Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Res. N° 378-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00092-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de marzo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00017-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, contra la Resolución N° 378-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra Resolución de la Gerencia General N° 378-2023-GG/OSIPTEL, que impuso:

(i) Una (1) multa de 196 UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 27 del Anexo N° 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 20 de la norma referida, toda vez que, en el periodo entre el 1 de julio y el 30 de setiembre de 2022, objeto indebidamente 14 821 consultas previas por el motivo de “Tiempo de permanencia”.

(ii) Una (1) multa de 50 UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el numeral 35 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 22 de la norma referida, toda vez que en el periodo entre el 1 de julio y el 30 de setiembre de 2022, objeto indebidamente 160 solicitudes de portabilidad.

(iii) Los Informes Nº 017-OAJ/2024 y N° 090-OAJ/2024, de fechas 18 de enero y 12 de marzo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(i) El Expediente Nº 00017-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C. 441-DFI/2023, notificada el 15 de febrero de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, para lo cual le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

2. Por medio de la carta N° DMR/CE/N°589/231, recibida el 8 de marzo de 2023, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

3. Con fecha 27 de abril de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 080-DFI/20232.

4. AMÉRICA MÓVIL a través del Escrito N° DMR/CE/828/23, recibido el 18 de mayo de 2023, remitió sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

5. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 378-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, Resolución Impugnada), resolvió:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa
Numeral 27 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad	ARCHIVAR el PAS respecto de cincuenta y cuatro (54) consultas previas	-
	SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad en 14 821 consultas previas.	196 UIT
Numeral 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad	SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad en 160 solicitudes de portabilidad.	50 UIT

6. AMÉRICA MÓVIL a través del Escrito N° DMR/CE/N°3441/23, recibido el 28 de noviembre de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución impugnada.

7. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 415-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 7 de noviembre de 2023, resolvió encauzar el Recurso de Reconsideración como un Recurso de Apelación.

8. El 18 de enero de 2024, la Oficina de Asesoría Jurídica a través del Informe N° 017-OAJ/2024 emitió opinión sobre el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

9. AMÉRICA MÓVIL por medio de la carta N° DMR/CE/N°034/24, recibida el 19 de enero de 2024, amplió su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

AMÉRICA MÓVIL sustenta su Recurso de Apelación y ampliación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría desarrollado un criterio ilegal sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración.

3.2. Se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, en tanto los hechos que sustentan el inicio del PAS no se condicen con la conducta prevista en la norma cuyo incumplimiento se le atribuye. Adjunta como pruebas el archivo Excel denominado “Anexo 1_Final” (Anexo 1) y el archivo Excel denominado “Anexo 2_Final” (Anexo 2)

3.3. Se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento, puesto que no se ha configurado el agravante de reincidencia. Adjunta como pruebas el cargo de presentación de la demanda contencioso administrativa (Anexo 3) y el cargo de admisión de la demanda contencioso administrativa (Anexo 4)

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad por:

• No considerar la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas. Para tal efecto, adjunta como pruebas la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL (Anexo 5), el mérito de la Resolución N° 1 emitida en el Expediente N° 00019- 2017/TRASU/ST-PAS (Anexo 6) y la Resolución N° 098-2013-CD/OSIPTEL (Anexo 7).

• Imponer exorbitantes multas por los incumplimientos de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, cuando se sustentan en un porcentaje reducido de casos en comparación con el universo evaluado. Para tal efecto, presenta como pruebas las Resoluciones de Consejo Directivo N° 225-2018-CD/OSIPTEL (Anexo 1) y N° 158-2019-CD/OSIPTEL (Anexo 2), N° 140-2017-CD/OSIPTEL (Anexo 3) N° 065-2016-CD/OSIPTEL (Anexo 5) y el Informe N° 189-GAL/2019 (Anexo 4) de fecha 29 de agosto de 2019.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:

3.1 Cuestión previa: Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG y pronunciamientos previos del Consejo Directivo3, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado. Además, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 169-2022-CD/OSIPTEL4, se estableció lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración”.

(Subrayado agregado)

Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba los documentos que pretendan cuestionar argumentos que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a una nueva prueba sino a una discrepancia con el pronunciamiento, tales como resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 053-2022-CD/OSIPTEL.

Es así que, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, el criterio adoptado por el Osiptel no contraviene lo establecido en el TUO de la LPAG, sino que es acorde con la ratio legis de dicha norma, que exige la presentación de un medio probatorio que revista la condición de nueva prueba, que no haya sido evaluada con anterioridad, y que amerite la revisión del pronunciamiento anteriormente emitido5.

