Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 433-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00090-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de marzo de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	00049-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, contra la Resolución N° 433-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A (en adelante, TELEFÓNICA) contra Resolución de la Gerencia General N° 433-2023-GG/OSIPTEL, que impuso:

i) Nueve (9) multas, que ascienden a un total de 1065,2 UIT, al haber incumplido, durante el primer semestre de 2022, con alcanzar el valor objetivo del indicador “Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM)” correspondiente al servicio de acceso a internet móvil, para la velocidad de bajada (DL) en las tecnologías 3G y/o 4G en nueve (9) centros poblados de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6.1.1. del artículo 6 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

ii) Cinco (5) multas, que ascienden a un total de 139 UIT, al haber incumplido, durante el primer semestre de 2022, con alcanzar el valor objetivo del indicador CVM, correspondiente al servicio de acceso a internet móvil, para la velocidad de bajada (DL) en las tecnologías 3G y/o 4G en cinco (5) centros poblados de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6.1.1. del artículo 6 del Reglamento de Calidad.

(i) El Informe Nº 069-OAJ/2024, del 26 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(ii) El Expediente Nº 00049-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C.1283-DFI/2023, notificada el 12 de mayo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado lo siguiente:

Norma incumplida	Norma que tipifica	Conducta	Centros poblados	Periodo	Calificación
Numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad	Ítem 12 del Anexo 2 del Reglamento de Calidad	TELEFÓNICA habría incumplido con el valor objetivo del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima del servicio de acceso a internet móvil.	51	Primer semestre de 2022	Leve
Numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad	Ítem 12 del Anexo 2 del Reglamento de Calidad		92	Primer semestre de 2022	Grave

2. TELEFÓNICA3 a través de la carta N° TDP-2413-AR-ADR-23, recibida el 2 de junio de 2023, presentó sus descargos contra la imputación de cargos, y solicitó se le conceda una audiencia de informe oral4.

3. Con fecha 31 de agosto de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Final de Instrucción N° 162-DFI/2023, el cual fue notificado a TELEFÓNICA, el 7 de setiembre de 2023, mediante la carta C. 537-GG/2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

4. A través de la carta N° TDP-4026-AG-ADR-23, recibida el 25 de setiembre de 2023, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, y solicitó se le conceda una audiencia de informe oral5.

5. Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 433-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, Resolución Impugnada), notificada el 21 de diciembre de 2023, la Primera Instancia resolvió:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Centros Poblados	Calificación	Multa
Numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 3 del Reglamento de Calidad	TELEFÓNICA habría incumplido con el valor objetivo del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima del servicio de acceso a internet móvil.	5	Leve	139 UIT
		9	Grave	1065,2 UIT

6. TELEFONICA, a través de la carta N° TDP-AR-ADR-24, recibida el 16 de enero de 2024, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución impugnada.

7. La Gerencia General mediante la Resolución N° 025-2024-GG/OSIPTEL, notificada el 25 de enero de 2024, resolvió encauzar el Recurso de Reconsideración como un Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizan los argumentos de TELEFÓNICA:

3.1 Respecto a los medios probatorios. -

TELEFÓNICA señala que, debería considerarse que si bien un recurso de reconsideración exige la presencia de medios probatorios que no hayan sido presentados en la instancia anterior, ello no implicaría que la administración se encuentre autorizada a discriminar los argumentos respaldados por nuevas pruebas de los que podrían no tener dicho correlato, de acuerdo al inciso 4 del artículo 5 del TUO de la LPAG.

En atención a lo señalado anteriormente, TELEFÓNICA refiere que el Osiptel no podría categorizar sus argumentos, diferenciando entre los que contarían con nuevas pruebas de los que no; ya que, al insertar nueva información al procedimiento no solo se modifica la concepción de un argumento en particular, sino que esta influye en toda la comunidad de la prueba del procedimiento, generando de esta forma que el Osiptel esté obligado a valorar su argumentación a la luz de todos sus argumentos planteados como parte imputada.

Finalmente, TELEFÓNICA afirma que una discriminación de argumentos representaría una actuación arbitraria que podría implicar la posible emisión de resoluciones incongruentes. Para tal efecto, la empresa operadora cita la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 191-2013-PA/TC, donde se indica que un acto administrativo sería arbitrario si el razonamiento en que se basa no cumple con ser suficiente, coherente y
congruente.

En esa línea, TELEFÓNICA cita como medios probatorios diversos documentos emitidos por el Osiptel, tales como: i) la Resolución Nº 200-2017-GG/OSIPTEL (Anexo 1), ii) el Informe Nº 111-PIA/2017 (Anexo 2), y iii) el Informe Nº 113-PIA/2017 (Anexo 3).

