Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 219-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa
28
NORMAS LEGALES
El Peruano
S?bado 12 de diciembre de 2020 /
el Memorando N? D000782-2020-COFOPRI-URRHH de
fecha 11 de diciembre de 2020, emitido por la Unidad
de Recursos Humanos de la O?cina de Administraci?n,
Memorando N? D000947-2020-COFOPRI-OA de
fecha 11 de diciembre de 2020, emitido por la O?cina de
Administraci?n, y el Informe N? D000192 -2020-OAJ de
fecha 11 de diciembre de 2020 emitido, por la O?cina de
Asesor?a Jur?dica; y,
conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de
la presente resoluci?n, d?ndosele las gracias por los
servicios prestados, correspondiendo el retorno a su
plaza de origen.
el
Art?culo 2.- Designar, a partir de la publicaci?n de
la presente Resoluci?n en el Diario O?cial ?El Peruano?,
al se?or Mario Antonio Rosario Guaylupo en el cargo de
Director de la Direcci?n de Normalizaci?n y Desarrollo
Organismo de Formalizaci?n de la Propiedad
del
CONSIDERANDO:
Informal ? COFOPRI, conforme a lo dispuesto en la parte
considerativa de la presente resoluci?n.
Que, por Decreto Legislativo N? 803, Ley de Promoci?n
del Acceso a la Propiedad Formal, complementada por la
Ley N? 27046, se crea la Comisi?n de Formalizaci?n de
la Propiedad Informal, ahora Organismo de Formalizaci?n
de la Propiedad Informal ? COFOPRI, conforme a la
Segunda Disposici?n Complementaria de la Ley N? 28923,
Ley que establece el R?gimen Temporal Extraordinario de
Formalizaci?n y Titulaci?n de Predios Urbanos;
Art?culo 3.- Publicar la presente Resoluci?n Directoral
en el diario o?cial ?El Peruano? y en el Portal Institucional.
Art?culo 4.- Noti?car la presente Resoluci?n Directoral
a los servidores a que se re?ere los art?culos 1 y 2, para
su conocimiento.
Reg?strese, comun?quese y publ?quese en el Portal
Institucional.
Que, la Ley N? 27594, que regula la participaci?n del
Poder Ejecutivo en el nombramiento y designaci?n de
funcionarios p?blicos, establece en su art?culo 7 que,
mediante Resoluci?n Ministerial o Resoluci?n del Titular
de la Entidad que corresponda, se acepta la renuncia
o se dispone una nueva designaci?n o nombramiento
de los actuales funcionarios con cargo de con?anza no
contemplados en el art?culo 1 de la citada Ley;
SAUL FERNANDO BARRERA AYALA
Director Ejecutivo
1911365-1
ORGANISMOS REGULADORES
Que, asimismo, el art?culo 6 de la referida Ley
dispone que la resoluci?n de designaci?n de funcionarios
en cargos de con?anza surte efecto a partir del d?a de
su publicaci?n en el Diario O?cial El Peruano, salvo
disposici?n en contrario que postergue su vigencia;
Que, el art?culo 9, concordado con el literal i)
del art?culo 10 del Reglamento de Organizaci?n y
Funciones del Organismo de Formalizaci?n de la
Propiedad Informal ? COFOPRI, aprobado por Decreto
Supremo N? 025-2007-VIVIENDA, establece que el
Director Ejecutivo es el Titular de la Entidad, quien
tiene la potestad de designar y cesar a los empleados
de confianza;
Que,conResoluci?nDirectoralN?072-2019-COFOPRI/
DE del 09 de julio de 2019, se dispuso, en el art?culo
tercero, designar al se?or Jos? C?sar Mendoza Soto como
Director de la Direcci?n de Normalizaci?n y Desarrollo del
Organismo de Formalizaci?n de la Propiedad Informal ?
COFOPRI; con reserva de su plaza de origen hasta la
culminaci?n de su designaci?n;
Que, el se?or Jos? C?sar Mendoza Soto, mediante
carta de vistos, recepcionada el 11 de diciembre de 2020,
ha presentado su renuncia al cargo de Director de la
Direcci?n de Normalizaci?n y Desarrollo;
Que, con el memor?ndum de vistos, el Jefe de
la Unidad de Recursos Humanos de la O?cina de
Administraci?n opina que el se?or Mario Antonio Rosario
Guaylupo, cumple con el per?l exigido para ocupar el cargo
de Director de la Direcci?n de Normalizaci?n y Desarrollo
del Organismo de Formalizaci?n de la Propiedad Informal
ORGANISMO SUPERVISOR DE
LA INVERSION PRIVADA EN
TELECOMUNICACIONES
Declaran infundado el Recurso de Apelaci?n
interpuesto por TELEF?NICA DEL PER?
S.A.A. contra la Resoluci?n N? 219-2020-GG/
OSIPTEL y confirman multa
RESOLUCI?N DE CONSEJO DIRECTIVO
N? 186 -2020-CD/OSIPTEL
Lima, 4 de diciembre de 2020
EXPEDIENTE N?
MATERIA
:
:
:
0038-2019-GG-GSF/PAS
Recurso
de apelaci?n interpuesto
contra la Resoluci?n N? 219-2020-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO
TELEF?NICA DEL PER? S.A.A.
VISTOS:
?