En tal sentido, la Primera Instancia a través de la Resolución de Gerencia General N° 415-2023-GG/OSIPTEL desestimó como nuevas pruebas los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL, en la medida que no aportaban argumentos que no fueron analizados por la Primera Instancia, limitándose a discrepar con el pronunciamiento contenido en la Resolución de sanción (Resolución N° 225-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 158-2019-CD/OSIPTEL, Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL, Resolución N° 065-2016-CD/OSIPTEL y el Informe N° 189-GAL/2019); lo cual no se condice con la naturaleza del recurso de reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

A partir de lo descrito, y en línea con lo señalado por la Primera Instancia, se advierte que ninguno de los medios probatorios antes señalados presenta hechos no advertidos por la administración que hubieren justificado una modificación del pronunciamiento correspondiente; contrariamente a ello, los documentos remitidos por la empresa operadora como las Resoluciones de Consejo Directivo y el Informe N° 189-GAL/2019 remitidas ahondan en conceptos legales de forma general, sin lograr fundamentar y/o acreditar que, en el presente caso, no se habrían valorado adecuadamente los medios probatorios advertidos, lo cual habría impactado en la imputación de cargos.

En ese sentido, es preciso advertir que el hecho de que AMÉRICA MÓVIL no se encuentre de acuerdo con la motivación de la Resolución de sanción de Primera Instancia, no significa que la misma sea insuficiente o no idónea, con lo cual se concluye que no ha existido vulneración alguna al derecho de defensa ni al Principio de Informalismo.

Finalmente, con relación a la Resolución de Gerencia General N° 330-2016-GG/OSIPTEL, resulta necesario indicar que, con la emisión del precedente de observancia obligatoria antes mencionado (Resolución de Consejo Directivo Nº 169-2022-CD/OSIPTEL), el Osiptel ya ha manifestado su posición con relación a la nueva prueba.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo del Recurso de Apelación.

3.2. Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad.-

Sobre el particular, cabe señalar que entre los principios de la potestad sancionadora previstos en el artículo 248 del TUO de la LPAG, se dispone que conforme con el Principio de Legalidad, solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado.

Así, de conformidad con los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, establecen que, ante una consulta previa o solicitud de portabilidad, el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP) realiza una consulta en línea al concesionario cedente, entre otros, sobre si el número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta, tiene al menos un (1) mes de servicio en la red del Concesionario Cedente, desde la fecha de habilitación del número telefónico. Es decir, el concesionario cedente puede objetar una consulta previa o solicitud de portabilidad siempre y cuando haya verificado que el número telefónico, a la fecha de presentación de la consulta o solicitud de portabilidad, no cumple con el mes de servicio en su red; pero una vez que lo ha cumplido ya podrá portarse, es decir, a partir del día 31.

Asimismo, este motivo de rechazo se aplicará siempre y cuando el número telefónico no haya realizado previamente una portabilidad; esto es, que el número se encuentre en la red del operador asignatario del número, de acuerdo con las series de numeración establecidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones - MTC6.

En consecuencia, para esta incidencia, el motivo de rechazo por “Tiempo de Permanencia” no se podrá aplicar a números que se activaron como consecuencia de una portabilidad numérica7, puesto que el ABDCP ya se habría encargado de validar que se haya cumplido el periodo mínimo de 30 días calendario para poder efectuar una próxima portabilidad8.

Ahora bien, aclarado el motivo por el cual el concesionario cedente puede rechazar debidamente una consulta previa o solicitud de portabilidad, es preciso acotar que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.1 del Anexo 2 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Norma de las Condiciones de Uso), el cambio de titularidad se da bajo 3 casuísticas establecidas (Cesión, fusión o escisión de persona jurídica y fallecimiento). Por lo que solo en esos casos, se modifica uno de los sujetos intervinientes en la contratación del servicio, manteniéndose el resto de las características del contrato.

Por su parte, el artículo 24 del TUO del Reglamento de Portabilidad señala que la habilitación del número telefónico es el resultado de las actividades necesarias que permiten el correcto encaminamiento de las llamadas; por lo que, una efectiva habilitación permite la activación del servicio contratado.

Teniendo en cuenta lo antes indicado, este Consejo Directivo advierte que el plazo mínimo de permanencia, a efectos de la consulta previa al Concesionario Cedente o de la evaluación de la procedencia de una solicitud de portabilidad a ser realizada por el ABDCP, es computado desde la habilitación (activación) del número telefónico y no desde la fecha del posible cambio en el tipo o número de documento de identidad del abonado del servicio.

