Interpretan de oficio las Cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y operación del Tramo Vial Ovalo Chancay / Dv. Variante Pasamayo - Huaral – Acos, relacionadas con el ejercicio de las Defensas Posesorias Judiciales

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 0053-2019-CD-OSITRAN

Lima, 18 de diciembre de 2019

VISTOS:

El Informe Conjunto N° 00163-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), de fecha 11 de diciembre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del OSITRAN; y,

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 20 de febrero de 2009, el Estado Peruano, a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC o el Concedente) y el Consorcio Concesión Chancay - Acos S.A. (en adelante, el Concesionario) suscribieron el Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y operación del Tramo Vial Ovalo Chancay / Dv. Variante Pasamayo - Huaral – Acos (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, con fecha 9 de julio de 2019, el MTC remitió el Oficio N° 3190-2019-MTC/19 al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte (en adelante, el OSITRAN), adjuntando el Informe N° 1023-2019-MTC/19, mediante el cual solicitó que el Regulador se pronuncie respecto del alcance de las cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión, referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, a fin de determinar cuál de las partes tiene la obligación de ejercer las Defensas Posesorias Judiciales;

Que, con fecha 9 de agosto de 2019, el Concesionario presentó la Carta CCCH-239-19, en la que expone su posición respecto de la solicitud del MTC;

Que, mediante Informe Conjunto N° 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ) de fecha 11 de septiembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización y la Gerencia de Asesoría Jurídica del OSITRAN, identificaron dos lecturas posibles respecto del contenido de las cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión, a saber:

Lectura 1: el Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

Lectura 2: el Concedente es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

Que, con fecha 18 de setiembre de 2019, mediante la Resolución N°0040-2019-CD-OSITRAN, el Consejo Directivo resolvió, entre otros aspectos, disponer el inicio de oficio del procedimiento de interpretación de las cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión;

Que, mediante el Oficio N° 9429-2019-GSF-OSITRAN, notificado el 23 de octubre de 2019, el OSITRAN solicitó al Concedente informar de manera documentada, lo siguiente: (i) El número de casos de usurpación o actividades incompatibles con el buen uso del área de la concesión por parte de terceros que hayan sido comunicados, a la fecha, al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), por parte de la empresa concesionaria Chancay Acos S.A.; e (ii) Informar si su representada, en los casos antes indicados, ha ejercido las defensas posesorias judiciales u otras acciones legales a fin de mantener indemne el derecho del Concedente sobre los bienes de las Concesiones cuyos adjudicatarios son las empresas Concesionarias antes indicadas;

Que, a través del Oficio N° 9434-2019-GSF-OSITRAN, notificado el 23 de octubre de 2019, el OSITRAN solicitó al Concesionario informar de manera documentada lo siguiente: (i) El número de casos de usurpación o actividades incompatibles con el buen uso del área de la concesión por parte de terceros que se hayan presentado, a la fecha, en el área de Concesión a su cargo; e , (ii) Informar si su representada, en los casos antes indicados, ha ejercido las defensas posesorias judiciales y detallar el trámite o procedimiento seguido al presentarse dichos casos;

Que, mediante Informe Conjunto N° 00163-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF) de fecha 11 de diciembre de 2019, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización señalaron que corresponde interpretar la cláusula 5.54 y la cláusula 5.55 del Contrato de Concesión, en el sentido de que el Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial y que el Concedente es responsable de ejercer todas las demás acciones legales;

Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga a OSITRAN la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;

Que, el artículo 29 del Reglamento General del OSITRAN (en adelante, REGO), aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo de OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación;

Que, en ese orden normativo, mediante Acuerdo N° 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas y Reconversión de Contratos de Concesión (en adelante, “los Lineamientos”);

Que, mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 0040-2019-CD-OSITRAN se declaró como Precedente Administrativo de Observancia obligatoria lo señalado en los numerales 26 al 36 de dicha Resolución, en relación a que, en adelante, el inicio del procedimiento de interpretación de los Contratos de Concesión siempre será de oficio;

Que, luego de revisar y discutir el Informe de Vistos, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho Informe, razón por la cual lo constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de sus funciones previstas en el numeral 7 del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de OSITRAN, aprobado por el Decreto Supremo N° 012-2015-PCM y sus modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión N° 690-2019-CD-OSITRAN, de fecha 18 de diciembre de 2019, y sobre la base del Informe Conjunto N° 00163-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF);

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Interpretar de oficio las Cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y operación del Tramo Vial Ovalo Chancay / Dv. Variante Pasamayo - Huaral – Acos, relacionadas con el ejercicio de las Defensas Posesorias Judiciales, en el siguiente sentido:

“El Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

La presente interpretación se establece debido a que la lectura conjunta de las cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión, no era clara en torno a si las “acciones legales” que debe ejercer el Concedente (cláusula 5.55), incluye el ejercicio de la “defensa posesoria judicial” (regulada en el literal b de la cláusula 5.54).

Al respecto, se ha advertido que nos encontramos frente a conceptos vinculados pero que no implican lo mismo, en la medida la frase “acciones legales” corresponde a un término general cuyo ejercicio está asignado al Concedente y, la otra, “Defensa Posesoria Judicial” (como acción civil), a una de sus categorías, cuyo ejercicio corresponde al Concesionario.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21.1 del artículo 21 del Decreto Legislativo N°. 1362, los Contratos que se celebran para desarrollar un proyecto de APP constituyen título suficiente para que el inversionista pueda hacer valer los derechos y obligaciones que dicho instrumento le otorgan, en este caso vinculados a las actividades de construcción, conservación y operación de la infraestructura pública objeto de Concesión, lo cual implica que este se encuentre en poder de los bienes que le permitan ejercer los referidos derechos.

Consecuentemente, en aplicación de dicha norma, ninguna entidad del Estado podría denegar o limitar el ejercicio de dichos derechos y obligaciones al Concesionario, en la medida que, mediante el Contrato de Concesión se le ha facultado a ejercerlos válidamente”.

Artículo 2°.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto N° 00163-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de Concedente, así como al Consorcio Concesión Chancay - Acos S.A. en calidad de Concesionario.

Artículo 3°.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y del Informe Conjunto N° 00163-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), en el Portal Institucional (www.ositran.gob.pe).

Artículo 4°.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidenta del Consejo Directivo

1842016-1