Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por DIRECTV PERÚ S.R.L. contra la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00082-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 21 de marzo de 2024

EXPEDIENTE	00138-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa DIRECTV PERÚ S.R.L. contra la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	DIRECTV PERÚ S.R.L.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa DIRECTV PERÚ S.R.L., (en adelante, DIRECTV) contra la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) Los Informes Nº 315-OAJ/2023 del 3 de octubre de 2023, y N° 068-OAJ/2024 del 26 de febrero de 2024, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00138-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 2540-DFI/2022, notificada el 19 de octubre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a DIRECTV el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada	Tipificación	Calificación
Incumplimiento de los numerales (i) y (iii) de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 178-2021-GG/OSIPTEL, en tanto no habría implementado las medidas y/o acciones necesarias que garanticen que no se vuelva a incurrir en el incumplimiento de los artículos 8 y 50 del Reglamento de Reclamos, a fin de cesar las conductas referidas a: (i) impedir o negar la presentación de reclamos, recursos y quejas, bajo cualquiera de las formas establecidas en el Reglamento de Reclamos; y, (ii) no brindar al usuario, al momento de presentar el reclamo, la información sobre su derecho de acceder al expediente y el plazo máximo de la empresa operadora para resolver el reclamo.	Artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS)	Muy grave2

1.2. Mediante la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de julio de 2023, la Primera Instancia impuso una multa de 350 UIT, al haberse verificado el incumplimiento de los numerales (i) y (iii) de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 178-2021-GG/OSIPTEL.

1.3. El 10 de agosto de 2023, mediante Escrito N° 5, DIRECTV interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL incorporando como anexo el Informe Económico “Análisis de la multa impuesta a en la Resolución 243-2023-GG/OSIPTEL”. y solicitó se le otorgue el uso de la palabra en una audiencia de Informe Oral.

1.4. En atención a ello, mediante Memorando N° 998-OAJ/2023 de fecha 17 de agosto de 2023, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencias (en adelante, la DPRC) la actuación del medio probatorio presentado.

1.5. El 1 de septiembre, a través del Memorando N° 490-DPRC/2023, la DPRC efectuó el análisis de la prueba remitida por DIRECTV en su Recurso de Apelación.

1.6. En la Sesión de Consejo Directivo N° 957 de fecha 9 de noviembre de 2023, se realizó la audiencia de informe oral.

1.7. Con fecha 16 de noviembre de 2023 y 1 de febrero de 2024, DIRECTV presentó información adicional a su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por DIRECTV, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de DIRECTV, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Sobre la aplicación de la figura del compromiso de cese

DIRECTV argumenta que presentó -voluntariamente- un compromiso de cese al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 del Reglamento General del OSIPTEL, siendo que -a su entender- éste sería un medio eficaz para atender los hallazgos realizados por la DFI durante la supervisión del cumplimiento de la Medida Correctiva. Aunado a ello, agrega que, dentro del compromiso de cese, DIRECTV ofreció diferentes actividades con el objetivo de que la situación antijurídica en la que estaría incurriendo fuese subsanada.

Además, DIRECTV alega que, de conformidad con el enfoque preventivo de la función supervisora del OSIPTEL, la aceptación del compromiso de cese generaría un incentivo para la autorregulación y cooperación, con lo cual se reduciría la carga administrativa para el OSIPTEL, los usuarios y/o abonados se verían beneficiados; y, se permitiría una solución más personalizada y adaptada a la situación particular.

A mayor abundamiento, DIRECTV señala que la Gerencia General habría incurrido en un vicio de nulidad por falta de motivación al emitir la Resolución Impugnada pues no habría explicado las razones por las que el compromiso de cese ofrecido no resultaba satisfactorio para el cumplimiento de la finalidad específica.

Finalmente, DIRECTV refiere que la Primera Instancia habría desestimado el compromiso de cese en base a que sería una figura jurídica inaplicable en la actualidad a pesar de que advirtió que existirían otras entidades como INDECOPI, SUNASS y SANIPES que continúan aplicando esta figura a pesar de las modificatorias del TUO de la LPAG; y, que la verificación del cumplimiento del compromiso de cese no habría tenido ninguna incidencia sobre la caducidad del PAS, dado a que esta se habría tenido que realizar en una etapa temprana del procedimiento.

