Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 186-2020-GG/OSIPTEL; asimismo archivan y confirman multas

Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 186-2020-GG/OSIPTEL; asimismo, archivan y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 168-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de noviembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00087-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 103-2020-GG/OSIPTEL que sancionó a la referida empresa con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los ítems 9, 10 y 11 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento de Calidad), en tanto que, durante el primer semestre del año 2018, incumplió los compromisos de mejora de los indicadores Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) y Calidad de Voz (CV).

(ii) El Informe Nº 016-OAJ/2020 del 2 de noviembre de 2020, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00087-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1676-GSF/2019, notificada el 3 de septiembre de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los ítems 9, 10 y 11 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, en tanto que, durante el primer semestre del año 2018, incumplió lo dispuesto en el numeral 5 de los Anexos 8, 9 y 10 de la referida norma conforme al siguiente detalle:

Norma	Obligación	Tipificación	Conducta Imputada	Gravedad
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del Anexo 8	Ítem 9 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador TEMT2 en 3 centros poblados.	Grave
	Numeral 5 del Anexo 9	Ítem 10 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador CCS3 en 2 centros poblados.	Grave
	Numeral 5 del Anexo 10	Ítem 11 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador CV4 en 27 centros poblados.	Grave

1.2. El 16 de octubre de 2019, luego de concedérsele una prórroga de veinte (20) días hábiles, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.3. A través de la carta Nº 165-GG/2020, notificada el 19 de febrero de 2020, la Primera Instancia remitió a AMÉRICA MÓVIL copia del Informe Final de Instrucción Nº 026-GSF/2020, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos adicionales.

1.4. El 26 de febrero de 2020, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción, los cuales fueron ampliados el 9 de marzo de 2020.

1.5. Mediante Resolución Nº 103-2020-GG/OSIPTEL5 del 26 de mayo de 2020, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

Norma	Obligación	Tipificación	Conducta Imputada	Sanción
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del Anexo 8	Ítem 9 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador TEMT en 3 centros poblados6.	Archivo
	Numeral 5 del Anexo 9	Ítem 10 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador CCS en 2 centros poblados7.	2 multas de 51 UIT cada una.
	Numeral 5 del Anexo 10	Ítem 11 del Anexo 15	Incumplir con los Compromisos de Mejora para el indicador CV en 27 centros poblados8.	27 multas de 51 UIT cada una.

1.6. El 1 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 103-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 21 de julio de 2020.

1.7. Mediante Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL9 del 19 de agosto de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

1.8. El 19 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL remitió una ampliación de su Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 103-2020-GG/OSIPTEL.

1.9. Mediante Resolución Nº 191-2020-GG/OSIPTEL10 del 21 de agosto de 2020, la Gerencia General dispuso que AMÉRICA MÓVIL esté a lo resuelto en la Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL.

1.10. Con fecha 9 de septiembre de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL, los cuales fueron ampliados a través de las comunicaciones de fecha 12 y 15 de octubre de 2020.

1.11. A través de los Memorandos Nº 704-GAL/2020 y Nº 011-OAJ/2020 de fechas 8 y 22 de octubre de 2020, la Oficina de Asesoría Jurídica11 (en adelante, OAJ) del OSIPTEL, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones12 (en adelante, RFIS), solicitó a la DFI la actuación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación y comunicaciones ampliatorias.

1.12. El 22 y 30 de octubre de 2020, la DFI remitió la evaluación de los medios probatorios mediante Memorandos Nº 039-DFI/2020 y Nº 075-DFI/2020.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

AMÉRICA MÓVIL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Las llamadas de prueba efectuadas para la medición del indicador CV no cumplen con los parámetros establecidos en el Reglamento de Calidad.

3.2. En catorce (14) CCPPUU, la supervisión ha tomado muestras fuera del polígono urbano.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que:

• El Reglamento de Calidad tipifica como infracción el incumplimiento de las acciones incluidas en el compromiso de mejora y no el incumplimiento del valor objetivo de los indicadores CCS y CV.

• La infracción del Compromiso Mejora se configura de una evaluación conjunta del indicador en el semestre y no por cada centro poblado urbano.

