Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 00250-2019-GG/OSIPTEL y confirman sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 178-2019-CD/OSIPTEL

Lima, 19 de diciembre de 2019

EXPEDIENTE Nº	:	00055-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00250-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. (ENTEL) contra la Resolución N° 00250-2019-GG/OSIPTEL, mediante cual se le impuso las siguientes sanciones: a) Multa de de ciento diecinueve con 60/100 (119,6) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de operadoras de Servicios de Telefonía fija y servicios públicos móviles1 (Reglamento de Calidad de Atención); b) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador de TEAP, durante el mes de setiembre de 2016; c) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador TEAPij, durante los meses de octubre de 2016, abril, junio y julio de 2017, y; d) Multa de cien (100) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (RFIS), por no cumplir con remitir la información completa solicitada mediante cartas N° C.00191-GSF/2019 y C.00303-GSF/2019.

(ii) El Informe Nº 00281-GAL/2019 del 16 de diciembre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por ENTEL, y

(iii) Los Expedientes N° 00003-2019-GSF y Nº 00055-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C.01024-GSF/2019, notificada el 24 de mayo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Incumplimiento	Tipificación	Tipo de Infracción
No cumplir con la meta general respecto al indicador AVH en su segundo tramo (AVH2) en los meses de setiembre de 2016 y agosto 2017.	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención.	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Grave
No cumplir con la meta general del indicador TEAP, durante el mes de setiembre de 2016	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención.	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Grave
No cumplir con la meta especifica del indicador Tiempo de Espera para la Atención Presencial (TEAPij), durante los meses de setiembre y octubre de 2016, abril, junio y julio de 2017	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención.	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Grave
No remitir la información completa solicitada mediante las cartas C.00191-GSF/2019 y C.00303-GSF/2019.	Artículo 7 del RFIS.	Artículo 7 del RFIS	Grave

2. A través del escrito N° EGR-563/2019, de fecha 3 de julio de 2019, ENTEL remitió sus descargos.

3. Mediante Informe N° 00138-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), la GSF concluyó que ENTEL habría incurrido en tres (3) infracciones graves tipificadas en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de las metas de los indicadores AVH2, TEAP y TEAPij, respectivamente, así como en una infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, al haber remitido de manera incompleta la información solicitada mediante las cartas C.00191-GSF/2019 y C.00303-GSF/2019. En tal sentido, recomendó la imposición de cuatro (4) sanciones de multa.

4. Mediante la Carta C.00606-GG/2019, notificada el 2 de setiembre de 2019, se puso de conocimiento de ENTEL el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días para que presente sus descargos.

5. A través del escrito Nº EGR-774/19, de fecha 9 de setiembre de 2019, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

6. Mediante Resolución N° 00250-2019-GG/OSIPTEL, de fecha 18 de octubre de 2019, notificada el 21 de octubre de 2019, la Gerencia General resolvió imponer a ENTEL las siguientes sanciones:

Conducta	Incumplimiento	Tipificación	Sanción
No cumplir con la meta general respecto al indicador AVH2, en los meses de setiembre de 2016 y agosto 2017.	Artículo 16 del Reglamento de Calidad	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Multa de 119,6 UIT
No cumplir con la meta general del indicador TEAP, durante el mes de setiembre de 2016	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Multa de 51 UIT
No cumplir con la meta especifica del indicador TEAPij, durante los meses de octubre de 2016, abril, junio y julio de 2017	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención	Multa de 51 UIT
No remitir la información completa solicitada mediante las cartas C.00191-GSF/2019 y C.00303-GSF/2019.	Artículo 7 del RFIS	Artículo 7 del RFIS	Multa de 100 UIT

7. A través del escrito N° EGR-945/2019 de fecha 12 de noviembre de 2019, ENTEL interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 00250-2019-GG/OSIPTEL y solicitó informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1. Se vulneró el Principio de Causalidad en la medida que el incumplimiento de las metas de los indicadores de calidad de atención se debió a eventos catalogados como caso fortuito o de fuerza mayor.

