Confirman Acuerdo de Concejo N° 052-2023-MPL, que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima

Resolución N° 0078-2024-JNE

Expediente N° JNE.2024000007

PUEBLO LIBRE - LIMA - LIMA

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, quince de marzo de dos mil veinticuatro

VISTO: en audiencia pública virtual del 13 de marzo de 2024, debatido y votado en la sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Ana María Pérez Calle (en adelante, señora recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo N° 052-2023-MPL, del 30 de noviembre de 2023, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Pablo Manuel Núñez del Río y doña Sergia Quino Peláez, regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima (en adelante, señores regidores), por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); teniendo a la vista el Expediente N° JNE.2023002548.

Oído: el informe oral.

Primero.- ANTECEDENTES

1.1. El 24 de julio de 2023, la señora recurrente presentó su solicitud de vacancia en contra de los señores regidores, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, argumentado esencialmente lo siguiente:

a) Mediante la Carta N° 001-2023/RMPL-MPL, del 24 de mayo de 2023, todos los regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre designaron, con eficacia anticipada a don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz como encargado del Registro (en adelante, ER) de Información sobre el Balance Semestral de los Regidores Municipales y Consejeros Regionales, según lo dispuesto en la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI, aprobada mediante la Resolución de Contraloría N° 266-2022-CG.

b) Dicha directiva establece que el concejo municipal participa en designar mediante documento al ER, quien actúa en su representación, y, además, proporciona sus datos e información de contacto al funcionario responsable1.

c) Con la Carta Múltiple N° 028-2023-MPL-SG/SR, del 21 de junio de 2023, don Lino Delgado Villalobos, entonces secretario general de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre (en adelante, señor secretario general) les informó que es inviable la designación de don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz, pues no tenía vínculo laboral con la entidad edil. En ese sentido, les trasladó una terna de servidores públicos, elaborada por la Subgerencia de Recursos Humanos, que podrían asumir como ER.

d) El 28 de junio de 2023, todos los regidores enviaron nuevamente un documento al señor secretario general indicándole que, revisada la terna propuesta, eligieron por unanimidad a don Hernán Wilfredo Yucra Quispe como ER ante la Contraloría General de la República (CGR).

e) Así, ni la Carta N° 001-2023/RMPL-MPL, del 24 de mayo de 2023, ni el documento del 28 de junio de 2023 se refieren a un acuerdo del Concejo Distrital de Pueblo Libre, toda vez que son documentos que demuestran que los señores regidores tomaron una decisión sobre la designación del ER sin que sea un acuerdo adoptado por el concejo como órgano colegiado.

f) Por lo tanto, los señores regidores han cometido actos administrativos y ejecutivos al haber elegido a don Hernán Wilfredo Yucra Quispe como ER, sin que exista de por medio una sesión de concejo, conforme lo señala la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI. En consecuencia, han renunciado a su deber de fiscalización de la gestión pública, según lo establece el numeral 22 del artículo 9 de la LOM.

A efectos de acreditar los hechos expuestos, el señor recurrente adjuntó los siguientes documentos:

a) Copia de la Carta N° 001-2023/RMPL-MPL, del 24 de mayo de 2023.

b) Copia de la Carta Múltiple N° 028-2023-MPL-SG/SR, del 21 de junio de 2023.

c) Copia del Informe N° 344-2023-GAJ, del 13 de junio de 2023.

d) Copia del Memorando N° 1845-2023-MPL-GM, del 19 de junio de 2023.

e) Copia del documento del 28 de junio de 2023, presentado por los señores regidores.

1.2. El 7 de agosto de 2023, los señores regidores presentaron sus descargos con los siguientes argumentos:

a) No se ha seguido el procedimiento de vacancia señalado en el artículo 23 de la LOM, pues previamente debe notificarse al afectado (autoridad cuestionada) y luego se convoca a la sesión extraordinaria de concejo para resolver el pedido de vacancia. Es decir, no se puede realizar ambos actos de manera simultánea.

b) El señor recurrente señala como fundamento de derecho la Ley N° 31812, Ley que modifica la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), y la LOM, para asegurar el financiamiento del ejercicio de la función fiscalizadora de los consejos regionales y concejos municipales, ley que fue publicada en el diario oficial El Peruano, el 5 de julio de 2023.

