Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00356-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	00130-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 385-OAJ/2023, del 6 de diciembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00130-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C.2363-DFI/2022, notificada el 3 de octubre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) al haberse verificado la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 33 del Anexo N° 1 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Reclamos), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2015-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 47 del referido Reglamento, y por haber incurrido en la comisión de la infracción calificada como muy grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber entregado información inexacta mediante la carta N° CGR-484/2022 respecto de veintisiete (27) reclamos por avería.

2. Por medio de la Resolución de Gerencia General Nº 217-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de junio de 2023, la Primera Instancia resolvió:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa
Tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos	ENTEL incumplió con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento mencionado respecto de doscientos catorce (214)1 registros de reclamos por avería.	115,1 UIT
Artículo 9 del RGIS	ENTEL entregó información inexacta a través de la carta N° CGR-484/2022 respecto de veintisiete (27)2 reclamos por avería.	168,2 UIT

3. ENTEL a través de la carta N° EGR-136-2023-AER, recibida el 14 de julio de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General N° 217- 2023-GG/OSIPTEL.

4. Mediante Resolución N° 312-2023-GG/OSIPTEL, se declaró fundado en parte el Recurso de reconsideración.

5. El 27 de setiembre de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre el incumplimiento del artículo 47 del Reglamento de Reclamos.-

Conforme se desprende del Informe N° 385-OAJ/2023, la empresa operadora no ha desvirtuado la imputación formulada a través de los medios probatorios remitidos, y aun en el caso que los reportes hayan sido solucionados, conforme se advierte del Informe de Supervisión, estos se realizaron fuera del plazo previsto en el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, sin que ENTEL haya acreditado que las razones de ello se debieron a hechos fuera de su control.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación, así como la solicitud de nulidad invocada por ENTEL.

3.2. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material.-

Al respecto, en virtud del Principio de Verdad Material regulado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

Así, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuir responsabilidad a los administrados en relación a determinada infracción, corresponde a la Administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

En el presente caso, la imputación de cargos y las sanciones de multa fueron impuestas a ENTEL por el incumplimiento al artículo 9 del RGIS al remitir información inexacta a través de la carta CGR-484/2022, y por el incumplimiento del tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de reclamos, durante el periodo del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2021, debido a que en doscientos catorce (214) registros de reclamo: i) no se generó automáticamente el reclamo, cuando no se solucionó el reporte de avería, ii) se generó el reclamo fuera de plazo y iii) se asignó un código de reclamo diferente al que se le había asignado al reporte de avería al usuario.

En este punto, es preciso indicar que las condiciones para determinar que una información es inexacta, es través de la verificación y comparación de la información remitida a través de la carta CGR-484/20223 con otra (carta CGR-1028/20224) – en este caso- remitido por la propia empresa operadora, en la cual se determinó que en veintisiete (27) registros de reclamos que la empresa había informado que fue solucionado en el plazo, no había sido así.

Asimismo, en el caso del tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, este Colegiado advierte del Informe de supervisión que se realizaron requerimientos de información y acciones de supervisión in situ en las instalaciones de ENTEL, cuyo análisis de las pruebas recabadas en la etapa de supervisión se obtuvo como resultado que no cumplió con lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 47 de la referida norma, en doscientos catorce (214) registros de reclamos.

Por tanto, de la revisión de la Resolución emitida por la Primera Instancia, se advierte que dicha Autoridad verificó plenamente los hechos que sustentaron la determinación de la responsabilidad administrativa; y, en consecuencia, se encuentra acreditada la ausencia de diligencia en la remisión de información clara y exacta a este Organismo, así como en la correcta gestión del procedimiento de reclamos; acción que se encontraba en la esfera de control de ENTEL.

Atendiendo a lo expuesto, el presente PAS ha cumplido con lo dispuesto por el Principio de Verdad Material; por lo que se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en este extremo.

3.3. Respecto a la aplicación de los Principios de Presunción de Veracidad y de Culpabilidad.-

Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Culpabilidad, cabe señalar que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, dicho principio, entre otros, constituye un principio básico del derecho sancionador, que no sólo se aplica en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador.

