Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 355-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00083-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 21 de marzo de 2024

EXPEDIENTE	00040-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 00355-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	VIETTEL PERÚ SAC

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú SAC. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 355-2023-GG/OSIPTEL

(ii) El Informe Nº 33-OAJ/2024 del 25 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00040-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 750-DFI/2023, notificada el 22 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de los siguientes incumplimientos, conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida	Conducta Imputada	Tipo de Infracción
Numeral (ii) del artículo 12-A del TUO de las CDU	No retirar la información de los datos personales incluida en el registro de abonados, en el plazo máximo de 2 días hábiles de efectuado el cuestionamiento en el caso de 2 servicios telefónicos con titularidad cuestionada.	GRAVE
Numeral (iii) del artículo 12-A del TUO de las CDU	En un servicio telefónico con titularidad cuestionada, no se enviaron mensajes de texto al número de teléfono o de abonado cuya titularidad se cuestiona, durante un plazo no mayor a quince (15) días calendario desde el retiro de la información, informando la necesidad de regularizar de manera presencial la titularidad del servicio en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, y que en caso no se efectúe la regularización.
	En 14 servicios telefónicos con titularidad cuestionada, no se suspendieron los servicios por un período de 15 días calendario transcurrido el plazo de envío de mensajes de texto.
	En 17 servicios con titularidad cuestionada, no se habrían dado de baja los servicios telefónicos, luego de vencido el plazo de suspensión de servicio y sin que se haya efectuado la respectiva regularización.

1.2. Con fecha 14 de abril de 2023, mediante escrito S/N, VIETTEL remitió sus descargos.

1.3. El 28 de junio de 2023, la DFI remitió el Informe N° 124-DFI/2023 a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de VIETTEL con Carta N° 418-GG/2023, notificada el 7 de julio de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. Con fecha 21 de julio de 2023, mediante escrito S/N, VIETTEL presentó sus descargos al Informe N° 124-DFI/2023.

1.5. Mediante la Resolución N° 355-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 355), notificada el 6 de octubre de 2023, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

“SE RESUELVE:

Artículo 1°.- ARCHIVAR la imputación a VIETTEL PERÚ S.A.C. por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, en el extremo referido al servicio móvil N° 917830XXX, y por el incumplimiento del numeral (iii) del artículo 12-A de dicha norma, en el extremo referido al servicio móvil N° 935383XXX; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. con una (1) multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en los numerales ii) y iii) del artículo 12-A del referido cuerpo normativo; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.”

1.6. El 30 de octubre de 2023, mediante escrito S/N, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 355.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante RGIS)1 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

VIETTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

4.1 El retiro tardío de información de uno de los abonados que habría cuestionado la titularidad de sus servicios, se habría debido a un error involuntario del personal a cargo de la gestión, siendo que, a la fecha, vendría adoptando mejoras en el proceso de cuestionamiento de titularidad.

4.2 Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima, así como el Principio de Presunción de Licitud, pues se estaría variando la modalidad de cómputo de plazos establecida expresamente en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

4.3 El numeral (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso no habría señalado el plazo máximo que tienen las empresas operadoras para ejecutar la baja del servicio, invocando la aplicación del eximente de responsabilidad administrativa incluido en el literal e) del artículo 257 del TUO de la LPAG.

4.4 Se invoca la vulneración del Principio de Razonabilidad, en tanto que la DFI debió ceñirse a lo estrictamente establecido en el TUO de la LPAG respecto del análisis de proporcionalidad y no basarse en resoluciones de menor jerarquía.

V. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de VIETTEL, cabe señalar lo siguiente:

5.1 Respecto al supuesto incumplimiento del numeral (ii) del artículo 12-A del TUO de las CDU

VIETTEL señala que el retiro de la información del servicio 918283XXX se habría realizado de manera tardía porque habría existido un error involuntario del personal a cargo de la gestión por lo que, a la fecha, vendrían adoptando mejoras en el proceso de cuestionamientos de titularidad.

Al respecto, es preciso indicar que, a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 103 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

En efecto, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

En el presente caso, si bien VIETTEL señala que el retiro de la información de manera tardía se debió a un error involuntario por parte de su personal, solo menciona la existencia del error, sin desarrollar ni argumentar, con documentos probatorios, que tal error se realizó fuera de su esfera de control.