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo ha señalado lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración. No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

(Lo resaltado es agregado)

Siendo ello así, se advierte del Precedente de Observancia Obligatoria que no resultan pertinentes, como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya hayan sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento.

En tal sentido, los medios probatorios (Anexos 1 al 3) presentados por TELEFÓNICA, fueron desestimados como nueva prueba por la Primera Instancia, a través de la Resolución de Gerencia General N° 025-2024-GG/OSIPTEL; en tanto se limitaban a sustentar el deber de la instancia competente de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin precisar cuál sería el vicio que la acarrearía o el bien jurídico
vulnerado.

Por tanto, se advierte que la Primera Instancia motivó adecuadamente las razones por las cuales desestimó los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en su recurso de reconsideración; y encauzó el referido recurso como un recurso de apelación, teniendo en cuenta que la empresa operadora sólo cuestionó la razonabilidad de las sanciones impuestas a través de la Resolución impugnada.

Asimismo, conforme lo dispone el numeral 11.2 del artículo 116 del TUO de la LPAG, la instancia competente para resolver y declarar la nulidad, es la misma autoridad competente para resolver el recurso de apelación, esto es, el superior jerárquico; por lo que corresponde al Consejo Directivo pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

1.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad. -

TELEFÓNICA sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto el Osiptel pretende sancionarla por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos que requiere el acceso a un aplicativo y no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error.

En esa línea, la empresa operadora invoca los pronunciamientos contenidos en las Resoluciones N° 092-2017-CD/OSIPTEL (Anexo 4), Nº 151-2018-CD/OSIPTEL (Anexo 5), N° 150-2018- CD/OSIPTEL (Anexo 6), Nº 100-2018-CD/OSIPTEL (Anexo 7) y Nº 047-2018-CD/OSIPTEL (Anexo 8), emitidos en la tramitación de expedientes PAS, a través de los cuales el Consejo Directivo determinó la revocación de las multas impuestas por la Primera Instancia, en tanto en ellos habría existido la posibilidad de imponer una medida menos gravosa en lugar de una sanción administrativa.

Sobre el particular, es importante señalar que conforme al Principio de Razonabilidad reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, cabe señalar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la imposición inevitable de una multa; sin embargo, de ser el caso, el artículo 30 de la LDFF, así como el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de esta, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad.

Sin perjuicio de ello, de la revisión del numeral 1.4 de la Resolución impugnada, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad; por lo que, aun cuando TELEFÓNICA no comparta el sustento de los criterios expuestos, ello no significa que la Resolución de Primera Instancia no incluya el análisis correspondiente.

Por lo tanto, en línea con lo señalado por la Primera Instancia en la Resolución Impugnada, la imposición de las sanciones permitirá que, en adelante, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones en lo que respecta al cumplimiento del numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad, cuya finalidad busca salvaguardar: i) el derecho de los usuarios de acceso a los servicios de Internet, a la libertad de uso y disfrute de cualquier tipo de protocolo, tráfico, servicio o aplicación disponible en Internet, y ii) ha garantizar los estándares mínimos de calidad de la prestación del servicio de acceso a internet móvil, en aplicación específica del indicador CVM, para beneficio de los abonados. En ese sentido, la DFI optó por una medida distinta, como el inicio del presente PAS.

A lo señalado anteriormente, es preciso señalar que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en el incumplimiento sancionado en la Resolución Impugnada. Así se desprende del siguiente Cuadro:

Cuadro 1.- Sanciones impuestas a TELEFÓNICA por el incumplimiento del numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad

Expediente	Artículo y Norma incumplida	Conducta sancionada	Resoluciones	Multa
00012-2020-GG-GSF/PAS	Numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad	Haber incumplido el valor objetivo del indicador CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en los centros poblados de San Juan y Punchana, provincia de Maynas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2018.	019-2021-GG 067-2021-GG 081-2021-CD	102,3 UIT
0027-2020-GG-DFI/PAS	Numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad	Haber incumplido con el valor objetivo del indicador CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en los centros poblados de Belén, Punchana, San Juan, Yurimaguas, en la región de Loreto y el centro poblado de Abancay, en la Región de Apurímac, en el segundo semestre del año 2019.	306-2021-GG 375-2021-GG 012-2022-CD	460,2 UIT

Elaborado: OAJ

Fuente: Registro de Sanciones de Gerencia General

Por su parte, con relación a los pronunciamientos invocados por la empresa operadora, resulta importante hacer hincapié en que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el análisis de los casos invocados por TELEFÓNICA, máxime si, de la revisión de dichas resoluciones, se advierte que hacen referencia a conductas e infracciones diferentes a las evaluadas en el presente PAS, conforme se advierte a continuación:

Por tanto, de la descripción de cada uno de los pronunciamientos invocados por la empresa operadora, se tiene que los mismos no contradicen lo resuelto por la Primera Instancia en el caso particular, dado que todas las Resoluciones consideran las particularidades de cada expediente, las cuales difieren de la casuística presentada en el caso materia de análisis.