COFOPRI;
Que, con el informe de vistos, la O?cina de Asesor?a
(i) El Recurso de Apelaci?n presentado por la
empresa TELEF?NICA DEL PER? S.A.A (en adelante,
TELEF?NICA) contra la Resoluci?n N? 219-2020-GG/
OSIPTEL, mediante la cual se declar? infundado el
Jur?dica opina favorablemente respecto a exonerar del
plazo de ley y aceptar la renuncia del se?or Jos? C?sar
Mendoza Soto, al cargo de Director de la Direcci?n de
Normalizaci?n y Desarrollo, y que resulta procedente la
designaci?n del se?or Mario Antonio Rosario Guaylupo
en el cargo de Director de la Direcci?n de Normalizaci?n
y Desarrollo del Organismo de Formalizaci?n de la
Propiedad Informal - COFOPRI;
Recurso
de Reconsideraci?n interpuesto contra la
Resoluci?n N? 018-2020-GG/OSIPTEL, con?rmando
la multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisi?n
de la infracci?n grave tipi?cada en el ?tem 3 del Anexo
15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios
P?blicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante
Resoluci?n de Consejo N? 123-2014-CD/OSIPTEL y
modi?catorias (en adelante, Reglamento de Calidad), al
haber publicado en su p?gina web informaci?n inexacta
de los valores de los indicadores de calidad Tasa de
Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de Llamadas
De conformidad con lo dispuesto en las Leyes N
27594 y 28923, el Decreto Legislativo N? 803, y el
ros.
27046,
Decreto Supremo N? 025-2007-VIVIENDA;
Con el visado de la Gerencia General, la O?cina
de Administraci?n, la O?cina de Asesor?a Jur?dica
y la Unidad de Recursos Humanos de la O?cina de
Administraci?n;
Interrumpidas
(TLLI
correspondientes
al
primer
trimestre de 2018.
SE RESUELVE:
(ii) El Informe N? 026-OAJ/2020 del 6 de noviembre
de 2020, elaborado por la O?cina de Asesor?a Jur?dica, y;
(iii) El Expediente N? 0038-2019-GG-GSF/PAS
Art?culo
1.- Exonerar del plazo de ley y en
consecuencia aceptar, a partir de su publicaci?n en el
Diario O?cial El Peruano, la renuncia formulada por el
se?or Jos? C?sar Mendoza Soto al cargo de Director de
la Direcci?n de Normalizaci?n y Desarrollo del Organismo
de Formalizaci?n de la Propiedad Informal ? COFOPRI,
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N? 761-GSF/2019, noti?cada
el 24 de abril de 2019, la Direcci?n de Fiscalizaci?n e
El Peruano / S?bado 12 de diciembre de 2020
NORMAS LEGALES
29
Instrucci?n
1
(en adelante, DFI) comunic? a TELF?NICA
de medidas que aseguren la no repetici?n de la conducta.
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador
(en adelante, PAS) al haber advertido que habr?a incurrido
en la infracci?n tipi?cada en el ?tem 3 del ?Anexo N? 15
R?gimen de Infracciones y Sanciones? del Reglamento de
Calidad, por cuanto habr?a publicado en su p?gina web
informaci?n inexacta de los valores de los indicadores de
calidad Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa
de Llamadas Interrumpidas (TLLI) aplicables al servicio
p?blico m?vil correspondientes al primer trimestre de
IV. AN?LISIS DEL RECURSO DE APELACI?N
Con
relaci?n a los argumentos formulados por
TELEF?NICA, cabe se?alar lo siguiente:
4.1.Sobrelasupuestavulneraci?ndelosPrincipios
de Presunci?n de Veracidad, Buena Fe Procedimental
y Presunci?n de Licitud
2018 .
2
El 16 de mayo de 2019, mediante carta N? TDP-
TELEF?NICA remiti? sus descargos.
A trav?s de la carta N? 812-GG/2019, noti?cada
1.2.
TELEF?NICA reitera lo se?alado en su Recurso
de Reconsideraci?n, indicando que el OSIPTEL no ha
valorado adecuadamente las exclusiones que debieron
ser consideradas para el c?lculo de los valores objetivos
de los indicadores TINE y TLLI, tales como la degradaci?n
del servicio (ocasionados por rotura de la ?bra ?ptica) o
la saturaci?n de la red por d?as feriados o festivos (mayor
cantidad de intentos en el d?a).
1624-AG-ADR-19,
1.3.
el 2 de diciembre de 2019, la Primera Instancia remiti?
a TELEF?NICA copia del Informe N? 106-GSF/2019
(en adelante, Informe Final de Instrucci?n), en el que se
analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorg?ndosele
un plazo de cinco (5) d?as para la
formulaci?n de descargos.
El 12 de diciembre de 2019, mediante carta
En ese sentido, TELEF?NICA sostiene que se han
vulnerado los Principios de Presunci?n de Veracidad,
Buena Fe Procedimental y Presunci?n de Licitud, toda vez
que -en el marco de un PAS- el OSIPTEL ha observado las
exclusiones luego de aproximadamente un a?o, cuando
ya se hab?a generado una expectativa leg?tima en torno a
su conformidad, puesto que no hab?an sido cuestionadas
oportunamente. Al respecto, re?ere que en el Informe
N? 034-PIA/2017 la Primera Instancia ha reconocido la
aplicaci?n del Principio de Buena Fe Procedimental.