c) Sin embargo, narra como fundamentos de hecho actuaciones ocurridas con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 31812 -hechos presuntamente suscitados en mayo y junio de 2023-. Al respecto, la pretensión real del señor recurrente estaría circunscrita a los alcances de la Ley N° 31433, Ley que modifica la LOM y la LOGR, respecto a las atribuciones y responsabilidades de concejos municipales y consejos regionales, para fortalecer el ejercicio de su función de fiscalización, norma que da origen a la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI, del 5 de agosto de 2022.

d) Asimismo, de acuerdo con las Leyes N° 31433 y N° 31812, la obligación de seguir los procedimientos de la directiva es condicional a la utilización del dinero otorgado a los regidores para el fortalecimiento de su labor de fiscalización, dinero que, a la fecha, no ha sido utilizado.

e) En la solicitud de vacancia no se precisa si han cometido “funciones” administrativas o ejecutivas, y la directiva que cita no hace referencia a la causa de vacancia contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

f) De acuerdo a lo desarrollado en la Resolución N° 0282-2020-JNE, “no basta con la mera designación o asunción del cargo” para que se configure la causa de vacancia antes mencionada.

g) Sin importar la naturaleza del acto y si su actuación, debió ser mediante acuerdo de concejo, resolución u otro documento formal, la función de designar al ER es una función exclusiva del concejo, por lo que no podríamos decir que no es una función de los regidores.

h) Según lo establece la directiva, el procedimiento para la designación del ER tiene 3 pasos previos: i) el titular de la entidad debe asegurarse de la disponibilidad presupuestal y supervisar que el funcionario responsable cumpla con sus obligaciones; ii) este funcionario debe generar las claves de acceso al sistema, tanto de la entidad, de los regidores, así como del ER; iii) el concejo municipal “participa” en la designación “mediante documento” del ER, quien actúa en su representación.

i) Entonces, el desarrollo del procedimiento es de responsabilidad compartida, por un lado, del funcionario responsable y, por otro, del concejo municipal.

j) En esa medida, atendiendo a que en su calidad de miembros del Concejo Distrital de Pueblo Libre, cumplieron con comunicar al secretario general de la entidad edil la “elección” del ER -considerando para ello la terna propuesta-, correspondía que el precitado funcionario público dé cuenta al titular de la entidad y al funcionario responsable a efectos de que tal situación se incluyera en la agenda más próxima de la sesión ordinaria de concejo para “formalizar la decisión”, ya que, hasta la fecha, los señores regidores solo han comunicado la elección del ER, mas no han formalizado su designación.

k) En consecuencia, la solicitud de vacancia es errada, pues no han designado al ER, sino que, dentro del trámite regular, solo han elegido a quien se le debe designar para tal función.

1.3. En Sesión Extraordinaria de Concejo N° 05-2023, del 11 de agosto de 2023, el Concejo Distrital de Pueblo Libre rechazó la solicitud de vacancia, por seis (6) votos en contra y cuatro (4) abstenciones (los señores regidores se abstuvieron de votar). Decisión que se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 032-2023-MPL, de la misma fecha.

Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron todos los miembros del concejo municipal (inclusive las autoridades cuestionadas).

Segundo.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 11 de setiembre de 2023, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 032-2023-MPL, alegando que:

a) Los señores regidores, al “designar” o “elegir” al ER, han ejercido funciones ejecutivas o administrativas porque comunican una voluntad orientada a generar un efecto sobre la administración interna de la municipalidad y sobre un funcionario en particular, en cumplimiento de una directiva de la CGR, emitida al amparo de una ley que atribuye dicha competencia exclusivamente al concejo municipal.

b) Por lo tanto, la conducta cuestionada es típica, pues se subsume en el supuesto de hecho establecido en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, causa de vacancia.

c) Si la actividad de los señores regidores, incluso para cumplir con su labor de fiscalización, contraviene la prohibición de ejercer función ejecutiva o administrativa, estos deben ser sancionados.

d) La directiva emitida por la CGR señala de manera expresa y clara que la función de designar al ER le corresponde al concejo municipal, mas no a los regidores.

