Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 189-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	085-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 215-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) el 5 de octubre de 2020, contra la Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 150-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con cuatro (4) multas de ciento treinta y seis con 30/100 (136,30) UIT, diecisiete con 30/100 (17,30) UIT, ciento cincuenta y un (151) UIT y diez con 50/100 (10,50) UIT, por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave, leve y muy grave en los artículos 3, 2 y 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y como leve en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión).

(ii) El Informe Nº 031-OAJ/2020 del 10 de noviembre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 085-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.1589-GSF/2019, notificada el 15 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción3 (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 3, y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con los artículos 6, 9 y 11-A de la referida norma; así como en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.

1.2. Con carta DMR/CE/Nº1666/19 recibida el 19 de agosto de 2019, AMÉRICA MÓVIL solicitó una ampliación de plazo para remitir sus descargos.

1.3. Mediante escrito S/N recibido el 16 de setiembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.4. Con carta C.1904-GSF/2019, notificada el 7 de octubre de 2019, la DFI comunicó a AMÉRICA MÓVIL la ampliación del presente PAS, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, puesto que habría celebrado contratos de abonado de veintiocho (28) líneas móviles prepago, sin utilizar un mecanismo de contratación previsto en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso.

1.5. Mediante carta N° 1994-GSF/2019 notificada el 17 de octubre de 2019, la DFI remitió4 a AMÉRICA MÓVIL el Informe Nº 114-GSF/SSDU/2019, que sustenta la ampliación del presente PAS, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.6. A través del escrito S/N recibido el 4 de noviembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos por escrito.

1.7. Mediante carta C.223-GG/2020, notificada el 5 de marzo de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 028-GSF/2020, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles, sin que haya presentado descargo alguno.

1.8. A través de la Resolución Nº 150-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a AMÉRICA MÓVIL con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave, leve y muy grave en los artículos 3, 2 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y como leve en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, conforme al siguiente detalle:

Conducta infractora	Artículo incumplido	Monto de la Multa
No brindar previamente a la contratación y en cualquier momento que le sea solicitada, información veraz.	6 del TUO de las Condiciones de Uso	136,30 UIT
Haber celebrado contratos de abonado de línea móvil prepago sin utilizar un mecanismo de contratación previsto en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso.	9 del TUO de las Condiciones de Uso	17,30 UIT
No haber efectuado la verificación de identidad del solicitante de la línea móvil prepago a través del sistema biométrica.	11-A del TUO de las Condiciones de Uso	151 UIT
Haberse negado a firmar el acta de supervisión.	27 del Reglamento de Supervisión	10,50 UIT

1.9. El 11 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 150-2020-GG/OSIPTEL.

1.10. Mediante Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL de fecha 11 de setiembre de 20205, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

1.11. El 5 de octubre de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL y solicitó Informe Oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones6 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General7 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. El PAS está basado en supervisiones encubiertas, las cuales serían contrarias al ordenamiento y vulnerarían diversos derechos de AMÉRICA MÓVIL. Además, señala que las actas que sustentan el PAS contienen defectos que determinan su nulidad.

3.2. Respecto al incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL señala que las actas de supervisión contienen un lenguaje sofisticado e innecesariamente técnico que pudieron haber inducido a error a los vendedores fiscalizados.

3.3. Respecto al incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL señala que celebró contratos de abonado utilizando un mecanismo de contratación contemplado en el Título XIII de las Condiciones de Uso, aprobado a través de la carta C.858-GG.GPSU/2012.

3.4. Sobre el incumplimiento del artículo 11-A, AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad debido a que el incumplimiento imputado recae sobre un solo incumplimiento.

3.5. Respecto al incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, AMÉRICA MÓVIL señala que no se habría acreditado la vinculación entre los vendedores y dicha empresa, lo que contravendría el Principio de Verdad Material y Causalidad.

3.6. La Primera Instancia no se habría pronunciado respecto de sus argumentos contenidos en el Recurso de Reconsideración respecto a la graduación de las sanciones. Asimismo, refiere que no se habría graduado adecuadamente el monto de las sanciones.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:

4.1. Respecto a los cuestionamientos referidos a las acciones de supervisión

Sobre las supervisiones encubiertas llevadas a cabo por la DFI

AMÉRICA MÓVIL señala que el PAS está basado en supervisiones encubiertas, las cuales serían contrarias al ordenamiento y vulnerarían diversos derechos de dicha empresa. Así señala que, el propio OSIPTEL habría realizado un reconocimiento de ello debido que a través de las cartas C.126-GSF/2020 y C 239-GSF/2020, se le permitió incluir las observaciones y/o pruebas que resulten pertinentes en el marco de diligencias a que hacían referencia dichas comunicaciones.

