Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 181-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 27 de noviembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	0073-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación contra la Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 129-2020-GG/OSIPTEL que dispuso sancionar por los incumplimientos a las disposiciones establecidas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, Reglamento de Portabilidad), aprobado por Resolución N° 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

(ii) El Informe Nº 0021-OAJ/2020 del 3 de noviembre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) El Expediente Nº 0073-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente N° 00108-GSF/2018.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta N° 1461-GFS/2019, notificada el 23 de julio de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF1) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haberse verificado el presunto incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, conforme al siguiente detalle:

Norma incumplida	Tipificación	Conducta Imputada	Periodo	Casos	Calificación
		Excedió en dar respuesta a la consulta previa efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de cinco (5) minutos de realizada.	01/06/2018 al 13/07/2018	3 373	Grave
Artículo 20	Numeral 18 del Anexo 2 Régimen de Infracciones y Sanciones	Excedió en dar respuesta a la consulta previa efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada.	14/07/2018 al 26/08/2018	32 056	Grave
		No se dió respuesta a la consulta previa efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada.		35 403	Grave
Artículo 22	Numeral 21 del Anexo 2 Régimen de Infracciones y Sanciones	Excedió en dar respuesta a la consulta efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal respecto a la solicitud de portabilidad, en un plazo no mayor de cinco (5) minutos de realizada.	01/06/2018 al 13/07/2018	368	Grave
		No se dió respuesta a la consulta efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal respecto a la solicitud de portabilidad, en un plazo no mayor de cinco (2) minutos de realizada.		1695	Grave
		Excedió en dar respuesta a la consulta efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal respecto a la solicitud de portabilidad, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada.	14/07/2018 al 26/08/2018	4249	Grave
		No se dió respuesta a la consulta efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal respecto a la solicitud de portabilidad, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada.		2976	Grave

1.2. El 19 de setiembre de 2019, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

1.3. Mediante la carta N° 098-GG/2020, notificada el 29 de enero de 2020, la Primera Instancia trasladó el Informe Final de Instrucción N° 0008-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a efectos que TELEFÓNICA formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles; lo cual fue atendido por TELEFÓNICA conforme al escrito N° TDP-0404-AR-ADR-20, recibido el 11 de febrero de 2020.

1.4. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.

1.5. Mediante Resolución N° 129-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 1 de julio de 2020, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

(i) Sancionar con ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 18 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido el artículo 20 de dicha norma.

(ii) Sancionar con cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 21 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido el artículo 22 de dicha norma.

1.6. El 21 de julio de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 129-2020-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de setiembre 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. El 28 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL; y, solicita se le conceda informe oral ante el Consejo Directivo, a fin de exponer sus argumentos.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1 Sobre la modificación al Reglamento de Portabilidad

TELEFÓNICA manifiesta que en el periodo de la supervisión que sustenta el presente PAS se publicó la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL mediante la cual se modificó los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad respecto al tiempo de respuesta asociado a la consulta previa o solicitud de portabilidad.

Siendo ello así, en la medida que parte de las acciones de supervisión se realizaron dentro del primer trimestre de la entrada en vigencia de dicha obligación y que las conductas imputadas son recientes y no reiteradas, TELEFÓNICA alega que existe una vulneración al Principio de Legalidad en tanto la Primera Instancia debió aplicar una medida de advertencia.

En primer término, es importante señalar que el proceso de portabilidad significa para los abonados una herramienta de empoderamiento que les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, cuando –en algunos casos– no se encuentran satisfechos con el servicio ofrecido por su actual operador. En ese sentido, el artículo 4 del Reglamento de Portabilidad dispone lo siguiente:

“Artículo 4.- Derecho a la portabilidad

Todo abonado del servicio público móvil y del servicio de telefonía fija tiene derecho a la portabilidad de su número telefónico, independientemente de la modalidad de pago contratado.

(…)”

Tal como se advierte, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere, teniendo en cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es variable; por lo que el operador cedente necesariamente debe dar una respuesta adecuada en la ocasión que los abonados así lo soliciten.

