Declaran la caducidad de la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión Sur Oeste

resolución suprema

n° 009-2020-em

Lima, 4 de diciembre de 2020

VISTOS: El Informe Técnico-Legal Nº 041-2020-MINEM/DGH-DNH-DGGN de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas; el Informe N° 801-2020-MINEM/OGAJ de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Energía y Minas y el Acta Final de Trato Directo del 23 de noviembre de 2020, suscrita entre la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas y la empresa Naturgy Perú S.A; y,

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 58 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente, entre otros aspectos, en la promoción de los servicios públicos e infraestructura;

Que, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley N° 26221, señala que la distribución de gas natural por red de ductos es un servicio público, siendo el Ministerio de Energía y Minas, la entidad que otorga concesiones para distribución de gas natural por red de ductos a entidades nacionales o extranjeras que demuestren capacidad técnica o financiera;

Que, mediante la Resolución Suprema N° 068-2013-EM publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 18 de octubre de 2013 se otorgó la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión Sur Oeste a la empresa Gas Natural Fenosa S.A (actualmente, Naturgy Perú S.A.), concesión que comprende las regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna, aprobándose también el respectivo Contrato de Concesión;

Que, el 31 de octubre de 2013, se suscribió el Contrato de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión Sur Oeste (en adelante, Contrato de Concesión) entre el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, MINEM), en representación del Estado Peruano, en calidad de Concedente y la empresa Gas Natural Fenosa S.A. (actualmente, Naturgy Perú S.A.), en calidad de Sociedad Concesionaria;

Que, a la fecha el área de la concesión comprende las regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna y se encuentra operada por Naturgy Perú S.A, en donde existen más de doce mil quinientos (12 500) consumidores pertenecientes a las categorías, residencial, industrial y comercial que tienen contratado el servicio público de distribución de gas natural por red de ductos y vienen accediendo a los beneficios del ahorro que produce en su economía la utilización del gas natural en comparación a los combustibles sustitutos;

Que, mediante Carta Notarial N° GG/2020-083 recibida el 24 de agosto de 2020, Naturgy Perú S.A. comunica al MINEM su intención de dar por resuelto el Contrato de Concesión, invocando la causal prevista en el numeral 17.2.5.2 de la Cláusula 17 y el procedimiento contenido en el numeral 17.2.5.4 de la citada Cláusula de dicho contrato;

Que, en la citada comunicación, Naturgy Perú S.A pone en conocimiento del MINEM que debido a las dificultades financieras que viene atravesando, se encuentra tramitando ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI un procedimiento concursal ordinario, el cual podría concluir con la disolución y liquidación de la citada empresa, situación que pone en grave riesgo la continuidad de la prestación del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos a los más de doce mil quinientos (12 500) consumidores de las regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna;

Que, a través del Oficio N° 860-2020-MINEM/DGH del 28 de agosto de 2020, el MINEM comunicó a Naturgy Perú S.A. su disconformidad total con la existencia de la causal de resolución invocada por Naturgy Perú S.A, toda vez que el Estado Peruano no ha incumplido con sus obligaciones legales ni contractuales;

Que, asimismo, precisa que, dada la evidente situación de insolvencia de dicha empresa, el MINEM se encuentra habilitado a proceder con la resolución del Contrato de Concesión, conforme a la causal prevista en el literal n) del numeral 17.2.5.1 de la Cláusula 17 de dicho contrato;

Que, mediante Carta N° GG/2020-090 del 01 de setiembre de 2020, Naturgy Perú S.A. manifestó su disconformidad a lo expresado en el Oficio N° 860-2020-MINEM/DGH, solicitando al MINEM el inicio del mecanismo de Trato Directo, en el marco de lo previsto en la Cláusula 15 del Contrato de Concesión;

Que, a través del Oficio N° 932-2020-MINEM/DGH el MINEM comunicó a Naturgy Perú S.A. su decisión de dar por resuelto el Contrato de Concesión invocando la causal prevista en el literal n) del numeral 17.2.5.1 de la Cláusula 17 del referido Contrato, al encontrarse el Concesionario en situación de insolvencia, no habiendo cumplido con superar dicho incumplimiento en el plazo otorgado mediante el Oficio N° 860-2020-MINEM/DGH;