Tomando en cuenta lo anterior, para determinar el inicio del presente PAS y consecuentemente la imposición de las multas por el incumplimiento del numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad, este Organismo consideró la relevancia del bien jurídico protegido por la disposición materia de controversia, así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un PAS y su correspondiente sanción.

En virtud de lo expuesto, compartimos las consideraciones de la Primera Instancia, en tanto un procedimiento sancionador, por su naturaleza y finalidad, es un medio idóneo, necesario y proporcional para cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos -en este caso, el derecho de los abonados y/o usuarios de los centros poblados a recibir la prestación del servicio de acceso a internet móvil con los estándares mínimos de calidad previstos en la normativa vigente -, y persuadir a TELEFÓNICA que, en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos similares.

Por tanto, de acuerdo a lo indicado, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, quedando acreditado el incumplimiento de las obligaciones imputadas, correspondiendo desestimar su solicitud de nulidad.

1.2. Respecto a la metodología aplicada para el cálculo de la velocidad de internet. -

TELEFÓNICA sostiene que se debe considerar el cambio de metodología de cálculo de velocidad de internet en atención a la Ley N° 31809, “Ley para el fomento de un Perú conectado”, debido a que las supervisiones de las obligaciones de velocidad de Internet utilizan como comparación de velocidades instantáneas el universo de la región, y no en función de cada centro poblado. Para tal efecto, adjunta como prueba la Ley N° 31809 (Anexo 9).

Sobre el particular, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, cabe indicar que la Ley N° 31809 fue emitida el 29 de junio de 2023, fecha posterior al periodo analizado en el presente PAS, que es el correspondiente al primer semestre de 2022.

Asimismo, de la revisión efectuada al informe (Anexo 9) presentado por TELEFÓNICA, se advierte que se trata de una interpretación particular que realiza sobre la Ley N° 31809, y que conforme lo indica la propia empresa en su recurso, no se encuentra aún reglamentada, lo cual no existe de manera clara y precisa los parámetros técnicos que debe considerarse para la supervisión de la velocidad de internet, por lo que el Reglamento de Calidad resulta aplicable.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos esgrimidos por TELEFÓNICA en cuanto a este punto.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES

De ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones tipificadas en el Numeral 6.1.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad, corresponderá publicar la resolución que emita en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 069-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 980/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A contra la Resolución de Gerencia General N° 433-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todas las multas impuestas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.-Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 069-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 069-OAJ/2024, la Resolución de Gerencia General N° 433-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General N° 025-2024-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 San Ignacio (Cajamarca), Panao (Huánuco), Concepción (Junín), Contamana (Loreto) y Paucartambo (Pasco)

2 Chavín de Huantar (Ancash), Pomabamba (Ancash), Pichari (Cusco), San Juan (Ica), San Juan (Loreto), Salvación (Madre de Dios), Huariaca (Pasco), San Jacinto (Tumbes) y Campo verde (Ucayali).

3 TELEFÓNICA mediante la carta N° TDP-2201-AG-ADR-23, recibida el 19 de mayo de 2023, solicitó una ampliación de quince (15) días hábiles adicionales para la presentación de sus descargos, la misma que a través de la carta C. 1388-DFI/2023, notificada el 25 de mayo de 2023, la DFI otorgó una prórroga de diez (10) días hábiles.

4 La DFI por medio de la carta C. 1632-DFI/2023, notificada el 22 de junio de 2023, denegó la solicitud de informe oral.

5 La Gerencia General con la carta C.715-GG/2023, notificada el 12 de diciembre de 2023, denegó la solicitud de informe oral.

6 Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

(…)

11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo.

(…).

7 Ayacucho, Lircay, Yauyos, Huamachuco, Punchana, Belén, San Juan, Paragsha-San Andrés-José Carlos Mariátegui, Paita, Saposoa y Segunda Jerusalén- Azunguillo.

2274460-1