Ahora bien, en el presente caso, considerando el periodo de supervisión comprendido desde el 1 de junio de 2018 al 27 de agosto de 2018, si bien la obligación de responder una consulta previa o solicitud de portabilidad fue reducida de cinco (5) a dos (2) minutos, en virtud de la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL, publicada el 13 de julio de 2018, que modificó, entre otros, los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, siendo exigible desde el 14 de julio de 2018; no obstante, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, dicha modificación ya era de público conocimiento desde el 23 de diciembre de 2017, fecha en la que se publicó para comentarios la Resolución N° 157-2017-CD/OSIPTEL que aprobó el proyecto de modificación del Reglamento de Portabilidad3.

En esa línea, resulta relevante indicar que, conforme al Informe N° 156-GPRC/2018, de fecha 27 de junio de 2018, el cual sustenta las modificaciones efectuadas por la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL, la reducción de los plazos para la atención de consultas previas y solicitudes de portabilidad fueron como resultado de la unificación de las especificaciones técnicas que venían operando en distintos sistemas involucrados a la Base de Datos Centralizada Principal de Portabilidad Numérica, al momento de implementar y ejecutar los procedimientos de portabilidad y que, sin embargo, aún no habían sido recogidos en el Reglamento de Portabilidad, es decir, el plazo de dos (2) minutos de espera de la respuesta del concesionario cedente se venía aplicando en la práctica antes de la modificación introducida mediante Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL.

En efecto, en el citado Informe se advierte claramente lo siguiente:

“(…) en la etapa de elaboración de las bases del concurso para implementar la Base de Datos Centralizada Principal de Portabilidad Numérica, el Comité de Portabilidad, integrado por representantes de las empresas concesionarias y del Estado Peruano, estableció, entre otros aspectos que, el ABDCP debe esperar la respuesta del Concesionario Cedente hasta 1 minuto y no los cinco (05) minutos que figuraban en el Reglamento de Portabilidad Numérica. En forma similar se estableció que el ABDCP a más tardar a los 30 segundos de recibida la respuesta de parte del Concesionario Cedente enviará la misma al Concesionario Receptor. Bajo estos requerimientos técnicos fue que se concursó la administración de la Base de Datos Centralizada Principal de Portabilidad Numérica y se decidió implementar el sistema; sin embargo, durante la implementación y ejecución de las pruebas se acordó un plazo máximo de espera del ABDCP de hasta dos (2) minutos, situación con la cual vienen operando los distintos sistemas involucrados; sin que este acuerdo haya sido recogido en el Reglamento de Portabilidad Numérica.

Gráfico N° 9: Tiempo de espera

[Subrayado agregado]

Asimismo, corresponde indicar que, de la “Matriz de comentarios al Proyecto de Modificación del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija”4, TELEFÓNICA no formuló comentario alguno respecto a la reducción de tiempo de respuesta asociado a la consulta previa y solicitud de portabilidad en el marco del procedimiento de portabilidad, justamente debido a que dicho cambio (esto es, la variación del tiempo de respuesta) no constituye per se una nueva obligación –como pretende sostener TELEFÓNICA– sino obedece a la operatividad y dinamismo del propio procedimiento de portabilidad numérica, en la medida que los sistemas involucrados operaban considerando un tiempo de respuesta de dos (2) minutos, tanto para consultas previas como solicitudes de portabilidad, situación que era de pleno conocimiento de las empresas operadoras y venía siendo aplicable desde noviembre de 2017.

Además, es relevante destacar que, en virtud a lo dispuesto en la Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL desde el 30 de abril del 2016, el incumplimiento de la obligación de los concesionarios cedentes para emitir respuesta respecto a una consulta previa o solicitud constituye una infracción grave al Reglamento de Portabilidad, situación que permanece hasta la actualidad.