Sobre el particular, se verifica que en virtud de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, correspondía que ENTEL cumpla con atender los reclamos por avería en los plazos señalados por la normativa, siendo que en caso no lo haga, debía generar automáticamente un reclamo de primera instancia el cual debía tener el mismo código correlativo de identificación asignado al momento de iniciado el reclamo por avería.

No obstante, de la información que obra en el expediente de supervisión y en el PAS, este Colegiado verifica que, si bien ENTEL remitió diversos medios probatorios, entre ellos el envío de correos electrónicos, contrariamente a lo manifestado por dicha empresa, no acreditó que a través de dichos correos existiera una conformidad por parte del abonado y/o usuario del servicio.

Cabe indicar que, si bien se constata el envío de correos electrónicos, al haberse advertido que no existía una conformidad de parte de los abonados, se rompe la presunción de veracidad, en el sentido de que dichos medios probatorios no resultan ser suficientes para acreditar el supuesto cumplimiento que alega ENTEL del tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos.

Además, correspondía que ENTEL, despliegue esfuerzos para tramitar adecuadamente los reclamos por avería cumpliendo con las exigencias establecidas en el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos. No obstante, dicha empresa no ha presentado medios probatorios útiles que acrediten que cumplió con dicha obligación o que, según lo invocado, se haya presentado una situación que la exima de responsabilidad.

Por lo tanto, no se han vulnerado los Principios de Presunción de Veracidad y de Culpabilidad, por lo que se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en este extremo.

3.4. Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad.-

Cabe acotar, en primer lugar, que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad, determinando que el inicio del presente PAS resultaba ser la medida más razonable, frente a los incumplimientos detectados en atención a lo dispuesto en el artículo 9 del RGIS y el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos.

Ahora bien, respecto a lo manifestado por ENTEL en el sentido de que recién a través de la Resolución N° 145-2021-CD/OSIPTEL y el Instructivo Técnico aprobado por la Resolución N° 452-2021-GG/OSIPTEL, se estaría regulando la forma como se debe cumplir con el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento Reclamos, cabe indicar que, contrariamente a lo indicado por la empresa operadora, se advierte que el objetivo del Instructivo Técnico mencionado está referido a establecer el procedimiento que permita al Osiptel y a las empresas operadoras implementar un sistema de intercambio de los reportes por problemas de calidad y averías realizados por los usuarios a través de los distintos canales de atención de acuerdo a la normativa establecida por este Organismo Regulador.

Considerando ello, este Colegiado –en línea con lo señalado por la Primera Instancia- concluye que la norma aludida por ENTEL se encuentra relacionada a una obligación distinta a la que es materia de análisis en el presente PAS, referida a que las empresas operadoras se encuentran obligadas a generar automáticamente el reclamo en primera instancia cuando no han solucionado el reclamo por avería en el plazo previsto, debiéndole asignar a este el mismo código correlativo de identificación que el asignado al momento del reclamo inicial por avería; lo mencionado encuentra sustento adicional en el nuevo Régimen de Infracciones del Reglamento de Reclamos que tipifica como infracción distinta el incumplimiento del artículo 46-A del TUO del Reglamento de Reclamos.

En tal sentido, este Colegiado no observa, y tampoco lo señala ENTEL, de qué manera la obligación prevista en el artículo 46-A del Reglamento de Reclamos coadyuvaría al cumplimiento de lo previsto en el tercer párrafo del artículo 47 del referido Reglamento (materia del presente PAS).

Con relación al artículo 9 del RGIS, ENTEL señaló que existe un grupo de casos que, por error, se consideró como incumplimiento de hechos que responden a la falta de velocidad mínima garantizada. Al respecto, este Colegiado advierte que la empresa operadora no ha indicado en el presente recurso cuales serían esos casos (velocidad mínima garantizada) que se habrían calificado por error como avería, ni tampoco ha adjuntado documentación que pruebe dicha situación, como las actas de visitas técnicas a efectos de determinar la naturaleza de los problemas cuestionados, y con ello desestimar la propia calificación de los problemas que realizaron al registrar el inconveniente.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos presentados por ENTEL en este extremo, desestimando su solicitud de nulidad.