e) Los señores regidores han alegado que, dado que no utilizaron los recursos destinados a su labor de fiscalización, no estarían obligados a presentar un balance semestral. Dicho argumento es impertinente, pues no es materia de controversia si los señores regidores usaron o se dio cuenta del dinero asignado. Además, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) no es competente para dilucidar cuestiones presupuestales.

f) Los señores regidores confunden el criterio adoptado por el JNE respecto a la causa imputada; en ese sentido, la referencia al ejercicio efectivo de un cargo o función pública está dedicado a los casos en los cuales un regidor es designado como funcionario, en los que no basta la mera designación, sino que exige la realización efectiva de actos ejecutivos o administrativos en el ejercicio del cargo. Esta situación difiere de la presente controversia.

g) A diferencia de lo que argumentan los señores regidores, la infracción del artículo 11 de la LOM se tiene por cumplida con la realización irregular de la función ejecutiva o administrativa por parte de los regidores. En ese sentido, es imposible pedir, además, que el acto irregular tenga eficacia jurídica.

h) Por último, como ocurre con los supuestos de nulidad, dichos actos no pueden ser validados o confirmados. La infracción ocurrió en algún momento y se agotó cuando, incumpliendo la prohibición legal, se realizó una función ejecutiva o administrativa.

i) En esa medida, la designación futura del ER, efectuada conforme a la ley, no borra o exculpa de responsabilidad a los regidores infractores.

j) Los señores regidores, con pleno conocimiento de su actuación irregular, designaron hasta en dos (2) oportunidades (24 de mayo y 28 de junio de 2023) al ER, asumiendo, indebidamente, una función ejecutiva que era de exclusiva competencia del concejo municipal.

Tercero.- TRÁMITE EN EL EXPEDIENTE JNE.2023002548

3.1 Mediante la Resolución N° 0175-2023-JNE, del 24 de octubre de 2023, el Pleno del JNE declaró nulo el Acuerdo de Concejo N° 032-2023-MPL, del 11 de agosto de 2023, que rechazó la solicitud de vacancia presentada por el señor recurrente en contra de los señores regidores.

En esa medida, se dispuso devolver los actuados al concejo municipal a fin de que se convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de vacancia, para lo cual debía incorporar los siguientes documentos:

a) Declaración y/o informe documentado emitido por don Benito Roberto Villanueva Haro, gerente municipal (en adelante, señor gerente municipal), precisando i) si ha tomado conocimiento del documento del 28 de junio de 2023, con la cual los señores regidores comunicaron la elección del ER y, ii) de ser así, qué procedimiento se adoptó.

b) Declaración y/o informe documentado emitido por el señor secretario general, precisando: i) cuál fue el procedimiento que siguió el precitado documento del 28 de junio de 2023, y ii) si tomó en cuenta o no la recomendación efectuada por la Gerencia de Asesoría Jurídica, a través del Informe N° 344-2023-GAJ, del 13 de junio de 2023.

c) Declaración y/o informe documentado emitido por doña Corina Vivar Romero, secretaria del concejo, precisando: i) quién le ordenó enviar el correo del 26 de junio de 2023, dirigido a todos los regidores del concejo municipal, indicándoles el procedimiento a seguir para la confirmación de la elección del ER, la cual se daría concluida con la sesión ordinaria del 28 de junio de 2023, y ii) quién le ordenó redactar el documento suscrito por los señores regidores mediante el cual comunicaron la elección del ER.

d) Informe documentado sobre el trámite que se siguió para la designación del ER luego de que los señores regidores comunicaron al secretario general la elección de don Hernán Wilfredo Yucra Quispe para que ejerza la función de ER, teniendo en cuenta las actuaciones efectuadas hasta la fecha.

e) Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causa invocada en la solicitud de vacancia.

3.2 En la Sesión Extraordinaria de Concejo N° 08, del 30 de noviembre de 2023, el Concejo Distrital de Pueblo Libre rechazó la solicitud de vacancia, por seis (6) votos en contra y cuatro (4) abstenciones. Decisión que se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 052-2023-MPL, de la misma fecha.

Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron todos los miembros del concejo municipal (inclusive las autoridades cuestionadas, quienes se abstuvieron de votar).