En ese sentido, tal como reconoce la empresa operadora, el cambio de titularidad implica un nuevo cliente, una nueva cuenta, no obstante, ello no significa que el número telefónico tenga que ser habilitado, pues este ya se encuentra en su red.

Por ende, si bien AMÉRICA MÓVIL tiene la libertad de determinar la forma en cómo implementa sus procesos para el registro de abonados en sus sistemas, ello no puede condicionar ni representar un obstáculo para el cumplimiento de la norma, puesto que, este comportamiento limita el ejercicio del derecho de portar del abonado cuyo número telefónico ya se encuentra habilitado en la red del Concesionario Cedente.

De manera que, este Consejo Directivo determina que si con posterioridad a la fecha de habilitación del número telefónico, existe algún cambio de titularidad del servicio, el plazo que se computa desde la habilitación del número telefónico, no se interrumpe.

Por tanto, los Anexos 1 y 2 remitidos por AMÉRICA MÓVIL, los cuales son archivos Excel de la DFI y exponen las casuísticas advertidas en la etapa de supervisión, se encuentran conforme a lo estipulado por el Reglamento de Portabilidad, no siendo pruebas idóneas para acreditar alguna vulneración a los Principios de tipicidad y legalidad.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, no se evidencia que alguna vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad; por lo que corresponde desestimar las alegaciones presentadas por AMÉRICA MÓVIL, en este extremo.

3.3. Respecto a la configuración de la reincidencia.-

Sobre el particular, es preciso indicar que la reincidencia se encuentra regulada en el literal a) del Artículo 18 del RGIS, en concordancia con el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

(…)

ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes: a) Reincidencia Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%).

(…)”

(Subrayado agregado)

En atención a la citada disposición, se exige como condición para su aplicación, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe en el ámbito administrativo.

En ese sentido, conforme lo ha señalado este Consejo Directivo9, en consonancia con el artículo 222 del TUO de la LPAG, un acto firme es aquel en el que no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que, por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo10.

Aunado a ello, conforme al literal a) del artículo18 del RGIS, para la configuración de la reincidencia, corresponde verificar que se haya cometido la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; siendo así, se debe entender que la condición de firme de la resolución se debe dar en la vía administrativa; esto es, una resolución consentida o que agote la vía administrativa.

En ese sentido, el hecho que AMÉRICA MÓVIL haya impugnado en sede judicial la Resolución N° 213-2021-CD/OSIPTEL; no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) la Resolución N° 306-2020-GG/OSIPTEL a través de la cual la Primera Instancia sancionó las mismas infracciones evaluadas en el presente PAS, han quedado firmes en la vía administrativa mediante la Resolución N° 213-2021-CD/OSIPTEL11, respectivamente; y, ii) AMÉRICA MÓVIL ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado firme o causado estado la resolución de sanción12.

Adicionalmente, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde indicar que no se ha realizado ninguna interpretación sistemática para la configuración de la reincidencia de la infracción; menos aún, ha desconocido las particularidades que exige el TUO de la LPAG. En tanto dicho Reglamento recoge las características generales de la referida Ley y delimita como se debe aplicar la reincidencia en las infracciones evaluadas.

Por lo expuesto, queda acreditado que se ha configurado la reincidencia de las infracciones asociadas al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, por lo que las pruebas remitidas a través de los Anexos 3 y 4, no resultan ser útiles para eximir de responsabilidad a la empresa operadora.

En consecuencia, en atención a lo indicado en los párrafos precedentes, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

3.4. Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. -

• Sobre la cantidad reducida de objeciones en consultas previas y solicitudes de portabilidad

Sobre el particular, es preciso señalar que de la lectura de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, se desprende que la tipificación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se haya advertido el incumplimiento. Lo señalado incluso ya ha sido materia de pronunciamiento del Consejo Directivo a través de las Resoluciones N° 211-2020-CD/OSIPTEL13 y N° 084-2023-CD/OSIPTEL14.

En efecto, no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y disuasiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Además, el nivel de diligencia requerido a las empresas operadoras es alto, teniendo en consideración los bienes jurídicos involucrados en el incumplimiento de los artículos artículo 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, toda vez que la conducta de AMÉRICA MÓVIL perjudica directamente a los abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones que quieren portar su número telefónico a otra empresa operadora.

En efecto, es importante indicar que la obstaculización del procedimiento de portabilidad a partir de rechazos indebidos, es consecuencia lógica de incumplimientos normativos que han sido plenamente acreditados por el órgano supervisor del Osiptel.