Con relación a ello, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, debe indicarse que el artículo 17 del Reglamento de Supervisión establece que las acciones de supervisión pueden ser realizadas con o sin citación previa de la o las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, lo cual dependerá de la naturaleza de la obligación que amerita ser supervisada.

Así, tal como fuera señalado por la Primera Instancia, en atención al Principio de Discrecionalidad, OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar si sus planes y métodos de supervisión son comunicados o se mantendrán en reserva de la entidad supervisada. En atención a ello, el hecho que en las supervisiones sobre las que se sustenta el presente PAS, la DFI no haya considerado comunicar previamente a la empresa operadora la realización de estas, no implica que la misma sea ilegal o contraria al ordenamiento legal vigente.

Por el contrario, en el caso del presente PAS, la supervisión encubierta responde a la necesidad de verificar el comportamiento real de la empresa operadora en el mercado, simulando ya sea una relación de consumo o una etapa previa a la misma, toda vez que esta modalidad constituye la más adecuada para recrear la experiencia del usuario de este tipo de servicios y poder verificar cómo se da cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa.

En esa línea, en cuanto a las cartas C.126-GSF/2019 y C. 239-GSF/2020 a las que hace referencia AMÉRICA MÓVIL, si bien se advierte que la DFI comunicó a esta empresa el inicio de programación de acciones de supervisión en el presente año, dentro del margen del Principio de Discrecionalidad que rige el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL; ello no significa que la metodología escogida para la realización de las supervisiones bajo análisis en el presente PAS sean ilegales o contrarias al ordenamiento legal vigente.

En efecto, en atención al referido Principio de Discrecionalidad recogido en el literal d) del artículo 3 de la citada Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, aprobada por Ley N° 27336 (LDFF) y el Reglamento de Supervisión, la DFI puede determinar los métodos de trabajo que considere pertinente para cumplir con el objetivo de la supervisión.

Asimismo, debe indicarse que AMÉRICA MÓVIL ha tenido derecho a exponer sus argumentos, así como a ofrecer y a producir las pruebas que hubiera considerado pertinentes a lo largo del PAS, garantizando el ejercicio de su Derecho de Defensa.

En consecuencia, corresponde desestimar este extremo de los argumentos del Recurso de Apelación.

Respecto una supuesta incongruencia entre el Plan de Supervisión y la forma de verificación en las supervisiones realizadas por la DFI

AMÉRICA MÓVIL también ha señalado que el objetivo consignado en el Plan de Supervisión no incluía ni especificaba ninguna supervisión en la vía pública, resultando cuestionable que las acciones de supervisión realizadas del 22 al 24 de julio de 2019 hayan estado únicamente y exclusivamente enfocadas en la contratación ambulatoria de líneas prepago que viene realizando AMÉRICA MÓVIL a través de sus distribuidores autorizados. Así, refiere que existiría evidencia de una clara intención de realizar una fiscalización exclusivamente para la contratación del servicio de telefonía móvil en la vía pública; lo cual a su criterio quedaría acreditado mediante el Memorando N° 1400-GSF/20196 del 18 de diciembre de 2019.

Con relación a ello, debe indicarse que la DFI se encuentra facultada para determinar los parámetros bajo los cuales realizará una supervisión, lo cual dependerá —además del tipo de disposición a supervisar— de otros criterios incorporados en el Reglamento de Supervisión como son los Principios de costo-eficiencia, de Razonabilidad y Proporcionalidad, lo cual no implica, contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, violación a derecho alguno, o que se contravengan las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG. Así pues, reiteramos lo señalado por la Primera Instancia, respecto a que el hecho que en el Plan de Supervisión no se haga expresa mención al tipo de supervisión a realizar, no implica vulneración alguna a los derechos de la empresa operadora, puesto que de acuerdo al literal d) del artículo 3 del Reglamento de Supervisión, el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la entidad supervisada.