En la misma l?nea, expresa que el OSIPTEL ten?a la
facultad de veri?car la informaci?n enviada y advertir a
TELEF?NICA que los tickets de exclusi?n reportados no
iban a ser tomados en cuenta para calcular los valores
objetivos de los indicadores de TINE y TLLI. TELEF?NICA
agrega que esta situaci?n hubiera permitido no solo conocer
las observaciones detectadas sino tambi?n efectuar las
correcciones pertinentes, de manera oportuna.
1.4.
N? TDP-4837-AG-ADR-19, TELEF?NICA remiti?
sus
descargos al Informe Final de Instrucci?n y solicit? informe
oral ante la Primera Instancia.
1.5.
Mediante Resoluci?n N? 018-2020-GG/OSIPTEL
3
del 16 de enero de 2020, la Primera Instancia deneg? la
solicitud de informe oral y sancion? a TELEF?NICA con
una multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisi?n
de la infracci?n grave tipi?cada en el ?tem 3 del Anexo
15
p?gina web informaci?n inexacta de los valores de los
indicadores de calidad TINE y TLLI correspondientes al
del Reglamento de Calidad, al haber publicado en su
primer trimestre de 2018
El 11 de febrero de 2020, mediante carta N? TDP-
TELEF?NICA interpuso Recurso de
4
.
1.6.
0483-AG-ADR-20,
Reconsideraci?n contra la Resoluci?n N? 018-2020-GG/
OSIPTEL.
1.7.
Mediante Resoluci?n N? 219-2020-GG/OSIPTEL
5
En principio, corresponde se?alar que de acuerdo a
lo previsto en el art?culo 10 del Reglamento de Calidad,
las empresas operadoras est?n obligadas a publicar
mensualmente, en su p?gina web, los resultados de los
indicadores y par?metros de calidad de los servicios que
brindan de acuerdo al formato contenido en el Anexo 14
del 14 de septiembre de 2020, la Primera Instancia declar?
infundado el Recurso de Reconsideraci?n interpuesto por
TELEF?NICA .
6
1.8.
El 24 de septiembre de 2020, mediante carta N?
TDP-2781-AG-ADR-20, TELEF?NICA interpuso Recurso
de Apelaci?n contra la Resoluci?n N? 219-2020-GG/
OSIPTEL y solicit? audiencia de informe oral ante el
Consejo Directivo.
del mismo cuerpo normativo .
8
el referido
Del
mismo
modo,
art?culo
10
del
del
Reglamento
de
Calidad
establece
la
facultad
1.9.
El 30 de noviembre de 2020,TELEF?NICAexpuso
OSIPTEL de veri?car la informaci?n publicada por las
empresas operadoras cuando lo considere necesario.
Esto ?ltimo debe interpretarse conjuntamente con el
Principio de Discrecionalidad, establecido en el art?culo 3
de la Ley N? 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones
y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), seg?n el
cual es el organismo regulador quien determina los planes
y m?todos de trabajo para la consecuci?n de los ?nes de
la supervisi?n.
oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.
II.
VERIFICACI?N
DE
REQUISITOS
DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el art?culo 27 del Reglamento de
Fiscalizaci?n, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)
7
y los art?culos 218 y 220 del Texto ?nico Ordenado de la Ley
N? 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, (en
adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo
N? 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar tr?mite al
Recurso
de Apelaci?n
interpuesto
por
TELEF?NICA,
1
De acuerdo al nuevo Reglamento de Organizaci?n y Funciones del
OSIPTEL, cuya Secci?n Primera fue aprobada por Decreto Supremo N?
al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y
160-2020-PCM
y su Secci?n Segunda fue aprobada por Resoluci?n de
procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
Presidencia N? 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a
la Gerencia de Supervisi?n y Fiscalizaci?n son realizadas en lo sucesivo
por la Direcci?n de Fiscalizaci?n e Instrucci?n.
III.
FUNDAMENTOS
DEL
RECURSO
DE
APELACI?N:
2
La imputaci?n se sustent? en el Informe N? 057-GSF/SSCS/2019, de fecha
28
2019-GSF
de marzo de 2019, emitido en el Expediente de Supervisi?n N? 0051-
TELEF?NICA sustenta su Recurso de Apelaci?n en
los siguientes argumentos:
3
4
Noti?cada el 21 de enero de 2020 mediante Carta N? 038-GCC/2020.
Dicha resoluci?n se sustenta adem?s en el Informe N? 015-PIA/2020 de
fecha 16 de enero de 2020.
Noti?cada mediante correo electr?nico del 14 de septiembre de 2020.
Dicha resoluci?n se sustenta adem?s en el Informe N? 164-PIA/2020 de
fecha 14 de septiembre de 2020.
Aprobado por Resoluci?n N? 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modi?catorias.
Art?culo 10.- Publicaci?n de resultados de los indicadores y par?metros de
calidad
Para
empresas, ?stas deben realizar lo siguiente:
10.1
los indicadores y par?metros de calidad de los servicios p?blicos de
telecomunicaciones que brindan, de acuerdo al formato contenido en el
Anexo N? 14, dentro de los veinte (20) d?as calendario siguientes al t?rmino
del per?odo de medici?n, siendo dicha informaci?n de p?blico conocimiento
y de libre acceso. (?)
3.1.
