Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00159-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00039-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de febrero de 2024

EXPEDIENTE	00116-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 00159-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 00159-2022-GG/OSIPTEL (en adelante, la RESOLUCION 159), que resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución de Gerencia General N° 00083-2022-GG/OSIPTEL (en adelante, la RESOLUCION 083), a través de la cual se le sancionó por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones(1) (en adelante, el RGIS), al haber incumplido la medida correctiva impuesta por la Resolución de Gerencia General N° 00276-2019-GG/OSIPTEL (en adelante, la RESOLUCIÓN 276).

(ii) El Informe Nº 00027-OAJ/2024 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00116-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la RESOLUCIÓN 083, notificada el 22 de marzo de 2022, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA con una multa de 150 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave(2), tipificada en el artículo 25 del RGIS, por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 4 de la RESOLUCION 276, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a 150 171 líneas con servicio inactivo, por el monto de S/ 389 726,80, dentro del plazo establecido.

1.2. A través de RESOLUCIÓN 159, notificada el 19 de mayo de 2022, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa TELEFÓNICA contra la RESOLUCIÓN 083.

1.3. Mediante carta TDP-2421-AR-ADR-22, de fecha 9 de junio de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 159.

1.4. El 19 de julio de 2022, con carta TDP-2801-AR-ADR-22, TELEFÓNICA amplió los argumentos de su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(3) (en adelante, el TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación con los siguientes argumentos:

3.1. La medida correctiva impuesta vulneraría las garantías establecidas en favor de los administrados, toda vez que no respetaría los principios que rigen la potestad administrativa sancionadora.

3.2. La medida correctiva no estaría en proporción con la infracción cometida, lo que afectaría el Principio de Proporcionalidad.

3.3. No se estarían valorando las acciones llevadas a cabo, para efectivizar las devoluciones.

3.4. Correspondería la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.

3.5. No se habría graduado de forma correcta la sanción impuesta.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, corresponde señalar lo siguiente:

4.1. Acerca de la supuesta vulneración de las garantías de los administrados

TELEFÓNICA indica que la medida correctiva impuesta, se generó a partir de una supuesta responsabilidad, por el no cumplimiento de lo establecido en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso(4), al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a las interrupciones del segundo semestre del 2017; sin embargo, precisa que dicha medida no habría especificado el tipo de medida a ser aplicada, esto en cumplimiento del Principio de Tipificación.

Al respecto, es necesario precisar que el presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el PAS) tiene por objeto el determinar el debido cumplimiento de la medida correctiva -la cual fue establecida con el propósito de asegurar que TELEFÓNICA lleve a cabo las devoluciones pendientes a sus antiguos abonados- y no se revise la validez de esta, al ser un aspecto ya atendido en la RESOLUCIÓN 276 y ratificado con la Resolución de Consejo Directivo N° 041-2020-CD/OSIPTEL.

En consecuencia con lo señalado, no procede que se cuestione la validez de la medida correctiva, en el contexto de este procedimiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, se debe señalar que el Principio de Legalidad prescribe que las autoridades administrativas se conduzcan con estricto respeto a la Constitución, a la legislación vigente y al orden jurídico en general, correspondiendo que dicha actuación concuerde con las facultades específicas que les hayan sido conferidas, observando rigurosamente los objetivos para los cuales les fueron otorgadas.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40(5) del Reglamento General del OSIPTEL(6), el OSIPTEL tiene competencia para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras, así como a otras entidades o individuos que lleven a cabo actividades sujetas a su jurisdicción, en los casos que incumplan con las normas vigentes, regulaciones y obligaciones estipuladas en sus contratos de concesión.

En virtud de dicha facultad, el OSIPTEL se erige como la autoridad competente encargada de fiscalizar y sancionar los comportamientos que contravengan las disposiciones legales y contractuales en el ámbito de las telecomunicaciones. Así, el ejercicio de esta función contribuye a garantizar el cumplimiento riguroso de la normativa vigente y de los compromisos derivados de los contratos de concesión, promoviendo el adecuado desarrollo y funcionamiento del sector en cuestión.

Adicionalmente a lo señalado, corresponde mencionar que el artículo 23 del RGIS, establece que las medidas correctivas representan disposiciones específicas orientadas a corregir el incumplimiento de una obligación establecida tanto en la normativa legal como en los respectivos Contratos de Concesión.