Que, mediante Oficio N° 940-2020-MINEM/DGH, el MINEM comunicó a Naturgy Perú S.A. el inicio del procedimiento de Trato Directo respecto a la invocación de la resolución de Contrato de Concesión prevista en el literal n) del numeral 17.2.5.1 de la Cláusula 17 del referido Contrato, precisando que esta última debe incorporarse como controversia en el procedimiento de Trato Directo que se encuentra en trámite;

Que, el artículo 79 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 031-2007-EM y modificatorias, señala que la Dirección General de Hidrocarburos es el órgano de línea encargado, entre otras funciones, de ejercer el rol concedente a nombre del Estado para las actividades de Hidrocarburos, según le corresponda;

Que, a través del Informe Técnico-Legal N° 041-2020-MINEM/DGH-DNH-DGGN, la Dirección General de Hidrocarburos señala que a la fecha, en las regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna, área de la concesión operada por Naturgy Perú S.A., existen más de doce mil quinientos (12 500) consumidores pertenecientes a las categorías, residencial, industrial y comercial, que tienen contratado el servicio público de distribución de gas natural por red de ductos, y vienen accediendo a los beneficios del ahorro que produce en su economía, la utilización del gas natural;

Que, asimismo, menciona que Naturgy Perú S.A ha solicitado al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI su disolución y liquidación debido a su situación económica de patrimonio neto negativo, situación que pone en grave riesgo la continuidad de la prestación del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos en las citadas regiones;

Que, la finalidad del Estado es garantizar la prestación de un servicio público dispuesto por mandato legal, que por su naturaleza general y continua se vinculan directamente a criterios de necesidad colectiva e interés público cuya protección debe realizarse a efectos de garantizar la continuidad del servicio de distribución de gas natural por red de ductos en las regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna, como materialización del bien común, en beneficio de más de doce mil quinientos (12 500) consumidores;

Que, en este sentido, conforme a lo señalado en el Informe Técnico- Legal N° 041-2020-MINEM/DGH-DNH-DGGN, mediante el Acta Final de Trato Directo suscrita el 23 de noviembre de 2020 entre la Dirección General de Hidrocarburos y Naturgy Perú S.A. (en adelante, Acta de Trato Directo), las partes han convenido dar por resuelto el Contrato de Concesión, dejándose a salvo la determinación de las causales; así como su atribución a las partes; lo cual, será definido según el mecanismo de Solución de Controversias previsto en el Contrato de Concesión;

Que, el Trato Directo es un mecanismo contractual escalonado para la solución de una controversia, cuya finalidad es lograr una solución autocompositiva del conflicto, es decir, que sean las partes las que, en sus términos y condiciones, brinden una solución directa a la controversia suscitada, teniendo en consideración lo previsto en la Cláusula 15, Solución de Controversias del Contrato de Concesión;

Que, en el marco del Trato Directo, las Partes acordaron expresamente que, como consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión, el MINEM queda habilitado a tramitar a partir de la suscripción del Acta de Trato Directo, la emisión de la correspondiente Resolución Suprema que declare la caducidad de la Concesión;

Que, en línea con lo anterior en el referido Trato Directo, las partes han convenido que el MINEM proceda a la declaratoria de caducidad conforme al procedimiento previsto en el numeral 17.2.5.5 de la Cláusula 17 del Contrato de Concesión, la misma que no podrá ser cuestionada por Naturgy Perú S.A., bajo los alcances del literal f) del numeral 17.2.5.5 de la citada cláusula;

Que, al respecto, el literal g) del numeral 17.3 del Contrato de Concesión establece que si por cualquier razón, la Sociedad Concesionaria fuera incapaz de mantener el Servicio o implementar las instrucciones que disponga un interventor, el Concedente podrá asumir la administración plena y directa de los Bienes de la Concesión;