3.2. Se vulneraron los Principios de Verdad Material y Razonabilidad por no valorar sus esfuerzos desplegados para dar cumplimiento a las metas establecidas.

3.3. Se vulneraron los Principios del Debido Procedimiento y Razonabilidad en el análisis de graduación de las sanciones.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

ENTEL solicitó se le conceda informe oral para exponer los argumentos de su recurso de apelación contra la Resolución N° 250-2019-GG/OSIPTEL. Dicha solicitud fue concedida en un primer momento a través de la carta C.00042-SCD/2019, del 11 de diciembre de 2019, para el 19 de diciembre del 2019.

Posteriormente, a través de la carta C.00046-SCD/2019, del 18 de diciembre de 2019, se comunicó a ENTEL que dicha audiencia no se podría llevar a cabo.

Sobre el particular, cabe indicar además que, habiendo sido analizado el caso por los miembros del Consejo Directivo, se ha verificado que, en el transcurso del procedimiento, ENTEL ha tenido la oportunidad de exponer por escrito sus argumentos de defensa, plantear su posición y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. Por lo tanto, este Colegiado considera que si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los actuados en el expediente y los argumentos esgrimidos por la empresa operadora, resultaría innecesario programar la realización de una audiencia de informe oral.

Siendo así, si bien los administrados ostentan el derecho de solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda, es facultad de la autoridad competente determinar, si en un caso en particular, corresponde acoger tal solicitud. En virtud de lo expuesto, al advertirse que se cuenta con todos los elementos necesarios para resolver el recurso de apelación, se considera que no resulta pertinente reprogramar la misma.

V. ANÁLISIS

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Causalidad.

En virtud al Principio de Causalidad establecido en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Por otra parte, el artículo 257 del TUO de la LPAG, establece que constituye condición eximente de responsabilidad, el caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.

Ahora bien, en el presente caso se atribuye responsabilidad a ENTEL por el incumplimiento de las metas de los siguientes indicadores de calidad de atención, previstos en el Reglamento de Calidad de Atención, en los siguientes periodos:

Conducta	Periodo	Incumplimiento	Tipificación
No cumplir con la meta general respecto al indicador AVH2.	Setiembre de 2016 Agosto 2017	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención)	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención
No cumplir con la meta del indicador TEAP.	Setiembre de 2016	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención
No cumplir con la meta especifica del indicador TEAPij.	Octubre de 2016, abril, junio y julio de 2017	Artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención

Cabe resaltar que, acorde a lo establecido en artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención, el cumplimiento de las metas de cada uno de los indicadores de calidad de atención, son obligaciones a cargo de las empresas operadoras, por lo tanto estas deben desplegar sus esfuerzos para dar cumplimiento a las mismas.

Ahora bien, ENTEL sostiene que corresponde eximirla de responsabilidad, en la medida que el incumplimiento de su obligación se debió a eventos catalogados como casos fortuitos o de fuerza mayor, acaecidos en los meses de setiembre de 2016 (apagón telefónico) y agosto de 2017 (caída del aplicativo WhatsApp).

Al respecto, cabe resaltar que para que un evento sea catalogado como caso fortuito o fuerza mayor debe ser por naturaleza extraordinarios, imprevisibles e irresistibles. En tal sentido, corresponde determinar si los eventos alegados por ENTEL pueden ser catalogados como caso fortuito o fuerza mayor.

Así, con relación al apagón telefónico, tal como indicó la primera instancia, dicho evento no constituye un caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que no reúne las características de extraordinario, imprevisto, ello en la medida que:

• Desde la publicación del Decreto Supremo N° 003-2016-MTC, de fecha 3 de junio de 2016, se conocía que el denominado “apagón telefónico” era una disposición implementada por el Estado, a efectos que los usuarios que contaban con más de diez (10) líneas móviles prepago a su nombre, realizaran la validación de identidad para reconocer la titularidad de dichas líneas y fue previamente informado a través de distintos medios de comunicación. Es decir, no es un evento imprevisible.