Cuarto.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS

4.1 El 27 de diciembre de 2023, la señora recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 052-2023-MPL, bajo similares argumentos de su solicitud de vacancia, agregando lo siguiente:

a) Contrario a lo argumentado por el abogado de los señores regidores, el Pleno del JNE aún no ha tomado una posición respecto al caso concreto.

b) El abogado de los señores regidores ha señalado que no basta con que la conducta de dichas autoridades coincida con el sentido literal del artículo 11 de la LOM, sino que es necesario un “animus”, una conciencia y voluntad particular para atribuirles responsabilidad. Al respecto, aún no existe un desarrollo teórico para determinar los plenos alcances de considerar la vacancia como un procedimiento administrativo de tipo sancionador y, por ende, aplicar las garantías propias del derecho administrativo sancionador.

c) Al designar o elegir al ER, los señores regidores comunican una voluntad orientada a generar un efecto sobre la administración interna de la municipalidad, cuando ello solo le corresponde al concejo municipal.

d) Siendo así, la conducta atribuida a los señores regidores sí constituye una conducta típica que tiene como consecuencia su vacancia.

4.2 Con el escrito presentado el 6 de marzo de 2024, el señor recurrente se apersonó y solicitó que se conceda el uso de la palabra a su abogado don Michell Samaniego Monzón.

4.3 Con el escrito presentado el 15 de marzo de 2024, don Jasson Eduardo Núñez Sáenz, abogado de los señores regidores, expresó una presunta afectación al derecho de defensa, pues no se le habría permitido hacer uso de la palabra en la audiencia pública virtual del 13 de marzo de 2024. Asimismo, precisó descargos con relación al recurso de apelación presentado por el señor recurrente.

CONSIDERANDOS

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El artículo el numeral 4 del artículo 10 estable que es atribución del concejo municipal desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal, sin necesidad de comunicación previa.

1.2. El segundo párrafo del artículo 11 precisa que:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

1.3. En el numeral 2 del artículo 20 se dispone que es atribución del alcalde convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal.

En el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG)

1.4. En el artículo 1 se establece lo siguiente:

Artículo 1.- Concepto de acto administrativo

1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

1.2 No son actos administrativos:

1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

En la jurisprudencia del JNE

1.5. En las Resoluciones N° 481-2013-JNE, N° 137-2015-JNE, N° 220-2020-JNE, N° 783-2021-JNE y N° 381-2022-JNE, el Pleno del JNE señaló que, para la configuración de la causa de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) El acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b) El ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

1.6. En las Resoluciones N° 210-2009-JNE, N° 137-2015-JNE y N° 783-2021-JNE, este órgano colegiado enfatizó que la finalidad de la prohibición del artículo 11 de la LOM no es otra que la de evitar la disminución de la función fiscalizadora sobre el propio gobierno municipal del que se es parte.

En el Reglamento de Audiencias Públicas del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento de Audiencias)

1.7. El numeral 9.2. del artículo 9 determina:

Artículo 9.- De los tipos de audiencias públicas

[…]

9.2. Según el proceso jurisdiccional de competencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se dividen en:

a) Audiencias públicas referidas a expedientes sobre procesos electorales o consultas populares.

b) Audiencias públicas referidas a expedientes cuya naturaleza es distinta a los procesos electorales o consultas populares señaladas en el literal anterior.

1.8. El numeral 17.3 del artículo 17 establece lo siguiente:

Artículo 17.- Acreditación de abogados y solicitud de informe oral

La acreditación de abogados y solicitud de informe oral se sujeta a las siguientes reglas:

[…]

17.3. El uso de la palabra en la audiencia pública debe ser solicitado por escrito, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) En el supuesto previsto en el artículo 9, numeral 9.2., literal a), del presente reglamento, dentro de un día calendario de notificada la citación a audiencia pública.

b) En el supuesto precisado en el artículo 9, numeral 9.2., literal b), del presente reglamento, dentro del tercer día hábil de notificada la citación a audiencia pública.

La solicitud de uso de la palabra presentada fuera del plazo establecido en el numeral 17.3. deviene en improcedente.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones3 (en adelante, Reglamento sobre la Casilla Electrónica)

1.9. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de [la] publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resultan aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.