Se habr?an vulnerado los Principios de Presunci?n
de Veracidad, Buena Fe Procedimental y Presunci?n de
Licitud, al haber rechazado tard?amente las exclusiones
que debieron ser consideradas para realizar el c?lculo de
los indicadores TINE y TLLI.
5
6
7
8
3.2.
Se habr?an vulnerado los Principios de Tipicidad
y Culpabilidad, toda vez que se le ha sancionado pese
a que no se han comprobado todos los elementos de la
infracci?n imputada.
aquellos indicadores y par?metros calculados por las propias
3.3.
Se habr?a vulnerado el Principio de Razonabilidad,
Publicar mensualmente en su p?gina Web los resultados de
debido a que no se han valorado las acciones necesarias
para el cumplimiento de los indicadores TINE y TLLI y la
publicaci?n web de los mismos.
de
responsabilidad por cese de conducta e implementaci?n
3.4.
Corresponde
aplicar
los
atenuantes
30
NORMAS LEGALES
El Peruano
S?bado 12 de diciembre de 2020 /
Ahora bien, en el Anexo 6 y 7 del Reglamento de
pudo prever que el regulador tendr?a una interpretaci?n
distinta de los medios de prueba que acreditar?an las
situaciones excluyentes.
Calidad se establece el procedimiento para la medici?n de
los indicadores del servicio de telefon?a m?vil TINE y TLLI;
asimismo, el numeral 5 del Anexo 16 del Reglamento de
Calidad se ha previsto supuestos que se excluir?n de la
evaluaci?n de los referidos indicadores entre los cuales
destacan los periodos afectados por caso fortuito o fuerza
mayor y las situaciones de tr??co anormal como son
los d?as 14 de febrero, jueves y viernes santo, D?a de la
Madre, D?a del Padre, ?estas patrias, navidad (24 y 25
diciembre) y a?o nuevo (31 de diciembre y 1 de enero), as?
como los feriados regionales y provinciales no laborables.
Bajo este contexto, se advierte que la DFI, en ejercicio
de su facultad de veri?car la informaci?n publicada por las
empresas operadoras, consider? que los eventos indicados
por TELEF?NICA no cali?caban como exclusiones para el
c?lculo de los indicadores de calidad del servicio m?vil TINE y
TLLI. En efecto, se veri?ca que algunos casos est?n referidos
a d?as no previstos en elAnexo 16 del Reglamento de Calidad
y otros que, si bien ser?an supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor, habr?an afectado los servicios de conmutaci?n de
datos por paquetes o servicio portador LDN, los cuales son
distintos al servicio de telefon?a m?vil.
Al respecto, en virtud al Principio de Tipicidad, regulado
en el numeral 4 del art?culo 248 del TUO de la LPAG, solo
constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipi?caci?n como tales, sin
admitir interpretaci?n extensiva o analog?a. Asimismo, se
establece que a trav?s de la tipi?caci?n de infracciones no
se puede imponer a los administrados el cumplimiento de
obligaciones que no est?n previstas previamente en una
norma legal o reglamentaria, seg?n corresponda.
La ?nalidad de ello es que los administrados conozcan,
sin ambig?edades, las conductas que est?n prohibidas de
realizar y las sanciones a las que se someten en caso
cometan una infracci?n. Esto genera, por un lado, que se
protejan los derechos de los administrados al permitirles
defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no
tipi?cadas o frente a la imposici?n de sanciones que no
est?n contempladas en la norma. Pero tambi?n tiene
un efecto regulador de la sociedad, pues a trav?s de la
tipicidad se desincentiva la realizaci?n de conductas que
no son deseadas por el Estado.
Esta situaci?n descarta la supuesta vulneraci?n del
Principio de Presunci?n de Veracidad, toda vez que si
bien es posible tener por ciertos los eventos declarados
por TELEF?NICA, no obstante, estos no cali?can como
exclusiones en el marco de lo previsto en el Anexo
As?, conforme se?ala el Tribunal Constitucional, resulta
necesario que los tipos est?n redactados con un nivel de
precisi?n su?ciente que permita a cualquier ciudadano
comprender sin di?cultad lo que se est? proscribiendo, bajo
amenaza de sanci?n en una determinada disposici?n legal .
9
16
del Reglamento de Calidad. En la misma l?nea, no
existe vulneraci?n del Principio de Presunci?n de Licitud,
puesto que ha quedado plenamente acreditado que
TELEF?NICA ha publicado informaci?n inexacta de los
indicadores TINE y TLLI para el primer trimestre de 2018.
Del mismo modo, tampoco existe ninguna vulneraci?n al
Principio de Buena Fe Procedimental, toda vez que la falta de
pronunciamiento inmediato por parte de la DFI respecto de las
supuestas exclusiones no pudo generar ninguna expectativa
leg?tima, puesto que una lectura atenta del Reglamento de
Calidad por parte de TELEF?NICA hubiera podido advertir
que los eventos que considera exclusiones no cali?can como
tales y la ausencia de respuesta inmediata sobre el particular
no cambiar?a dicha situaci?n.