Sobre el particular, primero, es menester señalar que de la revisión del acápite 1.1 de la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia analizó el compromiso de cese como consecuencia del pedido formulado por la propia DIRECTV a través del escrito de fecha 18 de noviembre de 2022. En ese sentido, el hecho de que DIRECTV discrepe del análisis efectuado por la Primera Instancia, no significa que el pronunciamiento contemplado en la Resolución impugnada adolezca de un defecto en su motivación.

De otra parte, en cuanto a lo alegado respecto a la aplicabilidad del Compromiso de Cese por parte de otras entidades de la administración, corresponde señalar lo siguiente:

(i) Respecto al INDECOPI: El artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas4 ha establecido que si la Comisión de Defensa de la Libre Competencia aprueba la propuesta de Compromiso de Cese se emitirá una resolución dando por concluido el PAS.

(ii) Con relación a la SUNASS: La figura del Compromiso de Cese se encuentra desarrollada en el artículo 36 del Reglamento General de Fiscalización y Sanción5; siendo que, el precitado artículo dispone -entre otros aspectos- que, en caso la autoridad decisora estimara satisfactoria la propuesta de compromiso de cese, emitirá una resolución que apruebe dicho compromiso, disponiendo el archivo del PAS.

(iii) Respecto al SANIPES: El artículo 9 del Reglamento de Infracciones y Sanciones Sanitarias de las Actividades Pesqueras y Acuícolas6 ha establecido que, si la Autoridad Sancionadora resuelve la aprobación de la propuesta del compromiso de cese, se dará por concluido el PAS.

De lo antes reseñado se advierte que las referencias aludidas por DIRECTV carecen de asidero jurídico, en tanto los escenarios previamente expuestos difieren de lo previsto en el artículo 102 del Reglamento General del OSIPTEL, dado que la citada disposición normativa únicamente contempla la suspensión del PAS. Así, corresponde precisar que este Organismo no cuenta con un respaldo normativo que lo faculte a concluir o archivar un PAS mientras se verifica el cumplimiento de un compromiso de cese; situación que, tal como señaló la Primera Instancia, podría conducir a la caducidad del procedimiento.

Por otro lado, este Colegiado considera necesario precisar que, conforme con lo señalado por la Primera Instancia, en este caso particular no resultaría razonable que DIRECTV vuelva a señalar que adoptaría medidas para garantizar el cumplimiento de los artículos 8 y 50 del Reglamento de Reclamos, máxime si con la imposición de la Medida Correctiva ya se le había otorgado la oportunidad de cesar las conductas constitutivas de infracción administrativa.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que no resulta aplicable el compromiso de cese.

3.2. Sobre la aplicación del atenuante por reconocimiento de responsabilidad

DIRECTV manifiesta que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG, correspondería que se le aplique la reducción de la multa hasta un monto no menor de la mitad de su importe, en tanto -con la presentación del compromiso de cese- habría reconocido la voluntad de hacerse responsable, lo que calificaría como un atenuante de la responsabilidad administrativa.

Asimismo, DIRECTV señala que habría implementado y ejecutado distintas acciones enfocadas en reforzar sus políticas de atención al cliente con el objetivo de cumplir con la Medida Correctiva, dentro de los cuales se encuentra que, respecto a su canal web, se habría revertido objetivamente cualquier situación, particular o general relacionado al derecho de acceso al expediente.

Sobre el particular, contrariamente a lo manifestado por DIRECTV, en el presente caso no se ha configurado el atenuante de responsabilidad por reconocimiento de responsabilidad administrativa, en tanto éste debe representar la expresa convicción de haber incurrido en la conducta imputada; por ello, dicha comunicación debería efectuarse en forma clara y precisa respecto a cada acto constitutivo de infracción. Además, de conformidad con lo señalado en otras oportunidades por el Consejo Directivo7, las empresas no pueden solicitar el atenuante por el reconocimiento expreso de los actos u omisiones constitutivos de infracción administrativa y, a su vez, formular argumentos paralelos o subordinados orientados a la conclusión del PAS.

Por otro lado, corresponde precisar que, del análisis efectuado a los actuados en el presente, se advierte que DIRECTV no presentó medios probatorios que permitiesen acreditar el cese de la totalidad de los incumplimientos detectados. Además, es menester reiterar que, por su naturaleza, no es factible la reversión de los efectos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Medida Correctiva.