En cuanto al Memorando N° 1400-GSF/2019, a través del cual, la DFI solicita a la Dirección de Atención y Protección del Usuario8 (en adelante, DAPU), información respecto a la supuesta aprobación de un mecanismo de contratación aprobado mediante carta N° 858-GG.GPSU/2012 de fecha 31 de octubre de 2012; debe indicarse que este ha sido emitido con posterioridad al inicio del PAS y en atención a los descargos presentados por la empresa operadora. De acuerdo a ello, teniendo en cuenta que la imputación del presente PAS se sustenta en incumplimientos advertidos en la vía pública, resulta razonable que la DFI haga referencia a dicha situación.

En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo del Recurso de Apelación.

Respecto a los cuestionamientos a las actas de supervisión

AMÉRICA MÓVIL señala que ninguna de las treinta y tres (33) actas de supervisión que han sido utilizadas por la DFI para sustentar el inicio del PAS, contiene el nombre y la identificación de un representante legal de la empresa operadora o de alguna persona que haya sido designada para ser parte de la diligencia de inspección. Asimismo, ha señalado que en nueve (9) actas de supervisión se verificaría la existencia de vicios de nulidad insubsanables.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al artículo 20 de la LDFF, el acta de supervisión constituye un instrumento público, por lo que adquiere eficacia probatoria plena de los hechos o declaraciones que contienen. Asimismo, el artículo 27 del Reglamento de Supervisión establece que en el acta debe constar el nombre de la entidad supervisada y de ser el caso del representante, empleados o persona con quien se entienda la supervisión, lo cual involucra también la firma, puesto que, si no está la persona o no quiere firmar, ello no significa que el acta sea nula. Ello queda reforzado con lo dispuesto en el penúltimo párrafo del referido artículo 27 que señala de manera expresa que “la negativa a firmar el acta o la negativa a identificarse de la persona con quien se entienda la supervisión no resta mérito probatorio u ocasiona nulidad”.

En esa misma línea, el numeral 7 del inciso 244.1 del artículo 244 del TUO de la LPAG, establece que el Acta de Fiscalización contiene como mínimo, entre otros, os siguientes datos: “La firma y documento de identidad de las personas participantes. Si alguna de ellas se negara a firmar, se deja constancia de la negativa en el acta, sin que esto afecte su validez”.

En tal sentido, no corresponde que AMÉRICA MÓVIL pretende eximirse de responsabilidad aludiendo una supuesta falta de vinculación con el personal con quien se llevó a cabo las acciones de supervisión, máxime cuando de la revisión de las actas de supervisión ha quedado acreditado la contratación y activación de líneas del servicio público móvil, brindada por la propia empresa operadora.

Con relación a la supuesta falta de precisión en las actas, al momento de indicar la dirección donde se realizaron las acciones de supervisión; es necesario tener en cuenta que a través de estas, la DFI ha dejado constancia de la contratación del servicio público móvil prepago que AMÉRICA MÓVIL venía realizando en la vía pública; siendo que, en principio, dada la naturaleza de la supervisión, consignar una dirección específica en muchos casos, no resulta factible. Sin perjuicio de ello, este Consejo Directivo advierte que las actas de supervisión logran detallar, lo más preciso posible, el lugar donde se efectúa la acción de supervisión; lo cual se encuentra acorde con lo dispuesto por el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, según el cual corresponde consignar la indicación de la dirección o ubicación respectiva, en la medida que esto sea posible.

En cuanto al cuestionamiento de las actas de fecha 22 de julio de 2019 (14:20 hrs.) en el distrito de Huancayo y el 25 de julio de 2019 (11.50) en el distrito de Huánuco, referido a la identificación del número del servicio contratado; contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, esta instancia verifica que las referidas actas sí consignan las líneas activadas.

De otro lado, respecto al hecho que las actas no habrían consignado la negativa del vendedor a identificarse o firmar el acta; corresponde señalar que contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, las actas dejan expresa constancia de los hechos advertidos durante las acciones de supervisión.

En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Respecto del incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso.

Respecto a la imputación por el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL señala que las actas de supervisión contienen un lenguaje sofisticado e innecesariamente técnico que pudieron haber inducido a error a los vendedores fiscalizados, tales como “suscribir contrato” o “mecanismo de contratación”, siendo que determinadas preguntas inducirían a error dado que parecerían estar referidas a la firma de contratos por escrito en físico, lo cual no se da en contratación virtual o electrónica.