3.5. Respecto a la aplicación del Principio de Debido Procedimiento.-

Sobre el particular, de la revisión de la Resolución impugnada se advierte que la Primera Instancia sí evaluó los medios probatorios presentados por ENTEL, no obstante, fueron descartados dado que no eran idóneos (al no generar certeza de los hechos que con ellos se pretende probar)

Cabe resaltar que, si bien no se desconoce la posibilidad de que los administrados presenten pruebas de parte, ellas deben permitir acreditar los hechos alegados. Tal es el caso, por ejemplo, del reporte de avería registrado bajo el código N° E15011112, sobre la base del cual la Primera Instancia decidió archivar el PAS, en atención al análisis detallado que efectuó dicha instancia a las pruebas remitidas.

En tal sentido, el hecho de que ENTEL discrepe de los argumentos de la Primera Instancia, no quiere decir que lo resuelto por dicha Instancia vulnere el Principio del Debido Procedimiento, por lo que corresponde desestimar la solicitud de nulidad en dicho extremo.

3.6. Respecto al supuesto sobredimensionamiento de la multa impuesta y la indebida motivación.-

Con relación a lo manifestado por ENTEL, en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Es así que, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de las multas impuestas. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Por ende, conforme lo ha señalado la Primera Instancia, para el caso del tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, el beneficio ilícito está representado por los costos evitados de la empresa operadora, que en este caso se refieren al costo asociado al mantenimiento y gestión de sus sistemas de reclamos, pues este sistema debería garantizar que se cumpla con la automatización para generar un reclamo de primera instancia una vez que no se dio solución al reclamo por avería en el plazo establecido.

Asimismo, para el cálculo de dicha multa, este Organismo en atención al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas - 2021 con la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas – 2019, procedió al cálculo de la multa utilizando ambas metodologías, determinando que la Metodología de Multas - 2021 resultaba más favorable para el incumplimiento del tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos en la medida que implicaba una reducción en la multa a imponer.

A lo señalado, debe adicionarse que el bien jurídico (atención y trámite de los reclamos) que se pretende proteger con el cumplimiento cabal de dicha obligación es que los reclamos se generen de manera automática de acuerdo a lo establecido en la normativa, por lo que si no se cumple con dicho procedimiento, ello constituye un limitante a un derecho inherente a todo abonado y/o usuario del servicio público de telecomunicaciones debido a que estos se verán impedidos de obtener una respuesta por parte de la empresa operadora respecto a los problemas en el servicio que habrían originado los reclamos por avería.

En cuanto al artículo 9 del RGIS, conforme lo indicó la Resolución impugnada, se ha tomado en cuenta los criterios contemplados en la Metodología de Multas - 2021, según los cuales el beneficio ilícito se aproxima mediante el valor promedio histórico de la multa que la empresa hubiera recibido como resultado de la verificación del incumplimiento de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida; esto es, la verificación del incumplimiento de la disposición establecida en el tercer párrafo del artículo 47 del Reglamento de Reclamos.

En tal sentido, para el cálculo de la sanción impuesta a ENTEL, la Primera Instancia consideró el beneficio ilícito y la probabilidad de detección. Adicionalmente, cabe indicar que, la Primera Instancia remitió el cálculo de la cuantía de las multas impuestas a ENTEL a través del Anexo N° 1 de la Resolución Impugnada; por lo que se descarta la presunta carencia de motivación en el pronunciamiento emitido por dicha Instancia.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo; correspondiendo desestimar la solicitud de nulidad formulada por la referida empresa operadora, al no advertirse vicio de nulidad alguno

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 385-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 965/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 312-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 385-OAJ/2023, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 385-OAJ/2023, la Resolución de Gerencia General N° 312-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General N° 217-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Jesús Otto Villanueva Napurí

Presidente Ejecutivo (E)

Consejo Directivo

1 Cabe indicar que mediante la Resolución Impugnada se archivó dos (2) registros de reclamos por avería (códigos N° E15012088 y N° 1-157282230439).

2 Cabe indicar que mediante la Resolución Impugnada se archivó un (1) registro de reclamos por avería (código N° 1-157282230439).

3 A través de dicha carta, ENTEL remitió el registro de reclamos por averías, correspondiente al periodo del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2121.

4 A través de dicha carta, ENTEL remitió las constancias de reparación que demuestra la conformidad expresa del usuario a la reparación efectuada en atención a cuarenta (40) reclamos por averías, así como capturas de pantalla de sus sistemas donde se adviertan los datos del registro de dichos reclamos.

2250189-1