Siendo ello así, teniendo en cuenta la modificación normativa contenida en la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL –publicada el 13 de julio de 2018 y vigente desde el 14 de julio de 2018– la Primera Instancia sancionó los siguientes incumplimientos:

Norma	Tipo	Periodo	Excede temporizador	Sin respuesta	Total de casos
Art. 20 del Reglamento de Portabilidad	Respuesta a Consulta previa (5 minutos)	01/06/2018 al 13/07/2018	3 373	--	3 373
	Respuesta a Consulta previa (2 minutos)	14/07/2018 al 26/08/2018	32 056	35 403	67 459
Art. 22 del Reglamento de Portabilidad	Respuesta a Solicitud de portabilidad (5 minutos)	01/06/2018 al 13/07/2018	368	1 695	2 063
	Respuesta a Solicitud de portabilidad (2 minutos)	14/07/2018 al 26/08/2018	4 249	2 976	7 225
			40 046	40 074	80 120

Así, debe destacarse que la obligación de responder una consulta previa o una solicitud de portabilidad en un plazo no mayor de cinco (5) minutos fue exigible desde el 30 de abril de 2016, fecha en la que los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad entraron en vigencia; sin embargo, en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 13 de julio de 2018, tres mil trescientos setenta y tres (3 373) consultas previas así como trescientos sesenta y ocho (368) solicitudes de portabilidad fueron emitidas excediendo el temporizador de cinco (5 minutos) y, a su vez, mil seiscientos noventa y cinco (1 695) solicitudes de portabilidad no obtuvieron respuesta por parte de TELEFÓNICA en su calidad de concesionario cedente, pese a que dichas obligaciones eran conocidas y se encontraban vigentes aproximadamente dos años antes de su incumplimiento.

Asimismo, atendiendo al caso en concreto –asociado al periodo de supervisión comprendido entre el 14 de julio de 2018 al 26 de agosto de 2018– y considerando las razones para la emisión de la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL, no resulta atendible que TELEFÓNICA –sobre la base de una modificación normativa previamente conocida por los operadores del sector de telecomunicaciones– pretenda eximirse de responsabilidad respecto de treinta y dos mil cincuenta y seis (32 056) consultas previas y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve (4 249) solicitudes de portabilidad en las que excedió el temporizador de dos (2) minutos ni mucho menos en las treinta y cinco mil cuatrocientos tres (35 403) consultas previas y dos mil novecientos setenta y seis (2 976) solicitudes de portabilidad en las que no emitió respuesta alguna5.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA en el sentido que la Primera Instancia debió aplicar una medida de advertencia, es oportuno recordar que la aplicación de una medida de advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que –conforme a lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión6– dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión.

Además, corresponde señalar que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, la reducción de tiempo de respuesta –esto es, de cinco (5) a dos (2) minutos– a cargo del operador concedente no constituye una nueva obligación sino una práctica que era ejecutada por las propias empresas operadoras desde noviembre de 2017; e, inclusive el cumplimiento de dar respuesta a las consultas previas y solicitudes de portabilidad resulta exigible desde el 30 de abril de 2016, razones por las cuales no resulta aplicable lo previsto en el literal a) del artículo 30 del Reglamento General de Supervisión invocado por TELEFÓNICA; y, por ende, se reitera que no resulta aplicable una medida de advertencia.

Atendiendo a lo expuesto, se desvirtúa alguna afectación al Principio de Legalidad.

3.2 Sobre la cantidad de casos detectados en el presente PAS

TELEFÓNICA señala que corresponde el archivamiento respecto a las incidencias detectadas con anterioridad a la modificatoria al Reglamento de Portabilidad; ello, en tanto no resulta razonable aplicar una multa por una cantidad que no es representativa.

Al respecto, TELEFÓNICA precisa que considerando el universo global de procesos de portabilidad que se registraron durante el periodo de supervisión y el total de casos supervisados, el presunto incumplimiento por superar el tiempo de espera de cinco (5) minutos solo representa el 0.19% y 6.78%, respectivamente.

Adicionalmente, TELEFÓNICA expresa que, entre el 1 de julio y el 20 de julio de 2019, ha tenido mejor nivel de cumplimiento en comparación de otras empresas operadoras.