Segundo.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

2.2. Asimismo, cabe precisar que la citación a la audiencia pública virtual del 13 de marzo de 2024 fue notificada a ambas partes el 4 de marzo de 2024, tal como consta en las Notificaciones N° 1142-2024-JNE, N° 1143-2024-JNE, N° 1144-2024-JNE, N° 1145-2024-JNE y N° 1146-2024-JNE. En ese sentido, el plazo para solicitar el uso de la palabra en la vista de la causa vencía el 7 de marzo de 2024; sin embargo, los señores regidores no solicitaron por escrito que su abogado haga el uso de la palabra en la audiencia pública virtual programada para la fecha antes mencionada (ver SN 1.7. y 1.8.). Por lo tanto, no se ha vulnerado el derecho a la defensa de las partes procesales.

En cuanto a la causa de ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas

2.3. En reiterada jurisprudencia, el Pleno del JNE ha establecido que para configurarse la precitada causa de vacancia deben concurrir dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor (ver SN 1.5.).

2.4. Por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.2.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores, determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal, ni para ejecutar las acciones asignadas a estos.

2.5. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.1.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fiscalizadora, lo cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un conflicto de intereses al asumir el doble papel de fiscalizar y ejecutar.

2.6. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 1.1 del artículo 1 del TUO de la LPAG (ver SN 1.4.), son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

2.7. Al respecto, en el Informe Jurídico N° 021-2016-JUS/DGDOJ, del 30 de noviembre de 2016, se acoge la postura de la doctrina4 que establece que los actos administrativos poseen elementos que permiten diferenciarlos de otros actos que emite la Administración Pública:

1) una declaración de cualquiera de las entidades; en donde la entidad estatal es la titular de la declaración administrativa ello toda vez que la decisión se origina y produce por efecto de la convicción única de quien ejerce la autoridad, siendo irrelevante la voluntad del administrado para generarla. 2) destinadas a producir efectos jurídicos externos; entendiéndose aquello como la actividad administrativa productora de efectos externos, se caracteriza por dirigirse hacia el exterior de la organización administrativa que lo emita, hacia los ciudadanos, otras entidades […] 3) Que sus efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado por que sobre sus intereses o derechos de relevancia pública recae le efecto del acto, y van a verse alterados -sea a favor o en contra-. 4) En una situación concreta, característica del acto administrativo, es que los efectos subjetivos que producen son concretos, de materia y situación jurídico administrativa específica, […]. 5) En el marco del derecho público; la actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo, realizada en ejercicio de la función administrativa; y 6) puede tener efectos individuales o individualizables [resaltado agregado].

2.8. Por su lado, a diferencia de los actos administrativos, los actos de administración interna “no afectan a las personas que no forman parte de la entidad”; por el contrario, como lo establece el inciso 1.2.1 del numeral 1.2 del artículo 1 del TUO de la LPAG (ver SN 1.4.), están destinados a organizar o hacer funcionar las actividades o servicios de las entidades, siendo que son regulados por estas. Así, la doctrina5 señala la diferencia entre los actos administrativos y los actos de administración interna:

La distinción entre los actos administrativos y los actos de administración interna es evidente, estando la misma relacionada directamente con el destino de los efectos del acto. Mientras el acto de administración interna se dirige a la propia entidad, los actos administrativos se dirigen hacia fuera, vale decir, hacia el administrado. En consecuencia, una decisión administrativa que designa un comité especial constituye un acto de administración interna. Lo mismo podemos señalar respecto a una resolución administrativa que declara la baja de un bien perteneciente a la entidad.

2.9. De lo expuesto, se concluye que para la configuración de la causa de vacancia antes mencionada, es necesario que los actos cometidos por los regidores presenten los elementos propios del acto administrativo, descritos en el considerando 2.7. de la presente resolución.

Del caso concreto

2.10. El señor recurrente le atribuye a los señores regidores haber ejercido funciones ejecutivas y administrativas, puesto que habrían designado al ER, pese a que dicha función le correspondería al concejo municipal como órgano colegiado, según lo previsto en la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI de la CGR.