• Habiendo tomado conocimiento del evento con la debida anticipación (3 meses), pudo adoptar las medidas necesarias e indispensables que pudieran generarse como consecuencia de ello (incremento en el número de atenciones). Es decir, no acredita que las consecuencias hayan sido irresistibles.

En efecto, a pesar que ENTEL alega que no pudo prever las consecuencias de dicho evento, no ha remitido documentación alguna que acredite que haya desplegado alguna acción a efectos mitigar los efectos que se pudieran haber producido como consecuencia del apagón telefónico.

De manera similar en el caso de la caída del WhatsApp ocurrido el 31 de agosto de 2017, no es un evento que no suela ocurrir. Así, tal como indicó la primera instancia, en el año 2017 dicho aplicativo presentó diversas caídas, sin que el indicador AVH2 se haya visto afectado (en mayo de 2017 que también se presentó una caída también se obtuvo 88.29%). Por lo tanto, ENTEL no ha acreditado el efecto que dicho evento haya generado un incremento de llamadas de atención por parte de sus abonados y/o usuarios que no haya podido ser debidamente atendido.

Adicionalmente a ello, cabe considerar que, la posibilidad de que los concesionarios cedentes soliciten la suspensión del servicio a sus nuevos abonados y/o usuarios, por las deudas que estos hayan podido tener cuando estaban en su red, se encuentra prevista en el artículo 13 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Siendo así, dicha situación no es imprevisible, más aun cuando ENTEL conoce la cantidad de abonados que se suman a su red por efecto de la portabilidad numérica, y sabe que, ante dicho incremento, existe la posibilidad de que se suspenda el servicio a solicitud del concesionario cedente. Por lo tanto, debe adoptar las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a sus obligaciones previstas en el Reglamento de Calidad de Atención.

En tal sentido, se concluye que corresponde atribuir responsabilidad a ENTEL por no cumplir con las metas de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij, en la medida que dichas obligaciones se encuentran a su cargo, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención.

4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Verdad Material y Razonabilidad.

Acorde a lo establecido en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el Principio de Verdad Material, la autoridad debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

Sobre el particular, si bien corresponde a la administración la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Siendo así, en el presente caso, se advierte que habiéndose verificado que ENTEL no cumplió con las metas de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij; lo cual configura las infracciones previstas en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención –con lo cual se vulnera el Principio de Presunción de Licitud–, correspondía a dicha empresa acreditar la existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad o su debida diligencia.

Sin embargo, ENTEL no ha remitido prueba alguna que acredite que: i) su debida diligencia para dar cumplimiento a las metas de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij en el periodo materia de supervisión y/o, ii) que haya implementado medidas que garanticen la no repetición de la conducta infractora, que permitan aplicar el atenuante de responsabilidad previsto en el artículo 18 del RFIS.

Cabe indicar que no basta que los administrados aleguen determinados hechos sino que, también corresponde que aporten pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas o aducir alegaciones.

En tal sentido, la aplicación de un eximente o atenuante de responsabilidad se efectúa sobre la base de pruebas y no únicamente sobre afirmaciones sin sustento probatorio.

Corresponde agregar que, si bien pueden actuarse pruebas, quien está en mejor capacidad para aportarlas y probar los hechos alegados respecto al impacto que habría tenido su aplicativo “Cita en Tienda” es la propia ENTEL.

No obstante, ENTEL no ha remitido medio probatorio alguno en sus escritos de descargos a la carta de imputación de cargos, contra el informe final de instrucción, ni en su recurso de apelación, que permitan acreditar que el aplicativo “Cita en Tienda” es una medida que tenga un impacto directo en el cumplimiento de las metas de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij.

En virtud a lo expuesto, no se ha visto afectado el Principio de Verdad Material.