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso establece la obligación de las empresas operadora a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa sobre el servicio ofrecido. En atención a lo señalado, para la satisfacción del derecho de información no basta la mera entrega de información, sino que el contenido de la misma se ajuste a las condiciones mínimas antes mencionadas.

Así, respecto de la revisión de las Actas de Supervisión se advierte que en veintisiete (27) acciones de supervisión, AMÉRICA MÓVIL no brindó información veraz ante la consulta de los supervisores realizadas al momento de la celebración de contratos de telefonía móvil prepago, de si era o no necesario la suscripción de un contrato para la adquisición de tal servicio, los vendedores de AMÉRICA MÓVIL refirieron, entre otras respuestas similares, que “no es necesario suscribir contrato”, “no existe contrato para líneas pre pago”. Ello, pese a que conforme lo dispone expresamente el artículo 9° del TUO de las Condiciones de Uso, la celebración del contrato de abonado se efectuará utilizando los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII.

Cabe indicar que la norma antes mencionada no hace distinción de cumplimiento según la modalidad contratada, razón por la cual, toda contratación de servicios públicos debe estar sustentada en la suscripción de un contrato previamente establecido, así se trate de servicios bajo la modalidad prepago.

Ahora bien, considerando que AMÉRICA MÓVIL es una empresa especializada en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, que opera en el mercado en virtud a un título habilitante concedido por el Estado Peruano; se encuentra obligada a adoptar las medidas necesarias e indispensables para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles; y, en cualquier desvío del cumplimiento de sus deberes, debe obedecer a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su control, las mismas que deberán ser debidamente acreditadas por las empresas operadoras. De acuerdo a ello, es obligación de AMÉRICA MÓVIL brindar previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información veraz. Así también, debe precisarse que las obligaciones contenidas en las normas no solo constituyen deberes para las empresas operadoras que brindan un servicio de telecomunicaciones, sino también son garantías de seguridad que protegen a los abonados y usuarios.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, carece de sustento que la empresa operadora pretenda desligarse de toda responsabilidad invocando un supuesto “lenguaje técnico o sofisticado” difícil de entender por parte de sus vendedores, máxime cuando se tratan de disposiciones normativas cuyo conocimiento, y debida observancia, resulta exigible al administrado. En efecto, considerando que estamos frente a contrataciones de servicios públicos de telecomunicaciones prestados por la propia empresa operadora, resulta fundamental que sea esta quien cautele que sus vendedores brinden la información necesaria –de manera clara, veraz y detallada– en estricto cumplimiento del marco normativo vigente, ello con la finalidad que cualquier potencial abonado tome una decisión de consumo debidamente informada.

Por tanto, correspondía a AMÉRICA MÓVIL adoptar las medidas necesarias (por ejemplo capacitaciones) a fin de garantizar que la información brindada por parte de sus “socios comerciales” se enmarquen en lo dispuesto por la normativa vigente; no bastando alegar un desconocimiento de términos jurídicos.

En atención a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Respecto del incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso.

AMÉRICA MÓVIL señala que celebró contratos de abonado utilizando un mecanismo de contratación contemplado en el Título XIII de las Condiciones de Uso, aprobado a través de la carta C.858-GG.GPSU/2012. Asimismo, señala que dicho mecanismo cumpliría a cabalidad con las obligaciones incorporadas en el TUO de las Condiciones de Uso a través de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, pues manifiesta que lo procedió a actualizar.

Sobre el particular, es preciso tener en consideración que mediante Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL se modificaron algunas disposiciones contenidas en el TUO de las Condiciones de Uso –entre ellos los artículos 9 y 118- y se incorporaron artículos que contenían obligaciones referidas a la contratación de los servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago, respecto a la verificación de la identidad del solicitante del servicio, a través de los sistemas de verificación biométrica de huella dactilar, o de verificación de identidad no biométrica.

Asimismo, la Tercera Disposición Complementaria Transitoria9 de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, en línea con lo dispuesto en el artículo 11810 del TUO de las Condiciones de Uso, requirió a las empresas operadoras remitir el procedimiento y mecanismo empleado para la validación y confirmación de los datos personales del solicitante del servicio, y la contratación del servicio para aprobación del OSIPTEL. En tal sentido, si bien AMÉRICA MÓVIL hace referencia a una aprobación efectuada a través de la carta N° 858-GG.GPSU-2012, debe tenerse que, en aplicación de la mencionada disposición, debía adecuar dicho mecanismo de contratación y remitirlo al OSIPTEL para su aprobación.