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de la Buena Fe Procedimental

DIRECTV señala que, en el hipotético caso en el cual, en lugar de haberse impuesto una Medida Correctiva, se le hubiera sancionado directamente por la comisión de las infracciones referidas al incumplimiento de los artículos 8 y 50 del Reglamento de Reclamos, se le hubiera podido sancionar con dos multas de 150 UIT y 50 UIT, respectivamente.

Por otro lado, DIRECTV argumenta que habría una contradicción manifiesta respecto a lo que se señaló en el artículo 3 de la Resolución de Medida Correctiva, en tanto en el año 2021, el incumplimiento de la referida Medida Correctiva calificaba como una infracción grave, pero para el año 2023, este mismo hecho califica como una infracción muy grave; siendo que una posible multa de 150 UIT, que ya resultaría lo suficientemente disuasiva, se estaría elevando a 350 UIT.

En ese sentido, la empresa apelante alega que la Administración Pública, conforme al Principio de Buena Fe Procedimental, estaría impedida de actuar contra sus propios actos a fin de mantener una conducta coherente frente a los administrados.

Sobre el particular, primero, corresponde señalar que, como es de conocimiento de DIRECTV, este Organismo aprobó el Régimen de Calificación de Infracciones8 así como la Metodología de Cálculo de Multas, los cuales entraron en vigencia el pasado 1 de enero de 2022.

En ese marco, el Régimen de Calificación de Infracciones establece sanciones proporcionales al incumplimiento calificado como infracción -a través del análisis caso por caso- logrando la disuasión de las conductas infractoras, siendo que mediante dicho régimen las infracciones tipificadas por el OSIPTEL no se encuentran calificadas previamente como leve, grave o muy grave, sino que al momento de iniciar el PAS se realiza la calificación luego de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas, asociando la conducta infractora a las calificaciones previstas en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones, y Facultades del OSIPTEL (LDFF).

Bajo dicho contexto, es menester traer a colación que el precitado Régimen no se encuentra circunscrito a infracciones calificadas -únicamente- en textos normativos; por tanto, resulta aplicable también al incumplimiento de Medidas Correctivas. Aunado a ello, la Segunda Disposición Complementaria del Régimen de Calificación de Infracciones ha precisado que la referida Norma es aplicable a las posibles infracciones que se configuren a partir de su entrada en vigencia; es decir, a aquellas infracciones cometidas desde el 1 de enero de 2022.

Así, es necesario mencionar que, si bien la Resolución N° 178-2021-GG/OSIPTEL calificó su posible incumplimiento como infracción grave, la comisión de la conducta infractora se detectó en junio de 2022 bajo la vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas.

Por consiguiente, el argumento esgrimido por DIRECTV carece de asidero fáctico y legal, en tanto la calificación de la infracción y, consecuentemente, el valor de la multa fue estimados de acuerdo a los instrumentos normativos y métodos de cálculo vigentes aplicables a la materia perseguida en el presente PAS.

Ahora bien, respecto al argumento referido a que se habría vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, en tanto a su entender, se habría producido una situación de Reformatio in peius en sede administrativa, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido de que lo sostenido por DIRECTV no se condice con los actuados en el presente PAS, en tanto el Tribunal Constitucional ha reconocido, en distintas oportunidades9, que el Principio Non reformatio in peius constituye una garantía aplicable al procedimiento de naturaleza recursiva.

Por lo expuesto, en vista de que no se ha vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.4. Sobre las medidas implementadas por DIRECTV y el cumplimiento de la Medida Correctiva

DIRECTV argumenta que en el procedimiento administrativo sancionador se debería analizar los diez (10) casos que motivaron la imposición de la sanción. Agrega que ocho (8) casos están relacionados con la comunicación al usuario y/o abonado de su derecho de acceso al expediente cuando presente un reclamo a través de su página web y los otros dos (2) casos se encuentran referidos a la posibilidad de que el usuario y/o abonado presente un reclamo a través de su canal telefónico.

Bajo dicho contexto, DIRECTV refiere que habría atendido los referidos casos en cuanto tomaron conocimiento de los mismos, adoptando las medidas correctivas internas con el objeto de mitigar las observaciones negativas detectadas por la Primera Instancia.