2.11. En la primera oportunidad que el Pleno del JNE conoció la solicitud de vacancia, advirtió que, en la primera instancia municipal, los señores regidores solicitaron que se tome la declaración al señor gerente municipal -y Funcionario Responsable según la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI-, al señor secretario general, y a doña Corina Vivar Romero, secretaria del concejo, con el objeto de esclarecer los hechos atribuidos por el señor recurrente como causa de vacancia. Sin embargo, el concejo municipal no había recabado información suficiente para determinar la veracidad de lo alegado por el señor recurrente.

2.12. En mérito a ello, en esta oportunidad, el concejo municipal recabó documentación necesaria para esclarecer y determinar cuál fue la participación de los señores regidores en el marco del proceso de designación del ER.

2.13. Ahora, según el numeral 7.1 de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI-, el proceso de presentación del Balance Semestral está conformado por las siguientes etapas:

a. Designación del ER.- El ER debe ser designado por el concejo municipal mediante un documento formal, por un periodo de un (1) año.

b. Generación de accesos.- El Funcionario Responsable (gerente municipal) debe generar la solicitud de acceso al aplicativo informático de la CGR de los regidores municipales y del ER. En caso de no hacerlo, estos deben solicitar directamente su acceso al citado aplicativo.

c. Registro de información y firma del Balance Semestral.- Se debe reportar la información correspondiente a la gestión del concejo municipal. Se reporta del periodo del 1 de enero al 30 de junio y del 1 de julio al 31 de diciembre (en esta oportunidad, el reporte debe ser acumulativo).

El Balance Semestral debe contener la información general, la planificación de la fiscalización (sea como concejo o de manera individual), la ejecución del gasto de fiscalización y los resultados de la fiscalización (logros, dificultades y recomendaciones).

Revisado el contenido de la información registrada, los regidores municipales proceden a la firma en las secciones de Ejecución del Gasto de Fiscalización y Resultados de Fiscalización.

d. Presentación del Balance Semestral.- Concluido el proceso de firmas, el aplicativo informático genera automáticamente el Balance Semestral, a través de una constancia de que contiene un código de barras.

e. Publicación.- En el plazo máximo de cinco (5) días hábiles luego de la presentación del Balance Semestral, el Funcionario Responsable (gerente municipal) debe publicarlo en la Plataforma Digital Única del Estado Peruano o en el portal web de la entidad.

Como se observa, la norma asigna competencias a cada funcionario, servidor y órgano municipal en el marco del proceso de presentación del Balance Semestral.

2.14. De la documentación incorporada en el expediente, así como de la ya existente, se observa lo siguiente:

a. Con el Memorando N° 716-2023-MOL-GM, del 14 de marzo de 2023, el señor gerente municipal ordenó a doña Rosa Graciela Alva León, en ese momento secretaria general de la municipalidad, que ponga a conocimiento de los señores regidores en la sesión de concejo próxima que se sirvan “designar” al ER.

b. Con la Carta Múltiple N° 014-2023-MPL-SG/SR, del 31 de marzo de 2023, la secretaria general le solicitó a los señores regidores que, en mérito a lo dispuesto en el literal a del numeral 6.8 de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI, se deberá designar al ER para que actúe en su representación y proporcione sus datos e información al Funcionario Responsable.

c. Con el Memorando N° 1439-2023-MPL-GM, del 15 de mayo de 2023, el señor gerente municipal le comunica al señor secretario general, que, en su condición de Funcionario Responsable, cumplió con registrar la información general de los señores regidores en la aplicación informática de la CGR; no obstante, resultaba necesario contar con el ER, tal como lo establece el literal a del numeral 6.8 de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI. Asimismo, le alcanzó el instructivo sobre el proceso de presentación del Balance Semestral.

d. Con la Carta Múltiple N° 023-2023-MPL-SG/SR, del 17 de mayo de 2023, el señor secretario general trasladó el Memorando N° 1439-2023-MPL-GM a los señores regidores, requiriéndoles información sobre el ER.

e. Con la Carta N° 001-2023/RMPL-MPL, del 24 de mayo de 2023, la totalidad de los regidores del concejo comunicaron que designan a don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz como ER, por lo cual, solicitaron que se proceda conforme al numeral 7.1, esto es, que el concejo municipal designe al ER mediante documento formal.