Ello además se encuentra alineado con lo señalado por la propia empresa operadora, la cual ante el requerimiento de la DAPU contenida en la carta Nº 1761-GPSU/2019, no incluyó en el detalle de los mecanismos de contratación que emplea actualmente, uno en el cual la aceptación del servicio móvil prepago se realice mediante el envío de SMS.

En ese sentido, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, teniendo en cuenta la fecha de emisión de la carta N° 858-GG.GPSU-2012, no puede considerarse que esta contiene una aprobación en los términos que exigía la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL. Con respecto a ello, no se puede sostener que la exigencia contenida en dicha resolución implique una vulneración al Principio de Predictibilidad, dado que resulta claro que las empresas operadoras debían adecuarse al nuevo marco normativo, para lo cual, además, se otorgó el plazo respectivo.

De otro lado, lo señalado por AMÉRICA MÓVIL respecto a que habría actualizado el mecanismo de contratación que venía empleando a fin de cumplir con las obligaciones incorporadas en el TUO de las Condiciones de Uso, a través de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL; debe indicarse que ello no la exime de la obligación de contar con la aprobación del OSIPTEL previamente a su utilización, lo cual a la fecha no ha ocurrido, conforme ha sido reconocido por la propia empresa operadora. Ahora bien, respecto a la carta C.552-GG/2019, debe señalarse que esta hace alusión al mecanismo denominado “contratación mediante huella dactilar”, sin que del mismo se advierta que el proceso de contratación en los servicios móviles prepago se genere con la remisión de mensajes de textos (SMS), como ha señalado la empresa operadora que habría ocurrido en los casos que sirvieron de sustento en el presente PAS. Así pues, en la medida que la carta C.552-GG/2019 no se encuentra referida al mecanismo de contratación empleado por la empresa operadora en las contrataciones que fueron materia de imputación en el presente PAS, corresponde desestimar la misma.

En atención a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre el incumplimiento del artículo 11°-A del TUO de las Condiciones de Uso

AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad debido a que el incumplimiento imputado recae sobre un solo incumplimiento, lo cual implica un cumplimiento del 96.43% de casos en el universo de acciones de supervisión que sustentan el presente PAS, desconociéndose pronunciamientos previos del Consejo Directivo.

Con relación a ello, se tiene que el Principio de Razonabilidad ha sido concebido como una regla particularizada para las decisiones de gravamen impuestas por la Administración, ya que se entiende que estas medidas devienen en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de los administrados. En tal sentido, mediante este principio, la Ley da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen: producirla de manera legítima, justa y proporcional. Cabe señalar que esta Instancia considera que en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular. En esa línea es que en el presente PAS, luego del análisis de cada una de los criterios para la determinación de la sanción que derivan de dicho Principio, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, y habiéndose determinado que no cabía la imposición de una medida menos lesiva, se determinó la imposición de una sanción.

Al respecto, como ha señalado la Primera Instancia, es pertinente precisar que la sola mención de precedentes en los que se aplicó una medida menos gravosa respecto a incumplimientos a otros artículos no resulta suficiente para que en el presente caso se opte por ello. En el caso de la Resolución Nº 225-2018-CD/OSIPTEL, referida a una infracción al Reglamento General de Tarifas del OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró, entre otros aspectos, la oportunidad (el primer día) de la devolución efectuada ante la aplicación de tarifas superiores a las informadas a través del Sistema de Información y registro de Tarifas del SIRT. Por su parte, a través de la Resolución N° 158-2019-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo consideró que la primera instancia debió haber evaluado la posibilidad de imponer una medida correctiva, tomando en consideración que se trataba de la primera supervisión, la probabilidad de detección (alta) y el hecho que la información si obraba pero en una parte distinta del formato. De otro lado, a través de la Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo, en aplicación del Principio de Razonabilidad y tomando en cuenta que la supervisión se realizó el primer mes en el que había entrado en vigencia el artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios, así como el número de incumplimientos, se decidió archivar el presente PAS en el extremo que sanciona a la ex Telefónica Móviles por el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios, en el mes de setiembre de 2014.