Así, agrega que se encontraría a disposición para la implementación de diversas medidas con la finalidad de que sus clientes se encuentren satisfechos en la atención de sus reclamos y además les permita identificar la efectividad de sus procesos internos y las observaciones efectuadas por la Gerencia General y/o el Consejo Directivo.

Finalmente, a efectos de demostrar las acciones ejecutadas para dar cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta, DIRECTV remite como anexo dos (2) constataciones notariales.

Sobre el particular, es importante señalar que el Reglamento General de Infracciones y Sanciones vigente a partir del 29 de noviembre de 202110, no establece como factor atenuante, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractor; por lo que, a diferencia de lo señalado por DIRECTV, las medidas adoptadas de manera posterior al incumplimiento no forman parte del análisis para la graduación de la multa a ser impuesta.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado reitera lo indicado en el Informe N° 315-OAJ/2013, en tanto, aun cuando DIRECTV refiere haber ejecutado y propuesto diversas medidas, la Primera Instancia tomó en consideración los hallazgos detectados en las acciones de supervisión realizadas por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) para determinar si -efectivamente- se había cumplido o no con lo ordenado por la Resolución N° 178-2021-GG/OSIPTEL.

Sin perjuicio de ello, de la revisión de la información remitida, se advierte que DIRECTV no presentó medios probatorios que permitan generar certeza que (i) la totalidad de su personal haya sido -efectivamente- partícipe de capacitaciones, (ii) recibieron toda la información necesaria para evitar dudas respecto al procedimiento de reclamos, y (ii) que la medida adoptada logró el objetivo de evitar el incumplimiento, esto último en línea con lo señalado por el Consejo Directivo11.

Por otro lado, debe indicarse que -tal como lo alegó la propia empresa- no fue sino hasta el 11 de noviembre de 2022; es decir, diecisiete meses después de impuesta la Medida Correctiva, que DIRECTV adecuó su portal web de reclamos a efectos de cumplir con informarle a los usuarios su derecho al acceso al expediente.

Asimismo, respecto a las medidas internas realizadas a efectos de corregir los hallazgos detectados en las tres (3) acciones de supervisión realizadas por la DFI en llamadas de prueba, corresponde señalar que DIRECTV no ha presentado medio probatorio alguno para demostrar fehacientemente que se realizaron las validaciones respecto a las materias reclamadas. Sin perjuicio de ello, debe precisarse que -independientemente de ello- la finalidad del procedimiento de reclamo es que los usuarios obtengan una respuesta o solución en la oportunidad en la que la requieren.

Bajo esa misma línea, respecto a las constataciones notariales presentadas por DIRECTV, cabe resaltar que los hechos recogidos en las mismas difieren de lo supervisado por la DFI, en el marco de la supervisión del cumplimiento de la Medida Correctiva, en tanto tratan de un cliente distinto y, además, datan de una fecha posterior al inicio del PAS.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo argumentado por DIRECTV en este extremo.

3.5. Sobre el cálculo de la multa

DIRECTV argumenta que la multa impuesta por la Primera Instancia ignoraría el contenido del Principio de Razonabilidad, regulado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG. En relación a ello, la empresa apelante hace alusión a distintas Resoluciones de la Primera Instancia en las que se determinó la imposición de multas sustancialmente menores a empresas operadoras del sector telefonía, siendo que, a diferencia del servicio de radiodifusión por cable, éste se caracteriza por ser masivo y de crucial importancia para la vida diaria de millones de ciudadanos.

Por otro lado, DIRECTV manifiesta que, para la determinación del Beneficio Ilícito, la Primera Instancia estaría asumiendo -ilegalmente- que se trata de una infracción que DIRECTV ejecuta de manera sistemática afectando a todo su universo de abonados y/o usuarios. Además, agrega que no guardaría sentido señalar que la empresa se encuentra obteniendo beneficios máxime cuando habría demostrado que realizó inversiones en capital humano como operativo para dar cumplimiento a la Medida Correctiva.

Asimismo, DIRECTV considera que, a pesar de que la fórmula general para la aplicación de multas administrativas no contempla al Factor de Actualización de Medidas Correctivas (en adelante, FACOM), este se utilizaría para incrementar el monto de la multa de manera que, aun aplicando una reducción por la configuración de un atenuante, la sanción siempre alcanzaría el máximo legal (350 UIT).