3.4. Las resoluciones expedidas por la Primera Instancia adolecen de vicios que causan su nulidad de pleno derecho:

• Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, toda vez que los equipos de medición utilizados en la supervisión no se encuentran homologados.

• Se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento, en tanto que el OSIPTEL no habría remitido la información sobre la herramienta de medición ni el certificado de calibración, causándole un estado de indefensión.

• Se habría impedido el ejercicio de su Derecho de Defensa, toda vez que el Informe Final de Instrucción no contiene la propuesta de monto de multas.

• Las supervisiones realizadas serían nulas, al no haber participado de las diligencias, puesto que no se le informó la fecha en la que se realizarían las acciones de supervisión.

3.5. La Primera Instancia ha confirmado que, en cuatro (4) centros poblados urbanos (CCPPUU) se ha cumplido con el estándar internacional de 2.90 para el indicador CV.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre el incumplimiento de los parámetros establecidos para el muestreo del indicador CV

AMÉRICA MÓVIL sostiene que, luego de revisar los datos de las llamadas efectuadas por la DFI en relación al indicador de calidad CV, ha comprobado que en determinados casos no se ha cumplido con el parámetro técnico de las llamadas de muestra de aproximadamente dos (2) minutos.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL sostiene que ninguna de las sesenta y cuatro (64) llamadas de prueba realizadas para medir el valor objetivo del indicador CV en el CCPPUU Masisea, tiene una duración mayor a un minuto.

Asimismo, expresa que la norma técnica de ETSI –reconocida por el Consejo Directivo- señala que las llamadas de muestras en telefonía móvil deben durar ciento veinte (120) segundos; por lo que el término “aproximadamente” previsto en el Reglamento de Calidad debe interpretarse como muy cercano a los dos minutos, lo cual razonablemente ocurre para las llamadas de por lo menos un minuto con 55 segundos.

En ese sentido, AMÉRICA MOVIL sostiene que, de los resultados obtenidos con el software TEMS Discovery 21.2.4 se apreciaría que una cantidad sustancial de las llamadas de muestra no cumplen con dichos parámetros, agregando que en muchos casos, las llamadas que no cumplen con la duración (o con la configuración de 120 segundos que debe realizar la supervisión de OSIPTEL), constituyen más del 50% del número de llamadas de muestra, lo que reflejaría que no se cuenta con un resultado suficiente desde la perspectiva probatoria que acredite el incumplimiento respecto del indicador CV.

Finalmente, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que en todos los CCPPUU imputados se realizaron las llamadas de muestra en un solo día, las cuales no son representativas de la calidad de todo un semestre.

Sobre el particular, conforme ha sido analizado en el Memorando Nº 075-DFI/2020, se ha verificado que únicamente para el CCPPUU Masisea (Ucayali) no son sesenta y cuatro (64) sino treinta y dos (32) llamadas cuya duración no sería aproximada a los dos (2) minutos como exige el literal C) del numeral 5 del Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad; por lo que corresponde archivar la imputación por el incumplimiento del Compromiso de Mejora para el indicador CV en dicho CCPPUU.

Por el contrario, para todos los demás CCPPUU se advierte que el porcentaje de llamadas que cumplen los ciento veinte (120) segundos aproximadamente es de 93.35% y los que fueron menores de ciento veinte (120) segundos son el 6.65%.

Es importante mencionar que, de acuerdo al Memorando Nº 075-DFI/2020, la duración de la llamada depende de la configuración del Lado A (MO Mobile Originating), pues es aquí donde se configuran los parámetros de la misma. Por el contrario, AMÉRICA MÓVIL se refiere a la duración de la llamada desde el estado Conectado (Call duration from CONNECTED) el que se encuentra relacionado al tiempo de duración de la conversación desde que el terminal del lado B contesta la llamada proveniente del lado A, tal como se muestra en la siguiente figura:

missing image file

De ésta figura se concluye, que el tiempo señalado por AMÉRICA MÓVIL para el lado B, no toma en cuenta los tiempos requeridos para la señalización, es decir, la asignación del canal de tráfico (TCH) y el Call Setup (Alerting), los cuales son parte de la ventana de la duración de la llamada del lado A.