Teniendo ello claro, si el titular de una línea móvil tiene interés en portar su línea a otra empresa operadora, debería tener la seguridad de que su solicitud de portabilidad (ciertamente, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco normativo vigente) va a ser atendida. Un comportamiento que restrinja, demore, retrase o impida consultar o solicitar la portabilidad genera costos de oportunidad, pero también costos económicos que deben ser asumidos por los usuarios, sin ninguna justificación legal o razonable.

Siendo así, que un porcentaje de abonados haya podido portar sus respectivas líneas telefónicas durante el período supervisado, no significa que los usuarios cuyas solicitudes de portabilidad no fueron atendidas no hayan sufrido ningún impacto o afectación negativa; sobre todo si se toma en cuenta que los rechazos indebidos no sólo impactan las otras empresas operadoras del sector (dinamismo del mercado) sino que - más importante aún- la empresa operadora obstaculizó de forma concreta la portabilidad de líneas móviles, y, en el peor escenario, hizo que los abonados continuasen con el servicio de la empresa operadora de origen, pese a que el mismo ya no satisfacía sus necesidades.

Con relación al enfoque responsivo, cabe acotar que, si bien se reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que pueden ser usadas en caso de infracciones, el regulador establece la mejor estrategia dependiendo de las circunstancias concretas en el caso particular.

Siendo así, sobre la base de lo indicado y, considerando que: i) nos encontramos ante una empresa operadora con experiencia en el sector de telecomunicaciones, que conoce de antemano la importancia de cumplir las obligaciones establecidas en el marco normativo vigente y ii) que previamente AMÉRICA MÓVIL ya ha sido sancionada por las mismas infracciones a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad (reincidencia)15, no resultaba factible la adopción de medidas menos gravosas, quedando demostrado que el inicio de un PAS era el medio más idóneo para persuadirla para que, en lo sucesivo, evitase incurrir en nuevos incumplimientos de la obligación antes mencionada.

Cabe indicar que lo expuesto en el párrafo precedente, no se opone a que la imposición de sanciones deba ser la última ratio frente a incumplimientos de las empresas operadoras, conforme lo indica la Resolución de Consejo Directivo N° 140-2017-CD/OSIPTEL (Anexo 3) y, tampoco desconoce que existen medidas menos gravosas que podrían derivar en que los administrados ajusten su conducta a lo dispuesto en la normativa vigente como se indicó en las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 225-2018-CD/OSIPTEL (Anexo 1) y N° 158-2019-CD/OSIPTEL (Anexo 2); ciertamente, lo que se explica es la motivación por la cual - en el caso particular- resulta adecuado, necesario y proporcional el inicio de un PAS, y la imposición de una sanción pecuniaria.

Adicionalmente, corresponde indicar que, en cuanto a la Resolución de Consejo Directivo N° 065-2016-CD/OSIPTEL (Anexo 5)- invocada por AMÉRICA MÓVIL- se advierte que si bien el Consejo Directivo señaló que una sanción no puede ser tan gravosa que rompa su correspondencia con la gravedad de la infracción, es menester precisar que, en dicho procedimiento se declaró infundado el recurso de apelación formulado por ENTEL PERÚ S.A. y, en consecuencia, se confirmó la sanción de 51 UIT ante el incumplimiento del Artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso, por lo que no resulta aplicable en el presente caso considerando que la misma versa sobre una obligación distinta a la que es objeto del presente PAS.

En relación al supuesto exceso de sanción (o sanción irrazonable), corresponde indicar que - en línea con el Informe Nº 189-GAL/2019 (Anexo 4)- dicho concepto implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta en que se había incurrido efectivamente.

Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación del presente procedimiento, no supone un exceso de punición toda vez que i) el Osiptel se encuentra facultado por la Ley N° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica que la administración, inexorablemente, deba imponer una sanción.

Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del presente procedimiento tanto en la etapa de instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora.

Con relación a lo argumentado por la empresa operadora sobre la aplicación del razonamiento de informes de supervisión emitidos por el Osiptel que demostrarían que puede imponerse una medida menos gravosa en lugar de multas16, debemos señalar que no resultan aplicables al presente PAS, dado que aquellos pronunciamientos se encuentran vinculados a obligaciones, conductas y circunstancias distintas a las que son objeto del presente caso.

En consecuencia, los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, quedan desvirtuados.