Finalmente, la empresa señala que en la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL12 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas) se ha precisado que las conductas identificadas a partir de los actos de supervisión tienen una probabilidad de detección “Muy Alta”, lo cual representa una probabilidad de detección del 100%. Así, DIRECTV refiere que, el presente caso trataría de eventos que son de fácil detección y que no revisten ningún tipo de complejidad.

Sobre el particular, primero, es necesario señalar que, aun cuando DIRECTV señale haber realizado acciones y destinado recursos para cesar las conductas señaladas en la Medida Correctiva, la Primera Instancia, para emitir su pronunciamiento, tomó en consideración los hechos verificados en las acciones de supervisión realizadas por la DFI, en las que se pudo comprobar que la empresa apelante continuaba incurriendo en las conductas pasibles de infracción.

Además, este Colegiado considera necesario precisar que la Resolución de Medida Correctiva no delimitaba una cantidad de incumplimientos para determinar la existencia de una afectación a la totalidad de los abonados, ya que el cese exigido a DIRECTV incide en la correcta tramitación de un procedimiento de reclamo, lo que, a su vez, implica una afectación a la adecuada protección de los derechos de los usuarios.

Por otro lado, se debe tener en consideración que, para el presente caso, la cantidad de acciones de supervisión realizadas responden -exclusivamente- a una representación respecto a la totalidad de sus usuarios del servicio radiodifusión por cable que deberían tener a disposición los canales de atención de servicio de información y asistencia; siendo que, las deficiencias en la presentación de reclamos pueden afectar -indistintamente- a cualquier usuario. Así, no puede considerarse que los incumplimientos detectados serían aislados.

En ese sentido, es necesario señalar que -en anteriores oportunidades- el Consejo Directivo13 ratificó distintas multas impuestas, a otras empresas del sector telecomunicaciones, bajo la consideración de todo el universo de abonados como cantidad de afectados.

Ahora bien, respecto a los demás cuestionamientos referidos al cálculo de la multa, presentados por DIRECTV, cabe precisar que la DPRC, a través del Memorando N° 490-DPRC/2023 y Anexo, el cual se adjunta al presente Informe, procedió a analizar las alegaciones de la empresa apelante, así como el contenido del Informe Económico remitido como medio probatorio; siendo que concluyó que no se encuentra fundamentación para respaldar ninguno de los argumentos planteados por la apelante.

Así, la DPRC ha señalado que, en este caso en particular, se planteó el beneficio ilícito que la empresa obtendría, representado por el ahorro de costos al no llevar a cabo las acciones de mantenimiento necesarias para cumplir con la Medida Correctiva; toda vez que, el uso del enfoque basado en el beneficio ilícito (así como sus parámetros14), está respaldado por las disposiciones de la Metodología de Cálculo de Multas y se fundamenta en la plausibilidad del incumplimiento, así como en la información disponible y representativa necesaria para calcular la multa.

En relación a la probabilidad de detección, se ha indicado que el establecimiento de la probabilidad de detección para el presente caso se dio en función a los precedentes de sanción e indicaciones legales establecidas durante el proceso de graduación de la multa. Asimismo, es importante precisar que, conforme a los criterios del Cuadro N° 5 de la Metodología de Cálculo de Multas, una probabilidad de detección clasificada como alta (0,75) en situaciones en las cuales la conducta infractora afecta directamente a los abonados, es discernible por parte de los afectados si la supervisión se lleva a cabo de manera planificada (teniendo en cuenta el plazo otorgado a la empresa operadora para cumplir con las regulaciones).

Aunado a ello, para el presente caso, no era factible considerar una probabilidad de detección “muy alta”, en tanto la información necesaria para identificar la infracción no estaba completa ni era directamente accesible para el OSIPTEL, lo que motivó que este Organismo tuviese que hacer esfuerzos adicionales para detectar el incumplimiento materia de imputación.

Ahora bien, respecto a la aplicación del WACC15, la DPRC, en opinión que comparte este Colegiado, ha precisado que la Metodología de Cálculo de Multas establece que en los casos en los que las multas se estimen mediante el enfoque del Beneficio Ilícito, se empleará el factor de actualización basado en el WACC mensual y se considerará el último valor disponible calculado por el OSIPTEL. Bajo dicho contexto, la empresa no ha tomado en cuenta que se está empleando el valor actualizado del WACC, calculado por el OSIPTEL, situado en 8,38% anual (0,673% mensual), el cual -inclusive- se mantiene inferior en comparación con otras instituciones.