En ese sentido, se concluye que las mediciones para el indicador de calidad CV se han realizado conforme al literal C) del numeral 5 del Anexo 17 del Reglamento de Calidad, siendo preciso agregar que, para el cálculo de dicho indicador se excluyen los registros no válidos en el proceso de la medición, es decir restando al total de intentos de llamada: las llamadas no establecidas, las llamadas interrumpidas y las mediciones de calidad de voz no válidas.

En cuanto al cuestionamiento referido a que las llamadas fueron realizadas en un solo día, es importante precisar que los Anexos Nº 10 y 17 del Reglamento de Calidad no han delimitado una cantidad mínima de días en los cuales se deban realizar las mediciones para verificar el cumplimiento del valor objetivo del indicador CV.

Por otro lado, respecto a los medios probatorios presentados en la segunda ampliación del Recurso de Apelación, conforme ha sido analizado en el Memorando Nº 075-2020/DFI, se concluye que los mismos no acreditan que las mediciones realizadas para verificar el valor objetivo del indicador CV sean válidas, toda vez que:

a) El archivo denominado “ANEXO 2 – LOG Celular Pruebas 3G”, contiene los siguientes archivos:

- “Comentario” (extensión “.txt”), el cual no contiene información a analizar pues solo contiene un párrafo que señala “En el LOG de 3G se debe se considerar el inicio de las mediciones a las 12:48 horas para adelante”.

- “mosmocont_20201012T123952Z” (extensión “.trp”) cuyo acceso no ha sido factible en tanto AMÉRICA MÓVIL no ha remitido el software específico y licencia, indispensable para tal fin; y,

- “Table_View_Data_P3_Total” (extensión “.xlsx”), el cual está referido a una medición efectuada en la provincia de Cañete (Lima), el cual no tiene relación alguna con los CCPPUU imputados en el PAS.

b) El archivo denominado “ANEXO 2 – LOG Celular Pruebas 4G”, contiene los siguientes archivos:

- “mosmocont_20201012T133703Z”; “mosmocont_20201012T133943Z”; “mosmocont_20201012T134353Z”; y, “mosmocont_20201012T134550Z” (todos de extensión “.trp”), cuyo acceso no ha sido factible en tanto AMÉRICA MÓVIL no ha remitido el software específico y licencia, indispensable para tal fin; y,

- “Table_View_Data_TOTAL_P7”. (extensión “.xlsx”), el cual está referido a una medición efectuada en la provincia de Cañete (Lima), el cual no tiene relación alguna con los CCPPUU imputados en el PAS.

Por lo expuesto, al haberse determinado que, salvo en el CCPPUU Masisea, se han cumplido con los lineamientos establecidos en el Reglamento de Calidad, corresponde archivar únicamente la imputación por el incumplimiento del Compromiso de Mejora del indicador CV en el CCPPUU Masisea.

4.2. Sobre las muestras tomadas fuera del polígono urbano

AMÉRICA MÓVIL sostiene que en los CCPPUU Chao, Cruce San Martín de Porres (El Cruce), Pueblo Nuevo, Trujillo, Ilave, Huancané, Deustua, Alfonso Ugarte, Talavera, Pomacanchi, Tinta, Yauri (Espinar), Abancay y Puerto Maldonado, la supervisión ha incluido muestras tomadas fuera de los polígonos urbanos, las cuales deben ser descartadas del cálculo del indicador CV.

Al respeto, conforme establece el literal E del Anexo 17 – Procedimiento de Supervisión de los indicadores de calidad del servicio móvil TEMT, CCS y CV del Reglamento de Calidad, las mediciones se realizan durante el desplazamiento en los centros poblados con cobertura de servicio. Cabe señalar que, el desplazamiento incluye las áreas más representativas con mayor concentración poblacional.

Ahora bien, del análisis efectuado por la DFI, indicado en el Memorando Nº 039-DFI/2020, las mediciones realizadas durante los semestres 2017-1S y 2018-1S se ejecutaron fuera del polígono urbano, ante lo cual procedió a recalcular el valor objetivo del indicador CV, considerando la superficie poligonal y únicamente las mediciones realizadas dentro de él, obteniéndose los siguientes resultados:

Como puede advertirse del cuadro anterior, aún con el recalculo efectuado por la DFI, se verifica que AMÉRICA MÓVIL no ha alcanzado el valor objetivo del indicador CV durante los semestres 2017-1S y 2018-1S para los CCPPUU Chao, Cruce San Martín de Porres (El Cruce), Pueblo Nuevo, Trujillo, Ilave, Huancané, Deustua, Alfonso Ugarte, Talavera, Pomacanchi, Tinta, Yauri (Espinar), Abancay y Puerto Maldonado, en lo que ha cuestionado que las muestras fueron tomadas fuera del polígono urbano.

