Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 261-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 180-2019-CD/OSIPTEL

Lima, 26 de diciembre de 2019

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 057-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 261-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) el 21 de noviembre de 2019, contra la Resolución Nº 261-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a ENTEL y le impuso una medida correctiva, en los siguientes términos:

Norma	Artículo Incumplido	Decisión de la Primera Instancia
Texto Único Ordenado de la Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de Condiciones de Uso)		Multa de 10,1 UIT
	45
	45	Multa de 8,7 UIT
Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS)	7	Multa de 51 UIT

Asimismo, se le impuso una Medida Correctiva a efectos que realice la devolución de los montos pendientes y que remita información sobre dichas devoluciones, así como información relacionada a las líneas dadas de baja solicitada mediante carta C.00309-GSF/2019.

(ii) El Informe Nº 273-GAL/2019 del 12 de diciembre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 0057-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 024-2019-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 1025-GSF/2019, notificada el 24 de mayo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización3 (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por presuntamente haber incurrido en infracciones tipificadas como leves en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 45 de la referida norma, tanto en el segundo semestre del año 2017 y primer trimestre del año 2018, así como habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS.

1.2. A través de las cartas EGR-507/2019, EGR-517/2019 y CGR-1866/19 recibidas el 24 y 25 de junio de 2019 y 5 de julio de 2019, respectivamente, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. El 2 de setiembre de 2019, mediante la carta C.607-GG/2019, la Gerencia General remitió a ENTEL copia del Informe Nº 131-GSF/2019, en el que se analizan los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de la carta Nº EGR-760/19 recibida el 5 de setiembre de 2019, ENTEL solicitó prórroga para remitir sus descargos al Informe Nº 131-GSF/2019, denegándose su solicitud mediante carta C.627-GG/2019 recibida el 12 de setiembre de 2019, siendo que no presentó sus descargos.

1.5. Mediante Resolución Nº 0261-2019-GG/OSIPTEL4 del 29 de octubre de 2019, la Primera Instancia resolvió:

• SANCIONAR a ENTEL con una multa de diez con 10/100 (10,1) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a devoluciones por interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

• SANCIONAR a ENTEL con una multa de ocho con 70/100 (8,7) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a devoluciones por interrupciones correspondientes al primer semestre de 2018.

• SANCIONAR a ENTEL con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 7 del RFIS.

• IMPONER una Medida Correctiva a ENTEL a efectos que proceda a realizar las devoluciones pendientes, remita la información de dichas devoluciones y remita información de líneas dadas de baja, solicitada mediante carta C.0309-GSF/2019.

1.6. El 21 de noviembre de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 0261-2019-GG/OSIPTEL y solicitó informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse y declararse nula, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material y Presunción de Licitud debido a que no se han tomado en consideración los medios probatorios que acreditarían la devolución de casi la totalidad de los casos.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no reconocer la vinculación entre las dos infracciones imputadas.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en el cálculo de la multa y la determinación de la medida correctiva.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

4.1. Sobre la presunta vulneración del Principio de Verdad Material y Presunción de Licitud.

ENTEL señala que la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Verdad Material y Presunción de Licitud, toda vez que cumplió con remitir la mayoría de casos imputados para el segundo semestre de 2017 y para el primer semestre de 2018 y presentó la información requerida mediante carta C.0309-GSF/2019 con fecha 13 de marzo de 2019. Para sustentar su posición, ENTEL señala que no se han tomado en consideración los medios probatorios ofrecidos, sin fundamento alguno.

Al respecto, con relación al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se advierte que ENTEL, lejos de cuestionar la conducta consistente en no realizar devoluciones dentro del plazo establecido, reconoce que a la fecha aún se encuentran pendiente de devolución algunos montos correspondientes a los periodos imputados.

Asimismo, debe indicarse que si bien durante el trámite del presente PAS, ENTEL ha efectuado algunas devoluciones en relación a las líneas con devolución parcial y sin devolución para ambos periodos; las devoluciones completas efectuadas a 315 815 líneas correspondientes a interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2017 se efectuaron fuera de plazo con un promedio de exceso de 406 días. De igual forma, las devoluciones efectuadas a 34 274 líneas correspondientes a interrupciones ocurridas en el primer semestre de 2018, se efectuaron fuera de plazo con un promedio de 255 días.

En ese sentido, el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, ha quedado acreditado.

De otro lado, con relación a la infracción del artículo 7 del RFIS, contrariamente a lo señalado por ENTEL, a la fecha de la imposición de la sanción por la Gerencia General, dicha empresa no había cumplido con remitir la información relacionada a las líneas dadas de baja, solicitada mediante Carta Nº C.0309-GSF/2019.

De otro lado, debe indicarse que de la revisión del presente PAS se advierte que tanto en la etapa de instrucción como al emitirse la resolución de Primera Instancia, se han evaluado los descargos remitidos por ENTEL, lo cual incluye los medios probatorios ofrecidos. En ese sentido, el hecho que ENTEL no se encuentre de acuerdo con la valoración de las pruebas, no implica que la resolución impugnada se vea afectada con algún vicio que acarree su nulidad.