Como se puede apreciar, en los casos antes mencionados el Consejo Directivo aplicó el Principio de Razonabilidad, tomando en cuenta las particularidades de cada uno de los casos; los cuales difieren de la casuística presentada en el caso materia de análisis. Así, en el presente caso, estamos frente a una infracción calificada como muy grave, tomando en cuenta que la verificación de la identidad del solicitante de un servicio de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras previamente a su activación, es un procedimiento vital para la contratación, que además conlleva una probabilidad de detección media; y adicionalmente, se había exhortado previamente a AMÉRICA MÓVIL a no comercializar servicios móviles prepago preactivados y pese a ello se verificó que mantiene la conducta infractora.

Adicionalmente, corresponde tener en cuenta el pronunciamiento del Consejo Directivo contenido en la Resolución Nº 085-2020-CD/OSIPTEL11, el mismo que ante la invocación de un exceso de punición y vulneración del Principio de Razonabilidad, planteado por AMÉRICA MÓVIL en un caso similar, señala lo siguiente: “Además, debe tenerse presente que, ante el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso no importa la cantidad de casos que presente AMÉRICA MÓVIL, dado que, el bien jurídico afectado del artículo materia de análisis, así como el Decreto Legislativo N° 1338, encuentra orientado a coadyuvar a la seguridad ciudadana, garantizando la contratación de los servicios públicos móviles de telecomunicaciones; y, en consecuencia, la sanción impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT no constituye un exceso de punición.”

En cuanto a la sentencia constitucional recaída en los expedientes N° 0003- 2015-PI/TC y N° 0012-2015-PI/TC a la que alude AMÉRICA MÓVIL, es importante resaltar que fue expedida en el marco de los procesos de inconstitucionalidad iniciados contra la Ley N° 30230, “Ley que estabslece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país” , la cual no ha regulado ningún ámbito de actuación del OSIPTEL; por lo tanto, lo resuelto en dicha sentencia no es vinculante a este organismo regulador. Sin perjuicio de ello, tomando en cuenta la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido derivado del incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto que conlleva una lesión a los derechos de los abonados, puesto que pueden verse expuestos a suplantaciones de identidad al momento de realizar la contratación del servicio público móvil, aun cuando no lo han solicitado; este Consejo Directivo considera que el OSIPTEL se encuentra habilitado legítimamente para iniciar un PAS e imponer la sanción ahora cuestionada por AMÉRICA MÓVIL.

En atención a lo antes expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.5. Respecto al incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión

AMÉRICA MÓVIL ha reiterado sus cuestionamientos a las actas de supervisión en las que los vendedores se habrían negado a firmar las actas, indicando que no se cuenta con evidencia suficiente acerca del vínculo entre dichos vendedores y la empresa operadora, lo cual según dicha empresa, vulneraría el Principio de Verdad Material y Causalidad.

En relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, cabe remitirse a lo señalado en el punto 4.1, respecto a lo dispuesto por el artículo 27 del Reglamento de Supervisión. Asimismo, reiteramos que no resulta jurídicamente válido que AMÉRICA MÓVIL pretenda eximirse de responsabilidad aludiendo una supuesta falta de vinculación con el personal con quien se llevó a cabo las acciones de supervisión, cuando de la revisión de las actas de supervisión ha quedado acreditado la contratación y activación de líneas del servicio público móvil, brindada por la propia empresa operadora.

En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material ni Causalidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.6. Sobre la graduación de las multas impuestas

AMÉRICA MÓVIL señala que la resolución apelada no se ha pronunciado respecto de sus argumentos contenidos en el Recurso de Reconsideración. Asimismo, señala que la Primera Instancia ha realizado diversas afirmaciones que carecen de sustento legal y que no guardan relación con los hechos producidos en el presente caso.