4.3. Sobre la supuesta vulneración de los Principios del debido procedimiento y Razonabilidad en el análisis de graduación de las sanciones.

Sobre el particular, con relación a lo argumentado por ENTEL, en el sentido que corresponde tener en consideración que el incumplimiento de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij se produjeron por eventos fortuitos o de fuerza mayor, corresponde tener en cuenta lo señalado en el numeral 4.1 de la presente resolución.

Por otra parte, respecto al hecho que las metas alcanzadas por ENTEL de los indicadores de calidad atención AVH2, TEAP y TEAPij, se encontraban cerca a los rangos previstos en el Reglamento de Calidad de Atención, cabe indicar que dicha norma prevé justamente porcentajes específicos para el cumplimiento de los indicadores de calidad de atención, teniendo en cuenta que no es posible exigir que en el cien por ciento (100%) de los casos la atención a los abonados y/o usuarios sea la esperada.

Por lo tanto, en la medida que los porcentajes establecidos en el Reglamento de Calidad de Atención como metas de cumplimiento para indicadores de calidad atención AVH2, TEAP y TEAPij son específicos y ya consideran un margen de fallas o eventos que se pueden presentar, corresponde a las empresas dar cumplimiento a dichas metas y no simplemente acercarse a ellas.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que, contrario a lo argumentado por ENTEL, en algunos casos las metas alcanzadas por dicha empresa, se encuentran por debajo de las metas previstas en el Reglamento de Calidad de Atención en más del cinco por ciento (5%).

Asimismo, con relación a la supuesta falta de motivación, de la revisión de la Resolución Impugnada se advierte que en ella se sustentaron las razones por las cuales correspondía imponer a ENTEL las siguientes multas:

Cabe resaltar que ante la comisión de cada infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Así, la primera instancia estableció el monto de las multas dentro de los márgenes previsto, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Con relación al argumento i), referido al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por ENTEL, cabe señalar que este sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio está asociado no solo a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Así, es válido que se haya considerado todas aquellas actividades propias para la atención a sus usuarios, como lo es el salario de los trabajadores adicionales que realizarían las atenciones necesarias para alcanzar la meta; el equipamiento necesario y/o sistemas para procesar la información solicitada.

Adicionalmente, con relación a la gravedad del daño, cabe indicar que este se encuentra predeterminado con la calificación de la infracción como grave. Sin perjuicio de ello, tal como lo ha indicado la primera instancia, en el sentido que el bien jurídico tutelado, en los casos de incumplimiento de las metas de los indicadores de calidad de atención AVH2, TEAP y TEAPij, está constituido por el deber que tiene la empresa operadora de garantizar la adecuada atención a los usuarios, siendo que la inobservancia a los mismos incide en la atención a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Asimismo, en el caso de la comisión de la infracción al artículo 7 del RFIS, la gravedad al daño está constituida por la afectación que genera no contar con la información completa que permita ejercer las funciones de supervisión del ente regulador.

En tal sentido, el hecho que ENTEL no se encuentre de acuerdo con los argumentos vertidos por la primera instancia, en la Resolución Impugnada, no implica que esta haya sido indebidamente motivada.

De conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni del Debido Procedimiento, debiendo confirmarse las sanciones de multas impuestas.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00281-GAL/2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 725.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 00250-2019-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia, confirmar las siguientes sanciones:

i) Multa de ciento diecinueve con 60/100 (119,6) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador AVH en su segundo tramo (AVH2);

ii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador de TEAP, durante el mes de setiembre de 2016;

iii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador TEAPij, durante los meses de octubre de 2016, abril, junio y julio de 2017, y;

iv) Multa de cien (100) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, por no cumplir con remitir la información completa solicitada mediante cartas N° C.00191-GSF/2019 y C.00303-GSF/2019; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante, el Informe N° 00281-GAL/2019; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, la Resolución Nº 00250-2019-GG/OSIPTEL y el Informe N° 00281-GAL/2019, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1841080-1