f. Seguidamente, a través del Memorando N° 1570-2023-MPL-GM, del 25 de mayo de 2023, el señor gerente municipal solicitó opinión legal a la Gerencia de Asesoría Jurídica, indicándole que los señores regidores “ponen a conocimiento la propuesta de designación del encargado del registro de información al Sr. Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz, en atención a la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI“. En ese sentido, le solicita que emita opinión legal respecto a la referida propuesta de designación.

g. Con el Informe N° 628-2023-MPL-GA/SGRH, del 12 de junio de 2023, la Subgerencia de Recursos Humanos informó a la Gerencia de Asesoría Jurídica que don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz no tenía vínculo laboral con la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre.

h. Con el Informe N° 344-2023-MPL-GAJ, del 13 de junio de 2023, la Gerencia de Asesoría Jurídica concluyó que “la propuesta señalada en la Carta N° 001-2023/RMPL-MPL, de fecha 24 de mayo de 2023, presentada por los señores regidores” resultaba inviable porque don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz no cumple con el requisito de tener vínculo laboral con la municipalidad, por lo que no puede asumir como ER.

En esa medida, recomendó que la designación del ER debe efectuarse a través de un acuerdo de concejo, con eficacia anticipada al 5 de enero de 2023.

i. Con el Memorando N° 1774-2023-MPL-GM, del 13 de junio de 2023, el señor gerente general solicitó a la Gerencia de Administración que proponga una terna conformada por tres (3) personas que cumplan con los requisitos de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI para ser ER.

j. Con el Informe N° 653-2023-MPL-GA-SGRH, del 16 de junio de 2023, la Subgerencia de Recursos Humanos envió a la Gerencia de Administración la terna conformada por don Hernán Wilfredo Yucra Quispe, gerente de Planeamiento y Presupuesto, Luiz Carlos Reátegui del Águila, gerente de Rentas y Desarrollo Económico, y Nicomedes Máximo Berrocal Macedo, subgerente de Contabilidad.

k. Con el Memorando N° 1845-2023-MPL-GM, del 19 de junio de 2023, el señor gerente municipal comunicó al señor secretario general la terna antes mencionada y le solicitó que realice las acciones correspondientes para la designación del ER.

l. Con la Carta Múltiple N° 028-2023-MPL-SG/SR, del 21 de junio de 2023, el señor secretario general puso a conocimiento de los señores regidores la imposibilidad de que don Carlos Fernando Gutiérrez Ruiz asuma como ER; asimismo, les traslada la propuesta de la terna de los funcionarios que podrían asumir como ER.

m. Con el documento del 28 de junio de 2023, la totalidad de los regidores le manifestaron al señor secretario general que “habiendo revisado la propuesta de terna”, ellos “elegían” a don Hernán Wilfredo Yucra Quispe como ER. En ese sentido, le solicitaron al señor secretario general “la atención brindada” a su documento.

n. Seguidamente, con el Informe N° 316-2023-MPL-SG, del 4 de julio de 2023, el señor secretario general le remitió al señor gerente municipal el documento del 28 de junio de 2023, informándole para su conocimiento y fines.

o. Con el Memorando N° 2033-2023-MPL-GM, del 4 de julio de 2023, el señor gerente municipal solicitó a la Gerencia de Asesoría Jurídica que emita opinión legal sobre la viabilidad de que don Hernán Wilfredo Yucra Quispe asuma como ER.

p. Con el Memorando N° 178-2023-MPL-GAJ, del 7 de julio de 2023, la Gerencia de Asesoría Jurídica concluyó que es procedente que continuar con el trámite para la designación de don Hernán Wilfredo Yucra Quispe como ER.

q. Mediante el Acuerdo de Concejo N° 039-2023-MPL, del 26 de setiembre de 2023, el concejo municipal acordó no aprobar la designación del ER.

2.15. De lo expuesto, se advierte que tanto el señor gerente municipal -también Funcionario Responsable- como el señor secretario general tramitaron el proceso de designación del ER de manera errática, pues no observaron estrictamente las directrices establecidas en el apartado 7.1.1 del numeral 7.1 del ítem 7 de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI al solicitarles a los señores regidores la designación del ER.