Cabe señalar que en el Recurso de Apelación, AMÉRICA MÓVIL no ha cuestionado que las muestras tomadas para el cálculo del indicador CV en los CCPPUU Casma Villahermosa, Miraflores, Ayabaca, Tablazo Norte, Cruceta, Negritos, Los Órganos, Máncora, San José de Sisa, Roque, Rioja y Juan Guerra; y para el cálculo del indicador CCS en los CCPPUU Tablazo Norte y Asillo, hayan sido realizadas fuera del polígono urbano, razón por la cual no corresponde pronunciarse sobre el particular debiendo mantenerse la imputación efectuada en dichos CCPPUU.

En consecuencia, dado que se ha verificado el incumplimiento de los Compromisos de Mejora en cada uno de los CCPPUU cuestionados por AMÉRICA MÓVIL, corresponde desestimar sus argumentos presentados en este extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad

AMÉRICA MÓVIL sostiene que en el Reglamento de Calidad se tipifica el incumplimiento de las acciones incluidas en el Compromiso de Mejora, pero no el incumplimiento del valor objetivo de los indicadores CV y CCS, como sí ocurre con otros indicadores.

En tal sentido, considera que sancionarla por no obtener el valor objetivo de los indicadores CV y CCS, es contrario a lo expresamente dispuesto en el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, lo cual no solo sería ilegal sino que implicaría una interpretación extensiva de la norma, al aplicar supuestos de hecho de otros tipos infractores en casos donde la norma no lo prevé expresamente, vulnerando el Principio de Tipicidad.

Reitera que el Compromiso de Mejora, según el artículo 13 del Reglamento de Calidad, implica el desarrollo de un conjunto de acciones propuesto por cada empresa, siendo el incumplimiento de realizar esas acciones lo que ha sido tipificado como infracción sancionable.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL expresa que el Reglamento de Calidad ha establecido que la infracción se configura de una evaluación conjunta de cada uno de los indicadores CV y CCS en el semestre, por lo tanto, considerar la configuración de la infracción por cada centro poblado urbano vulneraría el Principio de Tipicidad.

Alega que el régimen sancionador específico del Reglamento de Calidad incluye la forma en que se evaluará el cumplimiento o incumplimiento del compromiso de mejora de los indicadores CV y CCS, a efectos de la imposición de la sanción calificada como grave, precisando que es con una periodicidad semestral considerando la totalidad de los Compromisos de Mejora.

En ese sentido, sostiene que si bien los indicadores se miden respecto a cada CCPPUU, eso no implica que una eventual sanción se imponga por cada CCPPUU; asimismo, señala que las reglas de cálculo de los indicadores no establecen la tipificación de infracciones administrativas, lo que sí se encuentra establecido en el Anexo 15 que contiene el régimen sancionador de forma global por cada semestre.

Agrega que en el reciente proyecto de modificación del Reglamento de Calidad, publicado por Resolución Nº 065-2020-CD/OSIPTEL, se ha propuesto la tipificación de la infracción eliminando la frase “considerando la totalidad de los compromisos de mejora” con lo cual se pretende que las multas sean impuestas por cada CCPPUU; sin embargo, dicho modificación aún no está vigente y no es aplicable al presente PAS.