Ahora bien, en el presente caso se ha sancionado
a TELEF?NICA al haber publicado en su p?gina web
informaci?n inexacta sobre los valores de los indicadores
del servicio de telefon?a m?vil TINE y TLLI, calculados
los procedimientos correspondientes, lo cual
constituye infracci?n grave tipi?cada en el ?tem 3 del
Anexo N? 15 del Reglamento de Calidad.
seg?n
En ese sentido, es evidente que si TELEF?NICA
calcula los valores de los indicadores TINE y TLLI
sin observar lo previsto en los Anexos 6, 7 y 16 del
Reglamento de Calidad, el resultado obtenido ser?
inexacto al no ser concordante con el resultado calculado
por el OSIPTEL. De este modo, no existe vulneraci?n al
Principio de Tipicidad, toda vez que la conducta imputada
a TELEF?NICA se subsume en el tipo infractor previsto
en el ?tem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.
De otro lado, es importante precisar que para la
con?guraci?n de la infracci?n tipi?cada en el ?tem 3 del
Anexo 15 del Reglamento de Calidad, no es necesaria la
intencionalidad en la conducta por parte de la empresa
operadora sino que, como ha sido expuesto por la Primera
Instancia, basta que esta act?e sin la diligencia debida
en el cumplimiento de su obligaci?n. Es decir, para que
se con?gure la culpabilidad, es su?ciente que se infrinja
el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado
pudo prever.
Con relaci?n al Informe N? 034-PIA/2017, se advierte
que en dicha oportunidad se recomend? el archivo respecto
al incumplimiento del art?culo 8 del RFIS, toda vez que si bien
existi? un requerimiento de informaci?n claro y preciso en
cuanto a los formatos y plazos para su remisi?n, se concluy?
que la aceptaci?n preliminar de la entrega de informaci?n en
los antiguos formatos gener? una con?anza en la conducta
de la empresa operadora que no se pudo desconocer. Dicha
situaci?n no se replica en el presente caso, puesto que la
DFI no ha dado ninguna conformidad ni aceptaci?n a las
supuestas exclusiones que haya podido generar alguna
situaci?n de con?anza en TELEF?NICA.
Por lo expuesto, al no existir vulneraci?n de los
Principios
de
Presunci?n
de
Veracidad,
Buena
Fe
Siendo ello as?, la diligencia debida es exigida a los
administrados respecto al cumplimiento de lo dispuesto
en una norma. Es decir, dicho deber de cuidado est?
acciones a cargo
de los administrados a efectos de evitar alg?n posible
Procedimental y Presunci?n de Licitud, corresponde
desestimar los argumentos de TELEF?NICA en este
extremo.
directamente relacionado con las
4.2.
Sobre
la
supuesta
vulneraci?n
de
los
incumplimiento, m?xime cuando se trata de disposiciones
normativas cuyo conocimiento, y por ende, debida
observancia, resulta exigible.
En efecto, la doctrina especializada
Principios de Tipicidad y Culpabilidad
TELEF?NICA sostiene que se le ha sancionado pese
a que no se ha comprobado la concurrencia de todos los
elementos de la infracci?n imputada. Al respecto, mani?esta
que su conducta no es un supuesto de publicaci?n de valores
inexactos sino que se trata de una diferente forma de procesar
la informaci?n para el c?lculo de los indicadores TINE y TLLI,
distinta a la efectuada por el OSIPTEL.
En ese sentido, expresa que se ha vulnerado el Principio
de Tipicidad, toda vez que el tipo previsto en el ?tem 3 del
R?gimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de
Calidad no sanciona la publicaci?n de valores obtenidos
a partir de la aplicaci?n de exclusiones posteriormente
rechazadas. Por lo tanto, considera que la interpretaci?n
formulada por la DFI constituye una aplicaci?n extensiva del
tipo.
10
?reconocida
fuente del derecho?, se?ala que la ?diligencia? debe
medirse en funci?n de las circunstancias particulares
del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos,
9
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N? 000197-
2010-AA.
Ver enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-
2010-AA.html
10
Al respecto, DE PALMA DEL TESO, Angeles (?El Principio de Culpabilidad
en el Derecho Administrativo Sancionador?. Tecnos, 1996. P. 142), sostiene
lo siguiente:
?El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador
Administrativo estar? en funci?n de diversas circunstancias: a) tipo de
actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla
De otro lado, indica que se ha vulnerado el Principio
Culpabilidad, toda vez que no existe ninguna
actividades
peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas
de
por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa
autorizaci?n administrativa, lo que supondr?a no s?lo la asunci?n de
obligaciones singulares sino tambi?n el compromiso de ejercerlas con la
m?xima diligencia?.
intencionalidad para falsear la informaci?n sobre los
indicadores de calidad, m?s a?n cuando esta ha sido
puesta a disposici?n del OSIPTEL. Agrega que, tampoco
El Peruano / S?bado 12 de diciembre de 2020
para agentes que desarrollan actividades que requieren
administrativa (como es el caso de la
Concesi?n de Servicios P?blicos de Telecomunicaciones)
y que suponen la asunci?n de obligaciones singulares, el
nivel de diligencia exigido debe ser superior.
NORMAS LEGALES
31
la sanci?n impuesta se encuentra plenamente justi?cada
debido a que est? destinada a reprimir la conducta
infractora de TELEF?NICA para que, en lo sucesivo,
informe adecuadamente al mercado respecto a la calidad
del servicio brindado lo cual, a su vez, incentiva la libre
y leal competencia y permite que los usuarios realicen
adecuadas decisiones de consumo.
habilitaci?n
Por
tal motivo, el nivel de diligencia exigido a
TELEF?NICA debe ser alto, puesto que dicha empresa
operadora, adem?s de ser un agente especializado en el
sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado
en virtud de un t?tulo habilitante concedido por el Estado.
