Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 238-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 193 -2020-CD/OSIPTEL

Lima, 16 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00109-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 238-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 238-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de noventa con 60/100 (90,6) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, (en adelante, RFIS), al no haber remitido información de la demanda observada correspondiente al año 2017 conforme a la hoja de cálculo “Reporte del Tráfico del Servicio Móvil”, que establece la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope por terminación de llamadas en las Redes de Servicios Públicos Móviles2, (en adelante, Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope).

(ii) El Informe Nº 045-OAJ/2020 del 1 de diciembre de 2020, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00109-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 1974-GSF/2019, notificada el 16 de octubre de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción3 (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS. Esto es, se imputo a VIETTEL el no haber remitido la información de demanda observada correspondiente al año 2017, conforme a la hoja de cálculo “Reporte del Tráfico del Servicio Móvil”, según lo previsto en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope.

1.2. El 15 de noviembre de 2019, luego de concedérsele una prórroga del plazo requerido, VIETTEL remitió sus descargos.

1.3. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087- 2020-PCM.

1.4. A través de la carta N° 770-GG/2020, notificada el 29 de julio de 2020, la Primera Instancia remitió a VIETTEL copia del Informe N° 099-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.

1.5. Mediante Resolución N° 238-2020-GG/OSIPTEL4 de fecha 1 de octubre de 2020, la Primera Instancia5 sancionó a VIETTEL con una multa de noventa con 60/100 (90,6) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, al no presentar dentro del plazo establecido en la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, la información conforme a la hoja de cálculo “Reporte del Tráfico del Servicio Móvil”, según lo previsto en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7 de la misma.

1.6. El 23 de octubre de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 238-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

VIETTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría configurado el cese de la conducta, en tanto remitió la hoja de cálculo “Reporte de Tráfico del Servicio Móvil”.

3.2. Corresponde la aplicación del atenuante referido a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

3.3. La información remitida extemporáneamente no habría afectado la determinación del cargo de interconexión.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que no se han superado los filtros de idoneidad, necesidad ni proporcionalidad

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de VIETTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre el cese de la conducta infractora

VIETTEL expresa que el 13 de noviembre de 2019, mediante carta N° 3608-2019/DL, remitió la hoja de cálculo “Reporte de Tráfico del Servicio Móvil” donde se detalla la información correspondiente al año 2017, cumpliendo lo establecido en el artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, lo cual acreditaría el cese de la conducta infractora.

Sobre el particular, es importante señalar que el artículo 18 del RFIS ha previsto como factores atenuantes de responsabilidad administrativa en atención a su oportunidad, entre otros, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa.

De acuerdo al análisis contenido en la Resolución N° 238-2020-GG/OSIPTEL se advierte que, efectivamente, VIETTEL remitió la información requerida en el artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, a través de la carta N° 3608-2019/DL, recibida el 13 de noviembre de 2019.

En ese sentido, teniendo en cuenta que VIETTEL había cesado su conducta infractora antes de sus descargos iniciales –presentados el 15 de noviembre de 2019- la Primera Instancia consideró razonable reducir en un 20% la sanción inicialmente impuesta. De este modo, la multa de ciento trece con 20/100 (113.2) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS fue reducida a noventa con 60/100 (90.6) UIT.

En consecuencia, toda vez que la Primera Instancia ha valorado adecuadamente el cese de la conducta infractora como atenuante de responsabilidad, corresponde desestimar los argumentos de VIETTEL en este extremo.

4.2. Sobre la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

VIETTEL expresa que ha implementado las medidas para asegurar la no repetición de la conducta infractora, como es un sistema de seguimiento de los cumplimientos periódicos de información a ser remitida a OSIPTEL.

Sobre el particular, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RFIS7, constituye un factor atenuante de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Debe tenerse en cuenta que si bien, en virtud del Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa está facultada para verificar la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, más aún en los casos en que está de por medio el interés público; no obstante, dicho principio no implica la sustitución en el deber probatorio que le corresponde a los administrados.

Es importante precisar que si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad8 así como de los atenuantes que pudiesen concurrir.

Al respecto, cabe señalar que el atenuante de responsabilidad al que hace referencia VIETTEL se configura con: (i) la efectiva implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora y, (ii) posterior a su implementación, debe verificarse que, necesariamente, dichas mejoras aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo.