Por otro lado, debe precisarse-además- que para la configuración del tipo infractor materia del presente PAS, no es necesaria la voluntariedad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a VIETTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar, obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación.

En virtud de todo lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad por lo que los argumentos presentados por VIETTEL en este extremo quedan desvirtuados.

5.2 Sobre el cómputo de plazos establecidos en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso

VIETTEL refiere que el numeral (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso define que el plazo de quince (15) días calendario para el envío de mensajes de texto se debería computar desde la fecha del retiro de los datos personales de los presuntos abonados y no desde el día siguiente ni cuando el plazo de la acción precedente hubiere vencido.

Asimismo, VIETTEL señala que la acción de suspender el servicio podría ejecutarse desde el primer día de vencido el plazo de 15 días calendario para el envío de mensajes de texto y siempre que el servicio no hubiere sido reconocido por ningún abonado.

Sobre el particular, es preciso tener presente que el objeto final del procedimiento de cuestionamiento de titularidad es desvincular a los usuarios que lo soliciten, de la titularidad de las líneas móviles cuya contratación no aceptaron, de modo tal que en ningún registro figure que esas líneas no contratadas alguna vez estuvieron bajo la titularidad de aquellos que las cuestionaron.

Es menester señalar que las etapas que componen el procedimiento de cuestionamiento de titularidad constituyen etapas preclusivas que contienen obligaciones que deben ser cumplidas en determinado orden y respetando los plazos establecidos, toda vez que las mismas tienen como finalidad garantizar que, de existir un tercero que válidamente contrató las líneas móviles cuestionadas, este tenga la oportunidad de regularizar su contratación frente a la empresa operadora y no se vea perjudicado por una baja no solicitada.

En atención a ello, y en línea con lo dispuesto en el Código Civil-aplicable de manera supletoria4 - a efectos del cómputo de plazos, corresponde excluir el día inicial, de tal manera que se contabilice desde el día siguiente.

De acuerdo a ello, las fechas máximas definidas para el envío de mensajes de texto, suspensiones y ejecución de bajas de los servicios cuestionados, en el presente PAS; se encuentran conformes a lo previsto en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, y, por ende, no corresponde acoger los argumentos de VIETTEL en este extremo.

5.3 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad administrativa tipificado en el literal e) del artículo 257 del TUO de la LPAG

VIETTEL indica que el OSIPTEL no habría abordado ni precisado plazo alguno para el cumplimiento de la baja del servicio, dejando abierto a interpretación lo dispuesto en la norma.

De acuerdo a ello, señala que el texto del artículo materia de imputación no definiría, de manera clara, la oportunidad en la que se deberían ejecutar las obligaciones de retiro de información personal del presunto abonado, envío de mensajes de texto, suspensión y baja del servicio; invocando la aplicación del eximente de responsabilidad administrativa “error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.”

Ahora bien, con relación al error supuestamente inducido por la supuesta ausencia de determinación de plazos para el cumplimiento de las obligaciones tipificadas en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, es importante tener en cuenta que el artículo 257 del TUO de la LPAG establece como un eximente de responsabilidad administrativa al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal:

“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…) e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal. (…)”.

Este eximente se basa en el principio de predictibilidad o de confianza legítima regulado en el artículo IV del TUO de la LPAG, el cual establece que la autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable, de manera tal que se presume su licitud.

En el presente caso, no puede considerarse que lo indicado en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso constituya un mandato confuso para su cumplimiento, toda vez que, como se ha mencionado en los numerales 5.1 y 5.2 del presente Informe, se trata de una secuencia preclusiva y concatenada que persigue la baja del servicio frente a una titularidad cuestionada, o la rectificación del titular correcto del servicio. Así, tal disposición está redactada de modo claro y es entendible por cualquier empresa operadora, más aun considerando el objetivo que persigue la norma.