Sobre el particular, corresponde destacar que TELEFÓNICA no ha aportado algún elemento probatorio para desvirtuar su responsabilidad administrativa; siendo que –en el presente extremo– únicamente alega que considerando la cantidad de casos detectados corresponde su archivamiento, en tanto a criterio de TELEFÓNICA, no resulta razonable imponer una sanción por los incumplimientos detectados con anterioridad a la modificación de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, disposiciones que establecían cinco (5) minutos como tiempo de respuesta para la atención de consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Al respecto, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA debe tenerse presente que ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad no importa la cantidad de casos en los cuales se haya detectado el incumplimiento; ello, en la medida que, la portabilidad constituye un derecho de los usuarios a portar de una empresa operadora a otra, en caso no estén de acuerdo con la prestación del servicio u otra empresa operadora ofrezca tarifas más accesibles a la capacidad de pago de los usuarios; por lo cual, los incumplimientos detectados a TELEFÓNICA estarían afectando el derecho de los usuarios a ejercer de manera idónea la portabilidad de su número telefónico.

Además, las conductas imputadas a TELEFÓNICA afecta al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones en tanto la portabilidad es una forma de promover la competencia; y, en consecuencia repercute en el bienestar de los usuarios.

Cabe precisar que, en el presente caso nos encontramos ante infracciones graves; y, en consecuencia, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF) corresponde una sanción entre cincuenta y uno (51) a ciento cincuenta (150) UIT, cuyo parámetro legal ha sido observado por la Primera Instancia al momento de determinar las sanciones impuestas ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

De otra parte, en cuanto al comportamiento alegado por TELEFÓNICA en comparación al nivel de cumplimiento de otros operadores en cuanto a las disposiciones previstas en el Reglamento de Portabilidad no constituye algún atenuante o eximente de responsabilidad administrativa que incida en las sanciones impuestas por la Primera Instancia, conforme a lo previsto en el TUO de la LPAG y el RFIS.

Atendiendo a los fundamentos expuestos, carece de asidero lo expuesto por TELEFÓNICA en el presente extremo.

3.3 Sobre la determinación de la sanción

TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha determinado correctamente la multa impuesta, en tanto no ha motivado los criterios que la sustentan, toda vez que:

(i) Sobre el beneficio ilícito, precisa que no se ha acreditado cuales son los supuestos beneficios económicos que obtuvo TELEFÓNICA; por lo que, en virtud al Principio de Presunción de Licitud corresponde que la Autoridad pruebe sus imputaciones. Asimismo, TELEFÓNICA precisa que, a efectos de cumplir con las nuevas obligaciones contenidas en el Reglamento de Portabilidad, realizó una serie de ajustes a sus procesos.

(ii) Sobre la probabilidad de detección, manifiesta que –considerando el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL– se debe reducir las sanciones impuestas en la medida que la probabilidad de detección de las conductas imputadas se encuentra catalogada como alta.

(iii) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido sostiene que OSIPTEL debe indicar cuál fue el daño producido al interés público o al bien jurídico protegido y, además, debe cuantificarlo para efectos de saber a cuánto ascendería reparar un “daño” de esa naturaleza.

(iv) No se ha verificado reincidencia ni existe intencionalidad en la comisión de la infracción.

Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 129-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; por lo que, determinó una multa de ciento cincuenta (150) UIT y una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracciones graves tipificadas en los numerales 18 y 20 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido el artículo 20 y 22 de dicha norma, respectivamente.

En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primer Instancia adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de la norma.

Ahora bien, en cuanto al beneficio ilícito derivado del incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, debe indicarse que –de acuerdo a lo señalado por la Primera Instancia– se encuentra representado por (i) el costo de mantenimiento y gestión de sistemas (costo de personal y costo de sistemas) que permita a TELEFÓNICA cumplir con el procedimiento y absolver oportunamente las consultas previas efectuadas por el ABDCP, toda vez que el sistema con el que cuenta actualmente no le permitió cumplir diligentemente la obligación a su cargo; y (ii) el ingreso ilícito estimado a partir del ingreso por línea7 que la empresa esperaría obtener por cada uno de los setenta mil ochocientos treinta y dos (70 832) casos en los que no respondió la consulta previa o lo hizo extemporáneamente.