Que, en ese mismo sentido, el numeral 58.1 del artículo 58 del Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, Decreto Legislativo N° 1362 señala que cuando se produzca la caducidad de un Contrato de Asociación Público Privada, la entidad pública titular del proyecto, directamente o a través de terceros, asume la administración del proyecto de manera provisional con el fin de garantizar su continuidad. Agrega que, para tal efecto, la entidad pública titular del proyecto queda facultada para realizar las gestiones y contrataciones necesarias para garantizar la continuidad del proyecto, por un periodo no mayor a tres (03) años;

Que, según el citado informe Técnico Legal, en el Acta de Trato Directo, Naturgy Perú S.A manifiesta su incapacidad de mantener el Servicio de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos o de implementar las instrucciones que disponga un eventual interventor, debido a su situación económica de patrimonio neto negativo y el procedimiento de disolución y liquidación solicitado a INDECOPI;

Que, como consecuencia de ello, el servicio público de distribución de gas natural en las regiones de Moquegua, Arequipa y Tacna se vería interrumpido, ocasionando con ello graves pérdidas económicas en la zona antes mencionada; razón por la cual, las partes acordaron que con motivo de la caducidad de la Concesión, el MINEM asuma la administración provisional de la Concesión, en tanto se proceda a la transferencia de la misma a un nuevo concesionario, en el marco de lo previsto en el Contrato de Concesión y el numeral 58.1 del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1362;

Que, debido a la situación económica por la que se encuentra atravesando Naturgy Perú S.A, lo cual hace insostenible continuar con la prestación del servicio de distribución de gas natural por red de ductos y dada la naturaleza del régimen de intervención previsto en el Contrato de Concesión, las partes han considerado en el Acta de Trato Directo, que durante el periodo en que el MINEM ejerza la administración provisional de la Concesión, no se aplicará el régimen de intervención. Asimismo, las partes han establecido que el inicio y las condiciones aplicables a la intervención y subasta o liquidación de los bienes de la concesión, según corresponda, dependerá de la determinación arbitral sobre la imputabilidad de la resolución del Contrato de Concesión;

Que, finalmente, las partes han acordado que, dado que está pendiente la solución de las cuestiones distintas al sólo acuerdo de resolución contractual y de la consecuente caducidad, resulta necesario resguardar la Garantía de Fiel Cumplimiento otorgada por Naturgy Perú S.A., hasta que se resuelvan dichas cuestiones, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 54 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM;

Que, en ese sentido, la Dirección General de Hidrocarburos concluye que resulta procedente declarar la caducidad de la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos – Concesión Sur Oeste, así como disponer que el MINEM, asuma la administración provisional de la Concesión, lo cual incluye la operación y mantenimiento del Sistema de Distribución, pudiendo asumir dicha administración a través de un tercero, de acuerdo a lo previsto en el numeral 58.1 del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1362;

De conformidad con la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, Decreto Legislativo N° 1362; el Texto único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley N° 26221, aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005-EM; y el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM;

DECRETA:

Artículo 1.- Declarar la caducidad de la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión Sur Oeste, otorgado a la empresa Naturgy Perú S.A, la cual surtirá efectos a partir del 19 de diciembre de 2020, de conformidad con lo previsto en el Acta Final de Trato Directo de fecha 23 de noviembre de 2020.

Artículo 2.- Disponer que el Ministerio de Energía y Minas asuma la administración del proyecto de manera provisional, la cual podrá efectuar a través de un tercero determinado por un periodo no mayor de tres (03) años, en el marco de lo dispuesto en el numeral 58.1 del artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, hasta la transferencia de los bienes de la concesión al nuevo concesionario.

Artículo 3.- Disponer que el Ministerio de Energía y Minas realice directamente, o a través de un tercero las actividades relacionadas con la entrega y recepción de los Bienes de la Concesión, a efectos de garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos en el Área de Concesión.

Artículo 4.- Notificar la presente Resolución a la empresa Naturgy Perú S.A., y al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN.

Artículo 5.- La presente Resolución Suprema es refrendada por el Ministro de Energía y Minas.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

FRANCISCO RAFAEL SAGASTI HOCHHAUSLER

Presidente de la República

Jaime Gálvez Delgado

Ministro de Energía y Minas

1909522-3