VIETTEL, siendo una empresa altamente especializada en servicios de telecomunicaciones, no puede ser ajena al objetivo principal de la norma, que es, la realización del trámite correcto y eficiente de la baja de un servicio, o la rectificación de este, frente a un cuestionamiento de titularidad. Más aún si consideramos que, la información sobre los cuestionamientos de titularidad efectuados por presuntos abonados de servicios móviles prepago, resulta de suma importancia debido al significativo incremento de casos que han sido reportados por ciudadanos que han tomado conocimiento de la existencia de diversos servicios móviles prepago registrados a su nombre, los mismos que, en algunos casos, han sido utilizados para la comisión de ilícitos penales -como los delitos contra el patrimonio en la modalidad de extorsión- en agravio de terceros.5

En atención a lo anteriormente expuesto, este colegiado verifica que no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad administrativa contemplado en el literal e) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG.

5.4 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

VIETTEL señala que para la aplicación de este principio se debería ceñir a lo establecido en el TUO de la LPAG al ser ley común, toda vez que, no estaría analizando adecuadamente los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG referidos a la graduación de la sanción.

Sobre el particular, de la revisión de la RESOLUCIÓN 355, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de las tres dimensiones del Test de Razonabilidad (idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad), que determinó que el inicio del presente PAS resultaba ser la medida más razonable frente a los incumplimientos asociados a los numerales (ii) y (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

En atención a lo reseñado, el hecho de que VIETTEL no comparta los argumentos esgrimidos en la RESOLUCIÓN 355, no significa que los mismos no se encuentren debidamente motivados o que el precitado acto administrativo devenga nulo.

Sin perjuicio de ello, atendiendo lo alegado por VIETTEL, se indica lo siguiente:

• Con relación al juicio de idoneidad o adecuación: Se advierte que la Primera Instancia no desconoce el doble enfoque represivo y disuasivo que busca no solo que VIETTEL asuma las consecuencias der su incumplimiento, sino que, además, permita desincentivar a la empresa operadora de incumplir con sus obligaciones en un futuro.

• El objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador en el presente caso está representado por la importancia del bien jurídico protegido, el cual consiste en la protección del servicio ofrecido a los usuarios. En efecto, las obligaciones dispuestas para el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de líneas móviles prepago previsto en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso tienen por objeto otorgar seguridad al usuario en relación con su inicio, trámite correcto y finalización oportuna; así como garantizar que las líneas móviles no reconocidas por determinados usuarios dejen de figurar a su nombre en los registros de la empresa operadora en el plazo establecido normativamente.

• Atendiendo a ello, el beneficio ilícito respecto del incumplimiento del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso no es reducido, considerando los costos que está evitando la empresa operadora para cumplir con sus obligaciones y, el ingreso ilícito producto de las líneas que prestaron el servicio aun cuando su titularidad se encontraba cuestionada, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador resultaba la medida más adecuada a efectos no sólo de asumir el perjuicio ocasionado a los abonados, sino de que, hacia un futuro, pueda evitar incurrir en el incumplimiento de las mismas obligaciones.

• El inicio del presente PAS resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin de que la empresa operadora no vuelva a incurrir en las infracciones tipificadas como graves en el Artículo 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, es decir generar un incentivo para que en lo sucesivo VIETTEL sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad.

• Cabe señalar que, la Primera Instancia ha evaluado todos los criterios establecidos para graduar la sanción, motivando adecuadamente el cálculo de la multa, más aún si consideramos, además, que se realizó el análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas-2021 con la Guía de Cálculo-2019 concluyendo en que, no correspondía la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna pues, la Guía de Calculo 2019 resultaba ser más favorable a la empresa operadora.

Por lo expuesto, se descarta cualquier vulneración al Principio de Razonabilidad respecto al inicio del presente PAS.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 033-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 979/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 355-2023-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia, confirmar la MULTA ascendente a 150 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en los numerales ii) y iii) del artículo 12-A del referido cuerpo normativo.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución, y del Informe N° 33-OAJ/2024 a la empresa apelante; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 33-OAJ/2024, así como de la Resolución N° 355-2023-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

4 TUO de las Condiciones de Uso

Novena.- Las disposiciones del Código Civil son supletorias a la presente norma, de conformidad con lo establecido en el Artículo IX del Título Preliminar de dicho Código. Asimismo, son supletorias a la presente norma, las disposiciones contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor o norma que la sustituya

5 Resolución de Consejo Directivo N° 033-2015-CD/OSIPTEL-Proyecto de Norma que modifica el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1530299/N%C2%BA%20033-2015-CD/OSIPTEL.pdf

2274993-1