Del mismo modo, respecto al beneficio ilícito derivado del incumplimiento del artículo 22 del Reglamento de Portabilidad, debe indicarse que –conforme lo sostiene la Primera Instancia– se encuentra representado por el costo evitado asociado al mantenimiento y gestión de sistemas (costo de personal y costo de sistemas) que permita a TELEFÓNICA cumplir con el procedimiento y absolver oportunamente las solicitudes efectuadas por el ABDCP, toda vez que el sistema con el que cuenta actualmente no le permitió cumplir diligentemente la obligación a su cargo, considerando los nueve mil doscientos ochenta y ocho (9 288) casos en los que no respondió la solicitud de portabilidad o lo hizo extemporáneamente.

En ese sentido, se encuentra plenamente acreditado el beneficio ilícito asociado a las conductas ilícitas imputadas a TELEFÓNICA; por lo que, carece de asidero el Principio de Presunción de Licitud invocado por la empresa operadora.

Asimismo, en cuanto a la ejecución procesos para cumplir con el nuevo plazo respuesta al ABDCP ante una consulta previa o solicitud de portabilidad efectuada, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en la medida que TELEFÓNICA no acredita cuáles fueron las acciones sobre los procesos ni acredita la implementación de las mismas en sus sistemas; por lo cual, no se desvirtúa la responsabilidad administrativa asociada a los costos evitados en el mantenimiento y gestión de los sistemas a efectos de cumplir con lo previsto en el Reglamento de Portabilidad.

De otra parte, en cuanto a la probabilidad de detección se tiene que –conforme a la “Guía de Multas” del OSIPTEL, aprobada mediante Acuerdo 726/3544/19 del 26 de diciembre de 20198– la Primera Instancia determinó que la probabilidad de detección de las infracciones tipificadas en los numerales 18 y 21 del Anexo N° 2 del Reglamento de Portabilidad es alta –esto es, asignando el valor 0.75–, en la medida que la supervisión se realizó mediante la verificación de la información registrada en el ABDCP y la información remitida por la empresa operadora. Además, las conductas infractoras impactan de forma directa a los abonados, dado que incide en el ejercicio idóneo de su derecho para portar su número a otra empresa operadora.

Ahora bien, en relación a la reducción de las sanciones solicitada por TELEFÓNICA y para lo cual invoca la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL, corresponde delimitar, preliminarmente, que respecto al incumplimiento del artículo 22 del Reglamento de Portabilidad, la Primera Instancia impuso la sanción mínima legal asociada a una infracción grave, esto es, cincuenta y uno (51) UIT; por lo que, no cabe reducción alguna respecto a la multa impuesta por dicho incumplimiento.

No obstante, en cuanto a la reducción la multa solicitada por TELEFÓNICA respecto al incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, resulta pertinente destacar que la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL se encuentra asociada a la infracción leve por el incumplimiento de la obligación establecida en el primer párrafo del artículo 98 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

Además, si bien en dicho caso el Consejo Directivo modificó la sanción de cincuenta (50) a treinta y cinco con ochenta y cinco centésimas (35,85) UIT, resulta pertinente indicar que, el cálculo de la sanción no es resultado de una única variable –esto es, de la probabilidad de detección– sino que debe ser producto de la ponderación de diversas circunstancias; ello, al amparo del Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, resulta relevante destacar que, en el presente PAS, conforme a lo señalado por la Primera Instancia –aun considerando una probabilidad de detección alta– la multa base asociada al incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad era seiscientos quince (615) UIT; sin embargo, dicha multa fue reconducida a cincuenta (150) UIT, en cumplimiento de los límites máximos legales establecidos para las infracciones graves, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la LDFF.