Al respecto, en virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal13.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a AMÉRICA MÓVIL configuran las infracciones tipificadas en los Ítem 10 y 11 del Anexo Nº 15 que regula el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad:

Tal como se advierte, en ambos tipos infractores se establece expresamente que el compromiso de mejora de los indicadores CCS y CV está previsto en los numerales 5 de los Anexos Nº 9 y 10, respectivamente, los cuales indican lo siguiente:

“ANEXO Nº 9

PROCEDIMIENTO PARA LA MEDICIÓN, CÁLCULO Y EVALUACIÓN DEL INDICADOR DE CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO MÓVIL CALIDAD DE COBERTURA DE SERVICIO (CCS)

(…)

5.- VALOR OBJETIVO DE CALIDAD DEL SERVICIO

El Valor Objetivo de calidad de servicio del Indicador Calidad de Cobertura de Servicio es:

La evaluación del indicador CCS consiste en verificar el cumplimiento del valor del indicador; respecto a su valor objetivo, por centro poblado.

En caso de incumplimiento el OSIPTEL solicitará un compromiso de mejora con el fin de corregir dicha situación”.

“ANEXO Nº 10

PROCEDIMIENTO PARA LA MEDICIÓN, CÁLCULO Y REPORTE DEL INDICADOR DE CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO MÓVIL CALIDAD DE VOZ (CV)

(…)

5.- VALOR OBJETIVO DE CALIDAD DEL SERVICIO

El Valor Objetivo del indicador Calidad de Voz se establece progresivamente, conforme a los siguientes valores:

La evaluación del indicador CV consiste en verificar el cumplimiento del valor del indicador; respecto a su valor objetivo, por centro poblado.

En caso de incumplimiento el OSIPTEL solicitará un compromiso de mejora con el fin de corregir dicha situación”.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos también al artículo 13 de la misma norma:

“Artículo 13.- Compromiso de Mejora

Es un compromiso presentado por la empresa operadora que implica el desarrollo de un conjunto de acciones, cuya finalidad es el cumplimiento de los indicadores de calidad (CV, CCS y TEMT). Su ejecución no podrá exceder al siguiente periodo de evaluación.

El incumplimiento del compromiso de mejora constituye infracción conforme a lo previsto en el Anexo No 15.”

(Sin subrayado en el original)

Debe tenerse en cuenta que el Compromiso de Mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo de los indicadores de calidad del servicio.

En virtud de lo anterior, la evaluación del cumplimiento del Compromiso de Mejora no está referida a verificar que se haya cumplido o no con realizar o ejecutar las acciones previstas en dicho Compromiso de Mejora, sino a determinar -en la nueva evaluación- si se logra o no alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada CCPPUU específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar AMÉRICA MÓVIL, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Desconocer, como pretende AMÉRICA MÓVIL, que el cumplimiento de los Compromisos de Mejora conlleva necesariamente el cumplimiento de los indicadores de calidad, resulta contrario a la finalidad otorgada por el Reglamento de Calidad a los Compromisos de Mejora.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que, se incurre en las infracciones tipificada en los ítem 10 y 11 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, cuando:

(i) Las empresas no presentan el Compromiso Mejora;

(ii) Cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad.

Cabe resaltar que la remisión a la definición contenida en el artículo 13 del Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva de la norma, sino que permite realizar una interpretación sistemática de la misma, en tanto, que para la correcta aplicación del numeral 5 de los Anexos Nº 9 y Nº 10 de dicha norma, se está tomando en consideración todo el conjunto normativo del Reglamento de Calidad.

En efecto, la interpretación efectuada no extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran taxativamente expresas en el Reglamento de Calidad, sino que se trata de una lectura integral de la misma.

Lo contrario conllevaría a un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para una empresa presentar Compromisos de Mejora con fines meramente formales (para evitar incurrir en una causal de sanción), pero luego no realizar las acciones e inversiones realmente necesarias para alcanzar el logro del indicador de calidad exigido al servicio.

Adicionalmente a ello, cabe indicar que si bien el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad se señala que la “evaluación” se realiza por periodos de seis (6) meses y considerando la totalidad de los Compromisos de Mejora, es importante resaltar que, tal como fue indicado por la Primera Instancia, dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realiza la supervisión del Compromiso de Mejora y no a la forma en la que se impondrá la sanción.

Bajo esa línea, teniendo en cuenta que cada Compromiso de Mejora contiene una propuesta correctiva que es específica e individual por cada CCPPUU; en tanto la medición de los indicadores se realiza por cada CCPPUU, y las mejoras que la empresa operadora debe implementar corresponden a situaciones específicas e individuales de cada uno de ellos, las mismas que están destinadas superar situaciones y deficiencias particulares detectadas en la evaluación de los indicadores. En ese sentido, no queda duda que el incumplimiento de cada Compromiso de Mejora conlleva a la imposición de una sanción individual por cada centro poblado.