En esa línea, correspondía a VIETTEL aportar los medios probatorios destinados a acreditar no solo la implementación de medidas específicas referidas a la remisión de la información en la forma y plazos previstos en la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope; sino que, además, debe probar que estas, efectivamente, garantizarán que dicha obligación no vuelva a incumplirse.

Al respecto, cabe señalar que VIETTEL no ha ofrecido ningún elemento de prueba destinado a acreditar la efectiva implementación del sistema de seguimiento de los cumplimientos periódicos de información a ser remitida al OSIPTEL, al que hace referencia en su Recurso de Apelación, razón por la cual no corresponde aplicar el atenuante de responsabilidad previsto en el artículo 18 del RFIS.

Por lo expuesto, toda vez que VIETTEL no ha implementado medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, corresponde desestimar sus argumentos en este extremo.

4.3. Sobre la afectación por la no remisión de la información

VIETTEL expresa que si bien la información obligatoria establecida en el artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope fue remitida extemporáneamente, esto no afectaría la determinación del cargo de interconexión, puesto que el OSIPTEL contaba con la información reportada a través del Sistema de Información y Gestión de Estadísticas Periódicas (en adelante, SIGEP), conforme se advierte del Informe N° 255-GPRC/2018 - Declaración de Calidad Regulatoria que sustenta la actualización del valor del cargo de Interconexión Tope por Terminación de Llamadas en Redes de Servicios Públicos Móviles, aplicable a partir del 1 de enero de 2019.

VIETTEL sostiene que la Resolución impugnada contiene una formula general carente de motivación suficiente, al señalar que el no envío de la información habría perjudicado al OSIPTEL, toda vez que la presentación de la información no hubiese modificado el cargo de interconexión establecido mediante el artículo 2 de la Resolución N° 275-2018-CD/OSIPTEL; puesto que el regulador ya contaba con la información de tráfico remitida mediante los formatos reportados a través del SIGEP.

Sobre el particular, es importante precisar que a VIETTEL se le imputó la infracción tipificada en el literal d del artículo 7 del RFIS, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 7°.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

(…)

d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL.”

Asimismo, la obligación incumplida por VIETTEL se encuentra prevista en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7 de la Norma que establece el cargo de interconexión tope:

“Artículo 7.- Reglas para el reporte de información de demanda observada

7.1. Las Empresas Operadoras deberán remitir al OSIPTEL la información requerida conforme a la hoja de cálculo “Reporte de Tráfico del Servicio Móvil” (Anexo a la presente norma), a más tardar el 1 de junio del año previo al año en que se actualizará el cargo.

(…)

7.3. El plazo establecido en el numeral 7.1 tiene carácter perentorio”

Como puede advertirse, el tipo infractor imputado no incluye, dentro de sus elementos objetivos, que la falta de entrega de información afecte la función reguladora del OSIPTEL. En ese sentido, basta que la empresa operadora no remita la información dentro del plazo establecido para que se configure la infracción.

Bajo este contexto, al haberse acreditado que, al 1 de junio de 2018, VIETTEL no remitió la información de demanda observada correspondiente al año 2017 conforme a la hoja de cálculo “Reporte del Tráfico del Servicio Móvil” es evidente que se ha configurado la infracción prevista en el literal d del artículo 7 del RFIS. Cabe reiterar que, para la configuración de dicha infracción, es irrelevante que se haya o no afectado las funciones del OSIPTEL.

No obstante lo anterior, es importante señalar que dicha conducta ha afectado la función reguladora del OSIPTEL debido a que este Organismo, mediante la Resolución N° 275-2018-CD/OSIPTEL, ha determinado la actualización del cargo de interconexión tope aplicable a partir del 1 de enero de 2019, sin contar con la información generada por VIETTEL sino con información estimada en base a otras fuentes de datos que no tienen necesariamente el mismo detalle solicitado ni la misma fecha de análisis.

En ese sentido, se advierte que, contrario a lo señalado por VIETTEL, la Primera Instancia ha motivado su decisión indicando que la no entrega del “Reporte de Tráfico del Servicio Móvil” no presentada por dicha empresa en la oportunidad establecida, ha perjudicado al OSIPTEL en el desarrollo del proceso de evaluación del valor del cargo de interconexión tope por terminación de llamadas en las redes de servicios públicos móviles y la conveniencia de su actualización de acuerdo a las nuevas condiciones de mercado.