En consecuencia, carece de asidero alguna reducción de la sanción solicitada por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, corresponde indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos sean analizados, la multa solo reflejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo.

En ese sentido, cuando la Primera Instancia determina las sanciones asociadas a los incumplimientos detectados debe analizar el criterio de la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido pero no considerarlo para la cuantificación dado que no se tiene información que permita advertir ello; sin embargo, debe quedar claro que la Primera Instancia indica expresamente los incumplimientos detectados en el presente PAS lo cual afecta directamente a los derechos de los abonados, en la medida que una consulta previa y/o solicitud de portabilidad no respondida oportunamente retrasa el procedimiento de portabilidad puesto que, en este escenario, el concesionario receptor se verá obligado a remitir una nueva consulta previa y/o solicitud de portabilidad; con lo cual se desincentiva al abonado a realizar la portación de su número telefónico.

Siendo así, corresponde señalar que para el cálculo de las multas impuestas a TELEFÓNICA se consideró: (i) el beneficio ilícito; y, (ii) la probabilidad de detección de las infracciones calificadas como “alta”; por lo que, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta (150) UIT y una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracciones graves tipificadas en los numerales 18 y 20 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido el artículo 20 y 22 de dicha norma, respectivamente.

En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de las multas impuestas a TELEFÓNICA.

Conforme a lo expuesto, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad.

3.4 Sobre la aparente vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que la Gerencia General no evaluó imponer medidas menos gravosas en lugar de la sanción.

Ahora bien, en relación al Test de Razonabilidad, específicamente respecto al juicio de adecuación, TELEFÓNICA afirma que la Primera Instancia asume que la imposición de una sanción generará que en adelante se asuma un comportamiento diligente, de tal modo que se no incurran en nuevas infracciones; sin embargo, se olvidaría que de acuerdo al esquema de Pyramid Enforcement, la multa es una medida de última ratio ya que existirían otras alternativas menos gravosas, como por ejemplo: una Medida Correctiva, conforme a los pronunciamientos contenidos en las Resoluciones N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 047-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018-CD/OSIPTEL.

Asimismo, TELEFÓNICA reitera que, conforme al artículo 30 del Reglamento de Supervisión, se debió imponer una Medida de Advertencia.

Respecto al juicio de necesidad, TELEFÓNICA refiere que se debió evaluar si el inicio del PAS resultaba imprescindible para asegurar que en el futuro no se detecten las conductas imputadas en el presente caso.

En lo correspondiente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, TELEFÓNICA sostiene que los incumplimientos no han sido configurados con mala fe procedimental sino que se dieron en el marco de un proceso de adaptación ante la modificación del Reglamento de Portabilidad. Además, TELEFÓNICA sostiene que se debe valorar la adecuación de sus sistemas para cumplir con las disposiciones previstas en el Reglamento de Portabilidad.

Bajo tales argumentos, TELEFÓNICA sostiene que no correspondería la aplicación de una multa pecuniaria, sino la imposición de una medida de advertencia o correctiva; o, la imposición de una amonestación.

En primer término, corresponde indicar que, en virtud al Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Ahora bien, resulta importante indicar que, en un primer momento, el inicio de un procedimiento sancionador tiene como finalidad la evaluación de los hechos que constituirían una infracción de las normas y/o reglamentos emitidos por la administración; posterior a ello, y una vez determinado el incumplimiento de deberes u obligaciones, se podrá determinar la imposición de una sanción sobre la base de los criterios normativamente establecidos.

Es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa; sin embargo, de ser el caso, la LDFF, en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad.

Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Así, respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Ahora bien, en relación al nuevo enfoque de regulación responsiva, corresponde señalar que coincidimos con la empresa operadora en que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias concretas.

Al respecto, si bien algunos autores entienden la pirámide de Braithwaite como un listado de pasos a seguir en el orden estrictamente establecido, lo cierto es que la Regulación Responsiva precisamente se caracteriza por la flexibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular.