En el caso en particular, se ha veri?cado plenamente la
falta de diligencia de TELEF?NICA puesto que si hubiera
seguido los procedimientos establecidos en la normativa,
hubiera advertido que las supuestas exclusiones para el
c?lculo de los valores de los indicadores TINE y TLLI, no
cali?can como tales al estar referidas a d?as no previstos
en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad al haber
afectado servicios distintos al de telefon?a m?vil.
Respecto del juicio de necesidad se veri?ca que no
es posible imponer una Medida Correctiva, toda vez que
la infracci?n di?culta la transparencia de informaci?n
en el mercado afectando la toma de decisiones tanto
de las empresas competidoras como de los usuarios
del
servicio. Asimismo,
TELEF?NICA incurre en dicha infracci?n, conforme se
advierte de los Expediente N? 089-2018-GG-GSF/PAS
N? 090-2018-GG-GSF/PAS
no es la primera vez que
11
y
12
.
Adicionalmente, se debe considerar que si bien la
probabilidad de detecci?n de la infracci?n es elevada, el
bene?cio il?cito no resulta reducido en tanto se encuentra
representado por los costos evitados de TELEF?NICA
respecto a la disposici?n de recursos humanos y de
sistemas para la publicaci?n correcta de los indicadores
de calidad en su p?gina web.
Por lo expuesto, al no existir vulneraci?n de los
de Tipicidad y Culpabilidad, corresponde
desestimar los argumentos de TELEF?NICA en este
extremo.
Principios
4.3.
Sobre la supuesta vulneraci?n del Principio de
Finalmente, en relaci?n al juicio de proporcionalidad,
conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia,
la imposici?n de la sanci?n busca generar incentivos
su?cientes para que la empresa operadora realice las
acciones necesarias para publicar en forma correcta
los valores de los indicadores TINE y TLLI en su p?gina
web, lo cual permite concluir que el bene?cio en favor del
inter?s p?blico es mayor que el eventual perjuicio que
pueda afectar la esfera de TELEF?NICA; por lo que, no
puede alegarse la existencia de exceso de punici?n.
Razonabilidad
TELEF?NICA sostiene que, a efectos de acreditar la
buena fe procedimental y la l?nea preventiva en el marco
del nuevo enforcement regulatorio, ha desplegado todas
las acciones necesarias para acreditar el cumplimiento
de los indicadores TINE y TLLI y la publicaci?n web de
los mismos. Al respecto, expresa que los expedientes
de supervisi?n del segundo, tercer y cuarto trimestre del
2018
se han archivado, conforme se advierte del Informe
Por lo expuesto, al no existir vulneraci?n del
N? 118-GSF/SSCS/2019, la carta N? 1911-GSF/2019 y la
carta N? 1912-GSF/2019, respectivamente.
Principio de Razonabilidad, corresponde desestimar los
argumentos de TELEF?NICA en este extremo.
En ese sentido, TELEF?NICA expresa que entre las
acciones ejecutadas y que acreditan su actuar diligente
se encuentra la implementaci?n de redes robustas y
redundantes dentro su infraestructura de transporte, que
permiten asegurar un alto rendimiento al momento de
ofrecer el servicio de voz. De este modo, TELEF?NICA
sostiene que cuenta con el compromiso para brindar el
mejor indicador en TINE y TLLI, con la ?nalidad de que
la calidad en el servicio de voz sea el mejor para sus
usuarios.
4.4. Sobre la aplicaci?n de los atenuantes de
responsabilidad
TELEF?NICA sostiene que ha cesado la conducta
infractora, al haber publicado en su p?gina web la
informaci?n sobre los valores objetivos modi?cados de
los indicadores TINE y TLLI correspondientes al primer
trimestre del 2018, los mismos que se ajustan al resultado
de c?lculo del OSIPTEL. En ese sentido, considera que
corresponde reducir la multa impuesta como m?nimo en
un 20%, de manera similar a lo resuelto en la Resoluci?n
N? 070-2020-CD/OSIPTEL.
De otro lado, TELEF?NICA expresa que el inicio del
PAS no resulta razonable pues no se cumplen de manera
concurrente los par?metros del Test Razonabilidad. Al
respecto, a?ade que la Primera Instancia ha preferido
optar por imponer una multa de cincuenta y uno (51) UIT,
a pesar de contar con todo un abanico de alternativas
igualmente id?neas y efectivas con el ?n que se busca
justi?car.
En la misma l?nea, TELEF?NICA reitera que ha
las acciones necesarias para acreditar
desplegado
el cumplimiento de los indicadores TINE y TLLI y la
publicaci?n web de los mismos, dado que los expedientes
de
supervisi?n correspondientes al segundo, tercer
Sobre
el
particular,
es
pertinente
reiterar
que
y cuarto trimestre del 2018 han sido archivados. De
TELEF?NICA ha cometido la infracci?n tipi?cada como
grave en el ?tem 3 del Anexo 15 del Reglamento de
Calidad, al haber publicado en su p?gina web informaci?n
inexacta sobre los valores de los indicadores TINE y TLLI
correspondientes al primer trimestre del a?o 2018. En
ese sentido, tal como ha sido se?alado por la Primera
Instancia, el eventual cumplimiento de dicha obligaci?n en
el segundo, tercer y cuarto trimestre del 2018 no exime
de responsabilidad a la empresa operadora, al tratarse de
periodos distintos al evaluado en el presente caso.
este modo, corresponder?a aplicar el atenuante de
responsabilidad por la implementaci?n de medidas que
aseguren la no repetici?n de la conducta infractora,
teniendo en cuenta la interpretaci?n contenida en las
Resoluciones N? 032-2020-GG/OSIPTEL, N? 095-2020-
CD/OSIPTEL y N? 072-2020-CD/OSIPTEL.