Del mismo modo, la Primera Instancia ha precisado que el envío de la información obligatoria prevista en la Norma que establece el cargo de interconexión tope, minimiza cualquier impacto no favorable de su estimación; puesto que, si la información no es la más precisa, se podría afectar no sólo al mercado sino que, por ejemplo, podría darse la estimación de un cargo de interconexión más gravoso, con el consecuente impacto en la tarifa por la prestación del servicio, que finalmente es asumida por el usuario. Por lo tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dichos argumentos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación.

En este punto, es importante señalar que la disposición normativa mediante la cual se faculta al OSIPTEL a determinar la información requerida en base a sus propias fuentes de información, no constituye un eximente de responsabilidad de la empresa operadora infractora sino que, por el contrario, tiene como finalidad minimizar la afectación de la función reguladora en la determinación del cargo de interconexión tope por terminación de llamadas en las redes de servicios públicos móviles.

Por lo expuesto, toda vez que la conducta de VIETTEL ha afectado la función reguladora del OSIPTEL, corresponde desestimar sus argumentos en este extremo.

4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad

VIETTEL expresa que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la multa: (i) no es adecuada para asegurar que la conducta infractora no se repita; (ii) no es necesaria, en tanto que el daño al bien jurídico protegido ha sido mínimo; y, (iii) no es proporcional, puesto que no se ha analizado su participación en el mercado es decir, la información de demanda observada no habría sido determinante para que el cargo de interconexión ya establecido, sea de otra manera.

Sobre el particular, a partir de lo expuesto por la Primera Instancia, se advierte que la multa de noventa con 60/100 (90.6) UIT, no vulnera el Principio de Razonabilidad, al haber superado el test de proporcionalidad.

En efecto, en relación al juicio de adecuación, debe tenerse en cuenta que el no envío de la información del “Reporte de Tráfico del Servicio Móvil” en el plazo previsto ha afectado la función reguladora del OSIPTEL en el proceso de evaluación de cargo de interconexión tope por terminación de llamadas en las redes de servicios públicos móviles. De allí que la sanción impuesta se encuentra plenamente justificada debido a que está destinada a reprimir la conducta infractora de VIETTEL para que, en lo sucesivo, adecúe su conducta y remita oportunamente la información prevista en la Norma que establece el cargo de interconexión tope.

Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, se verifica que ante el incumplimiento de VIETTEL no es posible imponer una Medida Correctiva puesto que si bien la probabilidad de detección de la infracción es muy alta, no obstante el beneficio ilícito no es reducido ni tampoco el grado de afectación al bien jurídico protegido es mínimo, conforme se señaló en los párrafos anteriores. Del mismo modo, no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo (artículo 7 del Reglamento de Supervisión) y, la segunda, pese a que puede ser impuesta durante la etapa de supervisión (artículo 30 del Reglamento de Supervisión) no resultaban aplicables considerando la gravedad del impacto de la infracción imputada.

Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad, la imposición de la multa busca generar incentivos suficientes para que la empresa operadora realice las acciones necesarias para cumplir con la entrega de información obligatoria necesaria para que el OSIPTEL pueda ejercer adecuadamente su función reguladora, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de VIETTEL.

Es importante precisar que la Primera Instancia sí ha analizado la participación de VIETTEL en el mercado. En ese sentido, acorde a lo señalado por la Primera Instancia, la referida empresa operadora, desde el inicio de sus operaciones en el 2014, viene adquiriendo mayor participación en el mercado de servicios públicos móviles. De allí que era sumamente relevante que VIETTEL remita la información obligatoria a efectos de calcular el cargo de interconexión tope aplicable a partir del 1 de enero de 2019.

Por lo tanto, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad, corresponde desestimar los argumentos de VIETTEL en este extremo.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo las sanciones a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en literal d del artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 775 de fecha 10 de diciembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 238-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de noventa con 60/100 (90,6) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al no información de la demanda observada correspondiente al año 2017 conforme a la hoja de cálculo “Reporte del Tráfico del Servicio Móvil”, que establece la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope por terminación de llamadas en las Redes de Servicios Públicos Móviles; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 045-OAJ/2020 y la Resolución Nº 238-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

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