En atención a lo antes mencionado corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la supuesta vinculación entre las dos imputaciones.

ENTEL señala que, la resolución apelada transgrede el Principio de Razonabilidad al no reconocer la vinculación que existe entre las dos infracciones imputadas, lo cual genera un exceso de punición.

Al respecto, debe indicarse que la información solicitada mediante carta Nº C.0309-GSF/2019, está relacionada a las líneas que según lo informado por la propia empresa fueron dadas de baja, situación que no ha permitido a este Organismo verificar las devoluciones que correspondían realizar a los abonados afectados, lo cual desvirtúa el hecho que lo imputado en el presente PAS respecto al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso está directamente relacionado al incumplimiento del artículo 7 del RFIS.

En efecto, si bien el requerimiento de información efectuado, estaba vinculado a la supervisión, el cumplimiento de dicha obligación difiere de lo que ha sido materia de sanción por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

De acuerdo a ello, se tiene que la conducta de ENTEL, al incumplir lo establecido en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no es una conducta respecto de la cual se pueda determinar que como consecuencia de su realización dicha empresa también incumplió lo establecido en el artículo 7 del RFIS, toda vez que la falta de entrega de la información requerida, es un incumplimiento que ENTEL pudo evitar de haber tenido el cuidado y la diligencia debida para atender dicho requerimiento de información.

Además, se debe tener en cuenta que las conductas infractoras de ENTEL, se produjeron en distintos momentos no siendo una consecuencia de la otra, sino conductas diferentes que generaron las infracciones imputadas en el presente PAS. En el mismo sentido, ya se ha pronunciado este Consejo en la Resolución Nº 099-2018-CD/OSIPTEL.

Por tanto, no existe un exceso de punición dado que ambos incumplimientos son independientes y buscan resguardar bienes jurídicos distintos.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, contrariamente a lo señalado por ENTEL, a la fecha de inicio del presente PAS, dicha empresa no cumplió con remitir la información relacionada a las líneas dadas de baja, solicitada mediante Carta Nº C.0309-GSF/2019. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la información remitida mediante su recurso de Apelación respecto al cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta por la Gerencia General, corresponde ser analizada en el procedimiento respectivo de verificación.

De acuerdo a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad en el cálculo de la multa y la determinación de la medida correctiva.

ENTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la graduación de la sanción y la determinación de la medida correctiva impuesta, por lo que la resolución de Primera Instancia, debe ser declarada nula.

Al respecto, es preciso señalar que la Primera Instancia, en análisis que comparte este Cuerpo Colegiado, ha procedido a evaluar los criterios de graduación de la sanción contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Con relación a ello, debe indicarse en principio, que el hecho que ENTEL no se encuentre de acuerdo con el análisis de la Gerencia General, no implica que la resolución impugnada se vea afectada con algún vicio en su motivación

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, acorde con la Doctrina6 –que constituye fuente del Derecho- el deber de diligencia que se le exige a las empresas operadoras es superior al común exigido, ya sea por su grado de especialidad o porque desarrollan actividades que tienen como título habilitante una concesión administrativa.

Así, no debe obviarse que ENTEL es una empresa especializada en el sector de las telecomunicaciones, y por ello el nivel de diligencia exigido a debe ser alto; entonces, este elemento debe tomarse en cuenta para evaluar la responsabilidad de la empresa. En atención a ello, el hecho que ENTEL considere que el cumplimiento de su obligación resulta complejo, no la exime de dicho cumplimiento, especialmente considerando que la obligación de realizar devoluciones es de larga data y debe realizarse permanentemente ante una interrupción.

Ello, además guarda relación con la importancia del bien jurídico protegido, dado que en el caso de las devoluciones, existe una afectación directa al patrimonio de los abonados. Asimismo, el hecho que las empresas no remitan información solicitada por la GSF afecta la función supervisora del regulador.

En efecto, como concesionario para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, se espera que ENTEL adopte las medidas apropiadas y previsibles para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles (entre ellas las obligaciones cuyo incumplimiento se ha imputado en el presente PAS); salvo razones justificadas, y que, efectivamente, se encuentren fuera de su control.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que ENTEL no ha señalado en qué fechas o a través de qué documentos habría comunicado las supuestas fallas o problemas técnicos que dificultaban el procesamiento.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 273-GAL/2019, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL, entre otras, con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 726.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 261-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de diez con 10/100 (10,1) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

(ii) CONFIRMAR la multa de ocho con 70/100 (8,7) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a interrupciones correspondientes al primer semestre de 2018.

(iii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

(iv) CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta a ENTEL PERÚ S.A. en los términos señalado en la Resolución Nº 261-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 273-GAL/2019 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe Nº 273-GAL/2019 y la Resolución Nº 261-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1842367-1