2.16. Precisamente, con el Memorando N° 716-2023-MOL-GM, del 14 de marzo de 2023, el señor gerente municipal ordenó a doña Rosa Graciela Alva León, en ese momento secretaria general de la municipalidad, que ponga a conocimiento de los señores regidores en la sesión de concejo próxima que se sirvan “designar” al ER. Además, mediante la Carta Múltiple N° 014-2023-MPL-SG/SR, del 31 de marzo de 2023, la Secretaría General de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre solicitó a los señores regidores que “se sirvan designar mediante documento al ER”, lo que evidencia la secuencia de actos en el trámite llevado a cabo por la administración municipal para la designación del ER, el cual se produjo de manera errada.

2.17. En efecto, no se ha seguido un trámite debido, ya que los órganos de la administración (Gerencia Municipal y Secretaría General) debieron informarle a la señora alcaldesa que la propuesta de designación del ER debía incluirse como punto de agenda en una sesión de concejo, a efectos de que ella realice la convocatoria correspondiente, conforme lo establece el numeral 2 del artículo 20 de la LOM (ver SN 1.3.).

2.18. Así, las cosas, se debe señalar además que los documentos de fecha 24 de mayo y 28 de junio de 2023, emitidos de forma unánime, por la totalidad de los regidores del concejo, no constituyen actos administrativos pues no estaban destinados a producir efectos jurídicos sobre los administrados, sino que se dieron en el marco del pedido de designación del funcionario que asumiese como ER

Por tanto, ambos documentos son actos de administración interna, emitidos como parte del procedimiento que tenía como fin la designación del ER por parte del concejo municipal (ver SN 1.4.), a través de un acuerdo de concejo que lo formalice. Refuerza dicha conclusión, el hecho de que el procedimiento para la designación del ER siguió su curso y que, el 26 de setiembre de 2023, se llevó a cabo la sesión ordinaria de concejo en donde se trató dicho asunto.

2.19. Aunado a lo expuesto, el hecho atribuido a los señores regidores no menoscaba su función fiscalizadora, debido a que en el literal c del numeral 6.9 de la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI establece como obligación del regidor municipal supervisar el contenido del Balance Semestral, en caso de que el registro haya sido realizado por el ER, verificando que sea completa y respondan a la verdad de los hechos reportados, además de encontrarse sustentada por evidencia, así como que haya sido realizada de acuerdo a la estructura brindada en la presente Directiva.

2.20. Conforme a los argumentos desarrollados, no se ha logrado verificar actos o ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos por parte de los señores regidores que presumieran un despliegue de efectos jurídicos que entren en conflicto o menoscaben su labor de fiscalización; razón por la cual no resultaría posible sostener que -como consecuencia de la mera designación -se acredite la causa de vacancia regulada en el artículo 11 de la LOM.

2.21. Sin perjuicio de lo resuelto, corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que realice las indagaciones necesarias para esclarecer las actuaciones del señor gerente municipal y el señor secretario general en cuanto al trámite que siguieron para la designación del ER.

2.22. Asimismo, corresponde exhortar a la señora alcaldesa y a los señores regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre para que cumplan estrictamente con los procedimientos establecidos en la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI.

2.23. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica (ver SN 1.9.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Ana María Pérez Calle; en consecuencia, corresponde CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 052-2023-MPL, del 30 de noviembre de 2023, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Pablo Manuel Núñez del Río y doña Sergia Quino Peláez, regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, según lo señalado en el considerando 2.21. del presente pronunciamiento.

3.- EXHORTAR a la alcaldesa y a los regidores del Concejo Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, para que cumplan estrictamente con los procedimientos establecidos en la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI.

4.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

Marallano Muro

Secretaria General

1 De acuerdo con la Directiva N° 015-2022-CG/PREVI, el gerente municipal actúa en calidad de funcionario responsable.

2 Aprobado mediante la Resolución N° 0131-2023-JNE, publicada el 21 de agosto de 2023 en el diario oficial El Peruano.

3 Aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

4 MORÓN URBINA, Juan Carlos. 2008. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Sétima edición. Lima: Gaceta Jurídica.

5 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Las actuaciones impugnables en el Proceso Contencioso Administrativo peruano. Lima: Círculo de Derecho Administrativo, p. 112.

2274027-1