Sobre el particular, de acuerdo a lo previsto en el
art?culo 18 del RFIS , constituyen factores atenuantes
13
Del mismo modo, las acciones que TELEF?NICA
re?ere
haber implementado diligentemente estar?an
dirigidas a mejorar los resultados de los indicadores
TINE y TLLI; no obstante, en el presente caso no se ha
sancionado a TELEF?NICA por no cumplir los valores
objetivos de dichos indicadores sino por haber publicado
en su p?gina web informaci?n inexacta respecto de
los mismos en el primer trimestre del a?o 2018. Por lo
tanto, ninguna de las acciones que TELEF?NICA alega
haber implementado resultan id?neas para garantizar el
cumplimiento de la obligaci?n analizada en el PAS materia
de revisi?n.
11
12
13
Publicaci?n de los indicadores TINE y TLLI correspondientes al III Trimestre
del a?o 2016.
Publicaci?n de los indicadores TINE y TLLI correspondientes al IV Trimestre
del a?o 2016
Art?culo 18.- Graduaci?n de las Sanciones y Bene?cio por Pronto Pago
i) Son factores atenuantes, en atenci?n a su oportunidad, el reconocimiento
de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito,
el cese de los actos u omisiones que constituyan infracci?n administrativa,
la reversi?n de los efectos derivados de los actos u omisiones que
constituyan infracci?n administrativa y, la implementaci?n de medidas que
aseguren la no repetici?n de la conducta infractora.
Los factores mencionados se aplicar?n en atenci?n a las particularidades
de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Por
otro
lado,
contrario
a
lo
se?alado
por
TELEF?NICA, se advierte que la Primera Instancia no
ha descartado de plano la aplicaci?n de otras medidas
alternativas a una sanci?n sino que ha efectuado el
an?lisis correspondiente al Test de Razonabilidad. En
efecto, en relaci?n al juicio de adecuaci?n se advierte que
(?)?
32
NORMAS LEGALES
El Peruano
S?bado 12 de diciembre de 2020 /
de responsabilidad administrativa, entre otros, el cese
de los actos u omisiones que constituyan infracci?n
administrativa y la implementaci?n de medidas que
aseguren la no repetici?n de la conducta infractora.
Debe tenerse en cuenta que si bien, en virtud del
Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa
est? facultada para veri?car la verdad de los hechos
que le son propuestos por las partes, m?s a?n en los
casos en que est? de por medio el inter?s p?blico;
no obstante, dicho principio no implica la sustituci?n
en el deber probatorio que le corresponde a los
administrados.
Al respecto, es importante precisar que, si bien
corresponde a la Administraci?n p?blica la carga de la
prueba a efectos de atribuirle a los administrados las
infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante
la prueba de la comisi?n de los hechos que con?guran la
infracci?n, corresponde al administrado probar los hechos
Como se advierte, a diferencia de los casos se?alados
por TELEF?NICA, en el presente caso no se ha ofrecido
ning?n elemento de prueba destinado a acreditar la
implementaci?n de medidas espec??cas que garanticen la
correcta publicaci?n del valor de los indicadores TINE y
TLLI en la p?gina web, raz?n por la cual no corresponde
aplicar el atenuante de responsabilidad previsto en el
art?culo 18 del RFIS.
Por lo expuesto, al no concurrir ning?n atenuante de
responsabilidad, corresponde desestimar los argumentos
de TELEF?NICA en este extremo.
V. PUBLICACI?N DE SANCIONES
Al rati?car este Consejo Directivo que corresponde
sancionar a TELEF?NICA por la comisi?n de la infracci?n
grave tipi?cada en el ?tem 3 del Anexo N? 15 ? R?gimen
de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad,
corresponde la publicaci?n de la Resoluci?n en el Diario
O?cial El Peruano.
excluyentes de su responsabilidad
atenuantes que pudiesen concurrir.
14
as? como de los
En ese sentido, de acuerdo al an?lisis contenido
en el Informe N? 015-PIA/2020, que forma parte de la
Resoluci?n N? 018-2020-GG/OSIPTEL, se advierte que la
Primera Instancia consider? que TELEF?NICA no hab?a
cesado su conducta infractora, puesto que a la fecha de la
emisi?n de dicha resoluci?n, la informaci?n publicada en
la p?gina web no hab?a sido corregida.
del enlace que TELEF?NICA se?ala
en su Recurso de Apelaci?n, si bien se advierte que
la informaci?n de los indicadores de calidad ha sido
En aplicaci?n de las funciones previstas en el literal
b) del art?culo 75 del Reglamento General del OSIPTEL,
y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del
OSIPTEL en su Sesi?n N? 773 de fecha 30 de noviembre
de 2020.