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que el OSIPTEL, a través de sus instancias competentes, como es la Gerencia General, posee la facultad de requerir a las empresas operadoras la ejecución de acciones específicas o la abstención de ciertos actos, con el fin de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales.

En este contexto, la naturaleza de la medida adoptada a través de la RESOLUCIÓN 276, se ajusta a lo establecido en el inciso iii) del artículo 24 del RGIS, el cual contempla como un tipo de medida correctiva la “Devolución del dinero indebidamente pagado a la Empresa Operadora por los usuarios afectados, con los intereses correspondientes”, en la medida que ordena la restitución de la suma de S/ 389 726,80, correspondiente a 150 171 líneas con el servicio inactivo.

De acuerdo a ello, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2. Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad alegado por TELEFÓNICA

TELEFÓNICA señala que la medida cautelar impuesta no detallaría las razones por las cuales su incumplimiento constituye infracción de carácter grave, aspecto que vulneraría los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad.

En relación a este aspecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 25 del RGIS, el cual establece que el incumplimiento de lo establecido en una medida correctiva califica como una infracción muy grave, salvo que la misma medida le atribuya una calificación diferente.

A este respecto, corresponde remitirnos al artículo 6 de la RESOLUCION 276, el cual precisa que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la medida impuesta, calificarán como infracción grave.

“Artículo 6º.- El incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 4° de la presente Resolución constituirá una infracción grave y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.”

En adición a lo señalado, es preciso hacer mención a lo expresado en el numeral precedente, en relación a que el cuestionamiento efectuado por TELEFÓNICA se orienta a cuestionar la validez de la medida correctiva impuesta a través de RESOLUCIÓN 276 y ratificada a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 041-2020-CD/OSIPTEL(7), aspecto que no corresponde ser revisado en el presente procedimiento.

De acuerdo a lo señalado, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

4.3. Sobre la valoración de las acciones realizadas para efectuar las devoluciones

TELEFÓNICA manifiesta que si bien el TUO de las Condiciones de Uso establecen el plazo y la moneda en la que se deben realizar las devoluciones, el mismo no habría regulado la metodología de devolución que deben efectuar las empresas, cuando las líneas se encuentran de baja. En ese sentido, señala que ha venido desplegando una serie de acciones antes del inicio de este procedimiento administrativo sancionador, orientadas a dar cumplimiento a la medida correctiva.

Respecto a los argumentos planteados por TELEFÓNICA y en línea con lo desarrollado por la Primera Instancia, es pertinente hacer mención al pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 00071-2020-CD/OSIPTEL(8), según la cual se deberá considerar como cumplida la obligación de devolver cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes, precisándose sobre el particular, que la baja del servicio por sí misma, no debe considerarse como una imposibilidad para realizar la devolución, encontrándose en esos casos obligada la empresa operadora a desarrollar las acciones destinadas al cumplimiento de la obligación, esto es, poner en conocimiento de los ex abonados los montos a su favor y efectivizar la respectiva devolución dentro del plazo legal.

En esa misma línea se determinó, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, que para efectos de la graduación de la sanción, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a disposición de los abonados las devoluciones pendientes y dar cumplimiento a su obligación. En consecuencia con ello, al no haber demostrado TELEFÓNICA en el presente PAS, que notificó directamente a sus antiguos abonados con el propósito de informarles sobre el saldo pendiente por cobrar, no habiendo justificado la imposibilidad de ubicarlos, no resulta procedente la mencionada graduación.

Respecto al criterio aplicado en la tramitación del Expediente de Supervisión N° 00148-2018-GSF, referido a la Carta N° 00006-GSF/2019 invocada por TELEFÓNICA, se debe indicar que en ese caso la DFI optó por el archivamiento del expediente, en tanto que de la evaluación verificó, no sólo la publicación en la página web de la información de los abonados inactivos, sino también las acciones adoptadas para dar cumplimiento a la obligación por parte de la referida empresa, tal como se detalla en el Informe N° 233-GSF/SSDU/2018, situación que no se da en el presente caso.

