no han establecido la necesidad de que exista una cantidad mínima de casos en los que se haya producido el incumplimiento para que recién entonces pueda configurarse la infracción administrativa. Siendo así, bastaría que la DFI detecte un único incumplimiento para que dicho comportamiento sea pasible de ser sancionado. Lo señalado incluso ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 181-2019-CD/OSIPTEL3.

Por tanto, hay que tener en cuenta que la obligación regulada en los numerales (ii) y (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso busca cautelar-conforme lo indica la Primera Instancia- que los procedimientos que involucren la disposición de derechos atribuidos únicamente a los abonados, se realicen efectivamente por ellos y para esto la empresa operadora tiene el deber de validar la identidad del abonado que solicita y/o acepta la suspensión del servicio, así como de utilizar los mecanismos previamente aprobados por el Regulador, a fin de que se logre disminuir las posibilidades de que un tercero realice modificaciones al contrato del abonado.

A lo señalado, no se debe perder de vista que el incumplimiento que se atribuye a ENTEL en este extremo, incide directamente en la legítima expectativa que tienen los abonados del servicio de telefonía móvil en que sus derechos no sean ejercidos por otra persona.

Por otra parte, respecto a la obligación regulada en el artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso, es importante resaltar que conservar y suministrar los mecanismos de contratación cuando sean requeridos por el Osiptel, resultan de carácter esencial en la medida que constituyen el medio más idóneo para acreditar la manifestación de voluntad del usuario o abonado de contratar determinado servicio público de telecomunicaciones, según los términos allí pactados; por lo que, de presentarse alguna controversia o reclamo, es a través de éste que se permitirá definir las características, limitaciones, restricciones y/o términos del servicio.

En ese sentido, se puede advertir que es vital que la empresa operadora conserve y facilite los mecanismos de contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones cuando le sean solicitados, siendo que es el medio que por excelencia permite acreditar la relación entre el abonado y la empresa operadora.

Adicionado a lo señalado anteriormente, corresponde enfatizar que en más de una oportunidad el Consejo Directivo4 ha puesto de manifiesto la importancia de contar con la información para el cumplimiento de sus funciones. En el caso de la entrega de información establecida en la norma o en los contratos de Concesión, la importancia se sustenta en el dinamismo y constante monitoreo que el Osiptel debe efectuar al mercado de las telecomunicaciones.

No obstante, en el presente caso, ENTEL no remitió los medios probatorios de sesenta y un (61) casos que acrediten la solicitud y aceptación de la suspensión del abonado, no pudiéndose determinar de manera precisa si dichos abonados, efectivamente solicitaron la suspensión del servicio, o la misma se realizó de manera indebida por parte de la empresa operadora. Por ende, el hecho que ENTEL señale que en los otros casos si se llegó a supervisar, ello no la exime de su responsabilidad de remitir la información (Pruebas de la solicitud y aceptación de la suspensión por parte del abonado) cuando sea solicitada por el Osiptel.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos presentados por ENTEL en este extremo, desestimando su solicitud de nulidad.

3.2. Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad. -

Sobre el particular, para la configuración del eximente de responsabilidad establecido en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó,

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma,

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador, y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento de subsanación del Osiptel o del cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Así, es importante indicar que, para la aplicación del eximente por subsanación voluntaria, el TUO de la LPAG no define el término “subsanar”. No obstante, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha señalado que la subsanación no solo consiste en el cese de la conducta infractora, sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido de la infracción5.

En ese sentido, conforme a lo indicado por el Consejo Directivo6, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en que ocurra, existirán incumplimientos que, para ser subsanados, requerirán además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. A la vez, existirán incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles siendo que, en estos casos la subsanación no será posible y, por tanto, tampoco la configuración del eximente de responsabilidad en análisis.

Sin perjuicio de ello, podría darse el caso de incumplimientos que, hasta la fecha de su cese, no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible la reversión de efectos, aplicándose el eximente de responsabilidad en la medida que concurran los demás requisitos previstos para ello.