SE RESUELVE:
Asimismo,
Art?culo 1?.- Declarar INFUNDADO el Recurso de
Apelaci?n interpuesto por TELEF?NICA DEL PER?
S.A.A. contra la Resoluci?n N? 219-2020-GG/OSIPTEL,
que declar? infundado el Recurso de Reconsideraci?n
interpuesto contra la Resoluci?n N? 018-2020-GG/
OSIPTEL y, en consecuencia CONFIRMAR una (1)
multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisi?n de
la infracci?n grave tipi?cada en el ?tem 3 del Anexo 15?
R?gimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento
corregida , lo cierto es que no se ha presentado medio
15
probatorio alguno que acredite la fecha en la que se
efect?o dicha modi?caci?n.
De este modo, dado que el cese de la conducta
debe ser realizado antes de la emisi?n de la Resoluci?n
impone la sanci?n, en este caso en particular, al no
existir prueba su?ciente que acredite el cese de la
conducta imputada antes de la emisi?n de la Resoluci?n
N? 018-2020-GG/OSIPTEL, m?s aun si la Primera
Instancia veri?c? no se hab?a corregido la informaci?n
de la p?gina web, no es posible reducir la multa
impuesta seg?n el criterio contenido en la Resoluci?n
N? 070-2020-CD/OSIPTEL.
Por otro lado, cabe se?alar que el segundo atenuante
al que hace referencia TELEF?NICA se con?gura con: i)
la efectiva implementaci?n de mejoras en los procesos
internos de la empresa operadora y, ii) posterior a su
implementaci?n, debe veri?carse que, necesariamente,
dichas mejoras aseguren que la conducta imputada no
volver? a cometerse en lo sucesivo.
General
de Calidad de los Servicios P?blicos de
Telecomunicaciones, aprobado mediante Resoluci?n
de Consejo N? 123-2014-CD/OSIPTEL y modi?catorias,
al haber publicado en su p?gina web informaci?n
inexacta de los valores de los indicadores de calidad
Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de
Llamadas
Interrumpidas (TLLI) correspondientes al
primer trimestre de 2018.
Art?culo 2?.- Declarar que la presente Resoluci?n
agota la v?a administrativa, no procediendo ning?n recurso
en esta v?a.
Art?culo 3?.- Encargar a la Gerencia General disponer
las acciones necesarias para:
Bajo este contexto, correspond?a a TELEF?NICA
aportar los medios probatorios destinados a acreditar
(i) La noti?caci?n de la presente Resoluci?n a la
empresa TELEF?NICA DEL PER? S.A.A.;
(ii) La publicaci?n de la presente Resoluci?n en el
Diario O?cial ?El Peruano?;
no
solo la implementaci?n de medidas espec??cas
relacionadas a la publicaci?n en la web de informaci?n
correcta de los indicadores TINE y TLLI sino que, adem?s,
debe probar que estas, efectivamente, garantizar?n que
dicha obligaci?n no vuelva a incumplirse.
Al respecto, cabe se?alar que las acciones que
TELEF?NICA alega haber implementado no son id?neas
para garantizar el cumplimiento de la obligaci?n analizada
en el PAS materia de revisi?n, al estar dirigidas a mejorar
los resultados de los indicadores TINE y TLLI, lo cual es
una obligaci?n distinta a la evaluada en el presente caso.
Es importante precisar que los casos analizados en
las resoluciones aludidas por TELEF?NICA son distintos
al que es objeto de revisi?n, toda vez que:
La publicaci?n de la presente Resoluci?n, el Informe
N? 026-OAJ/2020, las Resoluciones N? 018-2020-GG/
OSIPTEL y N? 219-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web
institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
Poner en conocimiento de la presente Resoluci?n a la
O?cina de Administraci?n y Finanzas del OSIPTEL, para
los ?nes respectivos.
Reg?strese, comun?quese y publ?quese.
a) En la Resoluciones N? 032-2020-GG/OSIPTEL,
la Primera Instancia redujo la multa impuesta debido
a que Entel Per? S.A. acredit? no solo el cumplimiento
16
sino tambi?n la realizaci?n de
inversiones adicionales a su compromiso de mejora.
b) En la Resoluci?n N? 095-2020-CD/OSIPTEL el
Consejo Directivo redujo la multa impuesta debido a que
Viettel Per? S.A.C. acredit? no solo el cumplimiento del
JES?S EDUARDO GUILL?N MARROQU?N
Presidente del Consejo Directivo (e)
del indicador TEMT
14
15
NIETO
GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta
indicador CCS sino tambi?n la puesta en servicio de una
17
estaci?n base.
edici?n. Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.
https://www.movistar.com.pe/documents/10182/11869065/
Formato+Publicacion+WEB+-+Calidad+de+Servicio+OSIPTEL+2018_
TdP+%283%29.pdf/638a0537-e73f-4840-b6da-1b5521fab5be
Tiempo de Entrega de Mensaje de Texto.
c) En la Resoluci?n N? 072-2020-CD/OSIPTEL, el
Consejo Directivo redujo la multa impuesta debido a
que Entel Per? S.A. no solo la publicaci?n correcta de
los valores de los indicadores de calidad en trimestres
posteriores sino tambi?n acredit? las medidas destinadas
a dicho cumplimiento.
16
17
Calidad de Cobertura del Servicio.
1910877-1