Así, respecto al beneficio ilícito, manifiesta que en el caso de la sanción impuesta por el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, resulta errado considerar como costo evitado la capacitación de sus agentes, cuando deberían ser los fiscalizadores los que deberían ser capacitados para que puedan realizar preguntas claras y precisas, sin emplear un lenguaje innecesariamente legal que induzca a error a los vendedores fiscalizados. De igual manera sostiene que en el caso de la multa impuesta por el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, se parte de la premisa errónea que sus mecanismos de contratación no son válidos, lo cual a su entender, es incorrecto. En el caso de la sanción impuesta por el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, cuestiona que la resolución impugnada considere el costo de mantenimiento de un sistema de gestión, considerando que el incumplimiento recae sobre un solo caso, lo cual evidenciaría que su sistema de gestión no presenta defectos o requiere algún tipo de mantenimiento. Finalmente, en cuanto a la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, señala que en la medida que no se ha logrado comprobar la vinculación entre los supuestos vendedores y AMÉRICA MÓVIL, no es posible considerar costos de capacitación.

Como puede advertirse, salvo el cuestionamiento referido al beneficio ilícito correspondiente al incumplimiento del artículo 11-A, los cuestionamientos de AMÉRICA MÓVIL constituyen reiteraciones a sus argumentos previamente analizados, por lo que nos remitimos a lo señalado en cada acápite respectivo.

Ahora bien, en cuanto a que un solo caso no evidenciaría que su sistema de gestión presente defectos o requiera algún tipo de mantenimiento, debe indicarse que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, este Consejo Directivo considera que la venta de servicios preactivados además de implicar un mal proceder por parte del vendedor, también evidencia la vulnerabilidad del sistema de gestión de la empresa operadora, la cual no depende del número de casos.

Respecto a la probabilidad de detección de las infracciones sancionadas, AMÉRICA MÓVIL sostiene que estamos frente a una probabilidad de detección “MUY ALTA”, en la medida que, con una simple acción de supervisión alrededor de los puntos de venta del servicio de AMÉRICA MÓVIL, se podría verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6 y 9 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, considera que para el caso de la obligación prevista en el artículo 11-A° del TUO de las Condiciones de Uso, la probabilidad de detección no debería verse afectada por el número de abonados con el que cuenta la empresa operadora. Sobre el perjuicio económico causado, AMÉRICA MÓVIL indica que la resolución impugnada no desarrolla en qué medida la conducta de la empresa operadora produciría un perjuicio a la seguridad ciudadana, señalando que se trata de una mera especulación sin sustento alguno, y por lo mismo, no debió ser considerado en la graduación de las sanciones impuestas.

Con relación a lo anterior, en primer término debe indicarse que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, de la revisión de la resolución apelada se advierte que la Primera Instancia sí se ha pronunciado respecto a su cuestionamiento referido a la graduación de las multas impuestas. En ese sentido, el hecho que dicha empresa no se encuentre de acuerdo con la motivación contenida en dicha resolución no implica que esta adolezca de algún vicio de nulidad.

De otro lado, debe indicarse que en el presente PAS, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente PAS; siendo que el hecho que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la motivación de la misma no conlleva a su invalidez.

Respecto a probabilidad de detección de los incumplimiento de los artículos 6 y 9, debe indicarse que coincidimos con la Primera Instancia respecto a que estamos frente a una probabilidad de detección baja, toda vez que por la falta de notoriedad de las conductas infractoras, es necesario realizar acciones de supervisión encubiertas para tomar conocimiento de si en todas las contrataciones efectuadas por los abonados y/o atenciones brindadas por la empresa operadora, esta le brindó información clara, veraz, precisa y detallada; así como la verificación del mecanismo de contratación empleado a efectos de determinar si corresponde a alguno de los contemplados en el artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, en cuanto a la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, también coincidimos con la Primera Instancia debido a que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, el número de contrataciones que realiza una empresa sí influye en la probabilidad de detectar incumplimientos en dichas contrataciones, puesto que ante un mayor número de estas, el Regulador, a su vez, requerirá mayor esfuerzo en las actividades de supervisión.

En cuanto al perjuicio económico, corresponde tener en cuenta que –en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento; siendo que, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el referido perjuicio económico indicado por AMÉRICA MÓVIL.

De acuerdo a lo antes señalado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 031-OAJ/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 774 del 3 de diciembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la MULTA de ciento treinta y seis con 30/100 (136,30) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 6 de la referida norma.

(ii) CONFIRMAR la MULTA de diecisiete con 30/100 (17,30) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 9 de la referida norma.

(iii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma.

(iv) CONFIRMAR la MULTA de diez con 50/100 (10,50) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 031-OAJ/2020 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 031-OAJ/2020, la Resolución Nº 150-2020-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 215-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1912573-1