De manera similar, en cuanto al criterio comprendido en la Carta N° 02198-GSF/2019, según el cual, en concordancia con el Principio de Razonabilidad y al haberse optado por publicarse en la página web el listado de servicios inactivos con derecho a devolución, se concluyó la supervisión de una medida correctiva, debe indicarse que dadas las circunstancias específicas del mencionado caso, se constató en él que la empresa operadora había proporcionado registros de envío de SMS y correos electrónicos -entre otros-, como respaldo de las medidas implementadas para llevar a cabo las devoluciones, situación que no se ha observado en el presente PAS, en relación con todos los casos atribuidos a TELEFÓNICA.

Por otro lado, en cuanto a lo expuesto en la Carta N° TDP 3940-AG-GGR-19(9), en la misma línea con lo analizado por la Primera Instancia, consideramos que la misma no constituye un medio de prueba adecuado, en tanto es un acto unilateral de la empresa, y su recepción no implica, en modo alguno, la aceptación de un procedimiento para llevar a cabo las devoluciones a los abonados en situación de baja.

Respecto a la Resolución Nº 00225-2018-CD/OSIPTEL, invocada también por TELEFÓNICA, es importante destacar que aquella trata de una infracción vinculada al Reglamento General de Tarifas(10), materia que no guarda relación con los hechos examinados en el presente PAS; por ende, no procede la evaluación del argumento planteado por TELEFÓNICA en este aspecto.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

4.4. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.

TELEFÓNICA solicita que en virtud del Principio de Retroactividad Benigna se analice el presente caso y se realice el recálculo de la multa, de acuerdo con la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, que empezó a regir desde el 01 de enero de 2022, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución de Consejo Directivo Nº 00229-2021-CD/OSIPTEL.

Adicionalmente, TELEFÓNICA solicita se tome en cuenta la Resolución de Consejo Directivo N° 00113-2022-CD/OSIPTEL a través del cual se redujo la multa impuesta a TELEFÓNICA, de 51 UIT a 42.5 UIT, dado que la Metodología de cálculo de multas vigente durante el ejercicio 2021, es más favorable para el administrado.

En tanto la multa impuesta a través de la RESOLUCIÓN 083 se calculó considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos del OSIPTEL(11), corresponde se evalúe si la Metodología del Cálculo de Multas podría fijar una cuantía menor de las multas impuestas.

A través del Memorando Nº 00529-DPRC/2023, se ha realizado el nuevo cálculo de la multa correspondiente a la infracción cometida por TELEFÓNICA, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 4 de la RESOLUCIÓN 276 al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a ciento cincuenta mil ciento setenta y un (150 171) líneas con el servicio inactivo, por el monto de S/ 389 726,80 (trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintiséis y 80/100 soles), dentro del plazo establecido, indicándose que la metodología de graduación de la multa se basa en la cuantificación del beneficio ilícito que podría obtener la empresa como consecuencia de la comisión de la infracción:

“En efecto, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas (MCM)(12), en la estimación del beneficio ilícito se consideran dos subcomponentes: (a) el costo evitado, calculado a partir del parámetro Mantygest y (b) el ingreso ilícito por los montos que no han sido devueltos.

A continuación, el valor estimado del beneficio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por un ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora (0,75)”.

De acuerdo a ello, se establece el siguiente cuadro de multa:

Conforme a lo antes expuesto, toda vez que la multa calculada de acuerdo con la nueva metodología es más gravosa que la impuesta a la empresa operadora en Primera Instancia, no corresponde la aplicación de la retroactividad benigna invocada por TELÉFONICA.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas, se adjunta el cálculo de la cuantía de las multas impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador.

4.5. Sobre la graduación de la multa impuesta.

TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha logrado sustentar de manera adecuada la forma en la que ha realizado el cálculo de la multa, lo cual implicaría que esta se ha impuesto de manera discrecional y sin mayor soporte técnico.

Al respecto, se debe señalar que el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con la fundamentación de una decisión administrativa no significa que la referida decisión esté equivocada o sea ilegítima.

La existencia de un proceso de revisión o apelación es fundamental en estos casos para garantizar que las decisiones administrativas sean justas y puedan ser objeto de revisión por instancias superiores o independientes.