Tomando ello en cuenta, para determinar el inicio del presente PAS en el caso particular, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por las disposiciones materia de controversia así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un procedimiento sancionador.

A mayor abundamiento, corresponde indicar que para el OSIPTEL es determinante que las empresas operadoras cumplan con las disposiciones sectoriales más aún si tales obligaciones impactan en los intereses y derechos de los abonados. En ese sentido, conforme a lo detectado por el órgano instructor, TELEFÓNICA incumplió con su obligación de atender las consultas previas y solicitudes de portabilidad dentro del plazo previsto en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

Siendo así, este Colegiado coincide con lo señalado por la Primera Instancia en tanto el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de TELEFÓNICA de obligaciones que se encuentran tipificadas como infracciones graves.

De otra parte, es necesario precisar que se conoce como exceso de punición a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

No obstante, el impacto y las circunstancias en las cuales se dieron los incumplimientos analizados explican lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de las multas impuestas a TELEFÓNICA, las mismas que han sido cuantificadas conforme a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y la LDFF.

Sin perjuicio de ello, si bien en las Resoluciones N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 047-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018-CD/OSIPTEL invocadas por TELEFÓNICA el Consejo Directivo señaló que se debe recurrir a métodos menos lesivos en aras de lograr el cumplimiento normativo por parte de los administrados; y, en consecuencia precisa que la Primera Instancia debió aplicar una medida correctiva, corresponde precisar que, tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas; y, por ende, carece de objeto la aplicación de una medida menos gravosa en el presente extremo.

De otro lado, conforme a lo señalado en el numeral 3.1 de la presente Resolución, la imposición de una Medida de Advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión.

En relación al juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

A partir de ello, se observa que la Primera Instancia analizó la adopción de una medida más gravosa a efectos de cautelar el bien jurídico protegido en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, lo cual recae específicamente, en cautelar el ejercicio idóneo del derecho a la portabilidad que le asiste al abonado.

Ciertamente, en su oportunidad la Primera Instancia expresó que, considerando la importancia de los bienes jurídicos protegidos, el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que, en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.

En ese sentido, y ante la existencia de la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA, la Primera Instancia determinó la sanción respectiva, conforme a los parámetros legales establecidos en la LDFF y los criterios previstos en el TUO de la LPAG. Sin perjuicio de ello, corresponde reiterar que, ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad no importa la cantidad de casos que presente TELEFÓNICA; ello, en la medida que, la portabilidad constituye un derecho de los usuarios a portar de una empresa operadora a otra, en caso no estén de acuerdo con la prestación del servicio u otra empresa operadora ofrezca tarifas más accesibles a la capacidad de pago de los usuarios; por lo cual, los incumplimientos detectados a TELEFÓNICA estarían afectando el derecho de los usuarios a ejercer de manera idónea la portabilidad de su número telefónico.

Asimismo, en relación al juicio de proporcionalidad, conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos suficientes para que adecúe sus sistemas, a fin de dar cumplimiento a la normatividad y evitar la afectación a los derechos de los usuarios y al procedimiento de portabilidad, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de TELEFÓNICA. Cabe agregar que, TELEFÓNICA no ha acreditado la acción de actividades orientadas al cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto de la vulneración del Principio de Razonabilidad quedan desvirtuados.

IV. SOLICITUD DE INFORME ORAL:

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional9 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas10.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo11, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional  invocado.”

[Subrayado agregado]

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer por escrito sus argumentos de defensa, plantear sus argumentos y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios; por lo que, de la evaluación de la información que obra en el expediente, se genera convicción de lo que se resolverá.

Por lo expuesto, el Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado la sanción impuesta a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 021-OAJ/2020, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 771/20 del 19 de noviembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 213-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 18 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el artículo 20 de la referida norma.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 21 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el artículo 22 de la referida norma.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

3.1 La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 021-OAJ/2020 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

3.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

3.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 021-OAJ/2020 y las Resoluciones Nºs 213-2020-GG/OSIPTEL y 129-2020-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

3.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1907499-1