Cabe indicar que, conforme ha señalado el Consejo Directivo en la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL, para que se configure la subsanación voluntaria, el cese de la conducta infractora y la reversión de los efectos de la misma, deben ocurrir con anterioridad al inicio del PAS y respecto a la totalidad de casos imputados.

Ahora bien, respecto al incumplimiento del artículo 71 del TUO de las Condiciones de Uso analizado en el presente PAS, si bien la conducta infractora ha cesado antes del inicio del PAS, tal como ha sido analizado por la Primera Instancia en la Resolución Impugnada, lo cierto es que se afectó la continuidad en la prestación del servicio, la cual fue ocasionada por una suspensión injustificada por parte de ENTEL.

Debe tenerse en cuenta que la continuidad en la prestación es una característica de los servicios públicos, como lo es el de telecomunicaciones, por lo que aun cuando el servicio fue reactivado, el mismo fue realizado veintidós (22) y dieciséis (16) días después de ejecutada la suspensión indebida.

Por lo expuesto, se desestima este extremo del Recurso de Apelación.

3.3. Respecto al cálculo de la multa impuesta. -

Con relación a lo manifestado por ENTEL, en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Es así que, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de las multas impuestas. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Es así que, conforme lo ha señalado la Primera Instancia, para el caso de los numerales (ii) y (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso, el beneficio ilícito está representado por el costo evitado en el mantenimiento y gestión de sus sistemas que permitan, utilizar solo mecanismos de contratación aprobados por el Osiptel para ejecutar solicitudes de suspensión, y el costo evitado en la capacitación del personal de la empresa operadora respecto a requerir al abonado del DNI, lugar y fecha de nacimiento cuando se realice la suspensión del servicio.

Asimismo, para el cálculo de dicha multa, este Organismo en atención al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas-2021 con la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas-2019, procedió al cálculo de la multa utilizando ambas metodologías, determinando que la Metodología de Multas-2021 resultaba más favorable para el incumplimiento de los numerales (ii) y (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso, en la medida que implicaba una reducción en la multa a imponer.

A lo señalado, debe adicionarse que el bien jurídico que se pretende proteger con el cumplimiento cabal de dicha obligación es que se valide la identidad del abonado que solicita y/o acepta la suspensión del servicio, así como se utilice los mecanismos previamente aprobados por este Regulador, a fin de que se logre disminuir las posibilidades de que un tercero realice modificaciones al contrato del abonado.

En cuanto a la probabilidad de detección, conforme lo indicó la Resolución impugnada, la misma es media, considerando que la obtención de la información necesaria para verificar el cumplimiento del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso, dependerá de la disponibilidad de la misma y entrega por parte de la empresa operadora, toda vez que se trata de información a la que este Organismo no puede acceder directamente. Lo señalado ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 003-2020-CD/OSIPTEL7.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo; correspondiendo desestimar la solicitud de nulidad formulada por la referida empresa operadora.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Siendo así, al ratificar el Consejo Directivo la sanción a ENTEL por el incumplimiento de los numerales (ii) y (vi) del artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso, calificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 de la referida norma, corresponderá la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 044-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 978/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 231-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 231-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 044-OAJ/2024, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 044-OAJ/2024, y la Resolución de Gerencia General N° 231-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página Web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/dexlt4qr/res181-2019-cd.pdf

4 Resoluciones de Consejo Directivo N° 085-2017-CD/OSIPTEL y N° 151-2018-CD/OSIPTEL

5 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2017). Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Guía para asesores jurídicos del Estado. Lima: 2da edición, Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, pp. 47.

6 Conforme se advierte de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 003-2019-CD/OSIPTEL, N° 029-2019-CD/OSIPTEL, N° 187-2020- CD/OSIPTEL y N° 190-2020-CD/OSIPTEL.

7 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/a0abryqs/res003-2020-cd.pdf

2275001-1