• Sobre la posibilidad de imponer una medida menos gravosa

Sobre el particular, conforme al numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Al respecto, conforme se indicó en el Informe N° 017-OAJ/2024, este Consejo Directivo advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad. Precisamente, ha realizado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resulta ser la medida más razonable frente al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

Asimismo, este Consejo Directivo indica que no corresponde la aplicación de una sanción de amonestación escrita en el presente PAS; dado que, se ha configurado la reincidencia. En efecto, conforme al literal a) del artículo 18 del RGIS; las infracciones asociadas al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad se ha cometido dentro del plazo de un (1) año desde que la Resolución N° 306-2020-GG/OSIPTEL -confirmada mediante la Resolución N° 213-2021-CD/OSIPTEL, notificada el 24 de noviembre de 2021- quedó firme. Siendo que, las conductas infractoras imputadas en el presente PAS fueron detectadas en el periodo comprendido del 1 de julio de 2022 al 30 de setiembre de 2022.

En ese sentido, resulta válido que la Primera Instancia no haya optado por aplicar una medida menos gravosa, como lo es, la amonestación escrita; puesto que, con anterioridad al inicio presente PAS, se sancionó la misma infracción. Por ende, no resulta pertinente la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL (Anexo 5), la Resolución N° 1 del TRASU (Anexo 6) y la Resolución N° 098-2013- CD/OSIPTEL (Anexo 7), en el presente extremo.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo17, a pesar que el artículo 25 de la LDFF y el artículo 17 del RGIS prevean que es posible la sanción de amonestación ante la comisión de infracciones leves, no implica que esta medida deba aplicarse en todos los casos, por ser menos gravosa que una sanción de multa, sino que su aplicación dependerá de las particularidades de cada caso y del hecho que esta medida cumpla con la finalidad de desincentivar la conducta infractora.

En consecuencia, los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL respecto de la vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad quedan desvirtuados.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES

De ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones tipificadas en el numeral 27 del Anexo 2, Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, por el incumplimiento del artículo 20 de la referida norma, corresponderá publicar la resolución que emita en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel, corresponderá publicar la resolución que emita en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes N° 017-OAJ/2024 y N° 090-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 980/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 378-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todas las multas impuestas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por AMÉRICA MOVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución y los Informes N° 017-OAJ/2024 y N° 090-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con los Informes N° 017-OAJ/2024 y N° 090-OAJ/2024, y la Resolución de Gerencia General N° 378-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 AMÉRICA MÓVIL por medio de la carta N° DMR/CE/N°411/23, recibida el 16 febrero de 2023, solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos, a lo cual, la DFI a través de la carta C. 526-DFI/2023, notificada el 24 de febrero de 2023, le concedió a la empresa operadora una ampliación por diez (10) días hábiles.

2 La Gerencia General mediante la carta C. 289-GG/2023, notificada el 9 de mayo de 2023 trasladó a AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos.

3 Revisar las Resoluciones N° 88-2023-CD/OSIPTEL, N° 130-2023-CD/OSIPTEL, N° 275-2023-CD/OSIPTEL y N° 291-2023-CD/OSIPTEL, que se encuentran publicadas en la página web del Osiptel.

4 Publicado el 13 de octubre de 2022 en el diario Oficial “El Peruano”.

5 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Decimocuarta edición. Lima, 2019. Gaceta Jurídica, p. 216-217.

6 Para mayor detalla, revisar el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/mtc/informes-publicaciones/334400- numeracion-movil

7 En estos casos, cuando el número telefónico ha portado ya no se encuentra en la red del concesionario asignatario, sino en la red del concesionario receptor de la última portación.

8 Es decir que un número portado puede volver a portarse sólo si ya cumplió 30 días calendarios desde su última portación.

9 Mayor detalle en la Resolución de Consejo Directivo N° 123-2022-CD/OSIPTEL.

10 Sentencia emitida en el Expediente N° 447-2000, el 28 de mayo del 2003. por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República.

11 Notificada el 24 de noviembre de 2021

12 Al respecto, la Resolución N° 213-2021-CD/OSIPTEL ha causado estado y quedo firme, y los hechos que configuran las infracciones del presente PAS fueron cometidos en el periodo comprendido del 1 de julio de 2022 al 30 de setiembre de 2022, fechas que se encuentran dentro del plazo de un (1) año desde que la resolución que sancionó la primera infracción quedo firme, esto es, el 25 de noviembre de 2021.

13 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/pd5o5gao/resol211-2020-cd.pdf

14 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/gbydkxcs/resol084-2023-cd.pdf

15 Multas impuestas a AMÉRICA MÓVIL:

16 Informe Nº 069-GSF/SSDU/2019 (Expediente Nº 018-2017-GG-GSF), Informe Nº 119-GSF/SSDU/2017 (Expediente N° 00095-2017-GSF) y el Informe N° 111-GFS/2017 (Expediente N° 00070-2016-GG-GFS)

17 Mayor detalle en la Resolución de Consejo Directivo N° 031-2020-CD/OSIPTEL.

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