Considerando lo expuesto, se procederá a examinar los aspectos planteados por TELEFÓNICA, en su Recurso de Reconsideración, en relación con los criterios utilizados para la graduación de la sanción impugnada.

a) Sobre el Beneficio Ilícito

Es necesario destacar que la Primera Instancia, a través de la RESOLUCIÓN 083 ha dejado en claro que el beneficio ilícito se manifiesta en los costos en los que la empresa operadora no incurrió en el mantenimiento y gestión de un sistema (que incluye equipo, software y personal) que TELEFÓNICA debería haber implementado para cumplir con la obligación establecida en la medida correctiva. Además, este beneficio ilícito se refiere a los ingresos no devueltos, que en este caso específico estarían representados por las sumas que no han sido reintegradas.

Considerando lo expuesto, se llega a la conclusión de que no se ha transgredido el requisito de validez de debida motivación, en este aspecto.

b) Sobre la probabilidad de la detección de la infracción

TELEFÓNICA sostiene que la probabilidad de detección debería ser clasificada como “muy alta” en lugar de “alta”, tal como lo indica la Primera Instancia. Esta perspectiva se fundamenta en el hecho de que el OSIPTEL realiza supervisiones periódicas para verificar el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas. Además, destaca que la disponibilidad de la información es extensa, ya que el OSIPTEL solicita regularmente información a TELEFÓNICA.

Al respecto, es importante destacar que una probabilidad de detección elevada no siempre conlleva necesariamente que la cantidad de la multa se aproxime al límite mínimo de la infracción según su calificación. Es crucial señalar que, además de que la probabilidad de detección no constituye un factor atenuante por sí misma, la imposición de una sanción no se basa exclusivamente en un único criterio. Por lo tanto, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta o muy alta no puede determinar de manera individual la cuantificación de una sanción administrativa.

En ese sentido, de acuerdo con el presente PAS, es preciso reafirmar que la probabilidad de detección fue determinada como alta. Esta evaluación se fundamenta en el hecho de que la supervisión a realizarse por el OSIPTEL requiere, antes de verificar las devoluciones efectuadas, contar con toda la información relativa a la cantidad de afectados y los montos que deben ser restituidos, datos que son proporcionados por la empresa operadora en cuestión.

c) Reincidencia

En relación a la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituye un agravante; sin embargo, el mismo no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerado en la graduación de la multa impuesta.

d) Intencionalidad

Finalmente, si bien en el presente caso no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, cabe indicar que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad. Por ello, a partir de la evaluación de la conducta de TELEFÓNICA en el marco de la responsabilidad subjetiva (Principio de Culpabilidad), se ha acreditado que dicha empresa operadora ha infringido el deber de cuidado, en tanto los casos imputados se encontraban dentro de su esfera de dominio y control.

En este contexto, la medida correctiva establecida en la RESOLUCIÓN 083 justifica su emisión al amparo de la necesidad de proteger los intereses de los titulares de las líneas inactivas. Por consiguiente, lo solicitado por TELEFÓNICA carece de fundamento.

Por consiguiente, considerando todo lo anterior, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00027-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 972/24.

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00159-2022-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, confirmar la multa impuesta.

Artículo Segundo.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo Tercero.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución, su anexo y el Informe N° 00027-OAJ/2024 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución y su anexo en el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, su anexo y el Informe N° 00027-OAJ/2024; así como, las Resoluciones Nos. 00083-2022-GG/OSIPTEL y 00159-2022-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner la presente Resolución y su anexo, en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

(1) Aprobado por Resolución N° 00087-2013-CD/OSIPTEL.

(2) De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 de la RESOLUCIÓN 276.

(3) Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

(4) Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

(5) Artículo 40.- Definición de Función Fiscalizadora y Sancionadora.

La función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

(6) Aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2001-PCM.

(7) Resoluciones en las cuales se determinó la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, a partir de dimensionar la protección requerida para garantizar el bien jurídico a preservar, en tanto que lo que se ha pretendido con la medida es que la empresa adopte una conducta diligente vinculada al daño generado por la comisión de la infracción.

(8) https://www.osiptel.gob.pe/media/3cmju35u/res071-2020-cd.pdf.

(9) Mediante el cual TELEFÓNICA señala a este organismo las coordinaciones de la reunión de trabajo de fecha 10 de octubre de 2019, en las que habría comunicado que no existe un marco regulatorio sobre cómo se efectuarían las devoluciones para los usuarios inactivos.

(10) Aprobada mediante la Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

(11) Aprobado por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

(12) Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

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