Por otro lado, a diferencia de lo señalado por DIRECTV, en las “Fórmulas y Parámetros de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas, Atenuantes y Agravantes, en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel”, aprobado por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, se precisa que en caso las conductas no cuenten con una fórmula específica, el cálculo de la multa se realiza a través de la fórmula general, pudiendo utilizar parámetros aprobados por el Osiptel, conforme se detalla a continuación:

Precisamente, tal como señaló la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC), el parámetro FACOM se deriva del marco general de disuasión o desincentivo a los comportamientos infractores que fue establecido en la Metodología de Cálculo de Multas; por lo que, para el cálculo de la sanción, la multa base a determinarse debe tomar en cuenta la multa evitable asociada; es decir, el valor esperado de las multas por el incumplimiento de los artículos 8 y 50 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, y luego plantear que sobre ella se incremente la sanción a un monto que sí resulte disuasivo para la empresa operadora.

En atención a lo expuesto, en línea con lo señalado por la DPRC, este Colegiado comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el Memorando N° 490-DPRC/2023 y Anexo, y concluye que no ha existido vulneración alguna a los Principios de Razonabilidad y Predictibilidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o el procedimiento administrativo haya causado estado.

Por tanto, de ratificar el Consejo Directivo la sanción a DIRECTV por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS y calificada como muy grave en atención a la Norma que Establece el Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL, corresponderá la publicación del respectivo pronunciamiento.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 979 de fecha 14 de marzo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por DIRECTV PERÚ S.R.L. contra la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL; y, consecuentemente, CONFIRMAR todos sus extremos.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y los informes Nº 315-OAJ/2023 y N° 068-OAJ/2024 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con los informes Nº 315-OAJ/2023 y N° 068-OAJ/2024, así como la Resolución N° 243-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

2 De acuerdo con la calificación realizada en aplicación de la Metodología para el Cálculo de Multas, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 229-2021-CD/OSIPTEL y, según lo dispuesto en el artículo 3 de la “Norma que establece el régimen de calificación de infracciones del OSIPTEL”, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00118-2021-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM.

5 Aprobado por aprobado por Resolución N° 067-2021-SUNASS-CD.

6 Aprobado por aprobado por Resolución N° 075-2020-SANIPES.

7 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido, a través de la Resoluciones N° 085-2017/CD-OSIPTEL, N° 092-2017/CD-OSIPTEL, 107-2017/CD-OSIPTEL, N° 006-2018/CD-OSIPTEL, N° 226-2018/CD-OSIPTEL, N° 054-2019-CD/OSIPTEL, N° 056-2019-CD/OSIPTEL y N° 175-2019-CD/OSIPTEL.

8 Aprobado por Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL.

9 Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las Sentencias recaídas en los Expedientes N° 03768-2021-PHC/TC, N° 01866-2018-PHC/TC y N° 3574-2005-PHC/TC

10 Modificación aprobada con Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL

11 Resolución N° 184-2020-CD/OSIPTEL

12 Aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

13 Resolución N° 093-2023-CD/OSIPTEL tramitada en el marco del Expediente N° 00027-2022-GG-DFI/PAS, Resolución N° 137-2023-CD/OSIPTEL tramitada en el marco del Expediente N° 00023-2022-GG-DFI/PAS, Resolución N° 212-2023-CD/OSIPTEL tramitada en el marco del Expediente N° 00114-2022-GG-DFI/PAS y Resolución N° 225-2023-CD/OSIPTEL tramitada en el marco del Expediente N° 00116-2022-GG-DFI/PAS.

14 El parámetro “Mantygest” refleja el costo mensual necesario para mantener y gestionar un sistema operativo que minimice posibles inconvenientes relacionados con el servicio contratado, mientras que “Cosperre”, que refleja los costos que una empresa operadora asume al abordar una queja a través de múltiples canales (presencial, telefónico y virtual).

15 Conforme lo ha señalado el Memorando N° 490-DPRC/2023, el WACC representa una métrica ampliamente aceptada, tan es así que otras instituciones regulatorias también utilizan el WACC como factor de actualización; por ejemplo, SUNASS, OSINERGMIN, OEFA, OSITRAN y SANIPES.

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