Así, debe considerarse que el Reglamento de Calidad establece que la verificación del cumplimiento del valor objetivo se da por CCPPUU, por lo cual corresponde que el cumplimiento del compromiso de mejora también se realice por cada CCPPUU.

De otro lado, es preciso recordar que las infracciones imputadas a AMÉRICA MÓVIL se sustentan en los Ítems 10 y 11 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del vigente Reglamento de Calidad y no, como sugiere la empresa operadora, en la propuesta normativa publicada mediante Resolución Nº 065-2020-CD/OSIPTEL.

Cabe señalar que el proyecto de modificación del Reglamento de Calidad al que se refiere AMÉRICA MÓVIL, no introduce ningún cambio sustancial en el supuesto de hecho de los tipos infractores previstos en los Ítem 10 y 11 del Anexo Nº 15 puesto que se limita a reproducir el criterio uniforme que el Consejo Directivo ha adoptado en todos los casos referidos a incumplimientos de Compromiso de Mejora, los cuales se encuentran detallados en los párrafos anteriores.

En virtud a lo expuesto, en la medida que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

4.4. Sobre la homologación de los equipos terminales móviles

AMÉRICA MÓVIL sostiene que si bien el equipo que procesa la información (Anite Nemo Invex) no requiere encontrarse homologado al no conectarse a la red pública; no obstante, las muestras que procesa dicho equipo son recogidas por llamadas efectuadas por equipos terminales móviles, los cuales sí requieren homologación toda vez que, conforme ha señalado el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC) en el Oficio Nº 784-2020-MTC/29.01, salvo para las Fuerzas Armadas, no existe exoneración de homologación otorgada a ninguna entidad pública.

Agrega que según el Oficio Nº 3158-2013-MTC/27, el MTC sólo se ha pronunciado respecto al software y al chasis (hardware) del equipo Anite Nemo Invex pero no se ha referido a los equipos terminales que se usarán para hacer las llamadas que el equipo procesará; además, el documento técnico de descripción del producto señala que las muestras (llamadas) son registradas utilizando smartphones, es decir, equipos terminales móviles.

Asimismo, argumenta que es incorrecto señalar que si un equipo terminal se usa en la “solución” contratada para realizar mediciones, ese terminal no requiere homologación, dado que todo terminal que se conecta a una red pública de telecomunicaciones requiere homologación.

En esa línea, expresa que cuando el OSIPTEL contrata estas “soluciones”, conforme se advierte de las Bases de la Licitación Pública Nº 001-2019-OSIPTEL, convocada para la adquisición de sistema para la medición de la calidad de servicios móviles, requiere que los terminales móviles que se utilicen en la “solución” estén legalmente homologados, como también se advierte de la absolución de consultas de la referida Licitación Pública, en donde el OSIPTEL aclara que los terminales que conforman la solución -y que el regulador requiere que sean homologados- deben soportar al menos cierto tipo de tecnologías.

Bajo estas circunstancias, sostiene que la totalidad de equipos terminales móviles que se usaron para realizar las llamadas de la muestra fueron equipos SAMSUNG SGH-I337, los cuales no se encuentran homologados, tal como señala el MTC en el Oficio Nº 1515-2019-MTC/29.01, por lo que realizar llamadas y conectarse a la red pública fue ilegal y genera que las mediciones efectuadas sean inválidas, lo que origina que las sanciones sean nulas de pleno derecho.

Concluye que, teniendo en consideración que las resoluciones emitidas por la Primera Instancia han basado su análisis en resultados arrojados por equipos terminales que no reúnen el requisito legal de homologación, se habría vulnerado el Principio de Verdad Material.

Sobre el cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la homologación de los equipos SAMSUNG SGH-I337, empleados en las mediciones, es pertinente reiterar lo ya resuelto por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 016-2020-CD/OSIPTEL, en el sentido que los terminales móviles Samsung conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de Oficio Nº 3158-2013- MTC/27, no requiere permiso de internamiento, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluido en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones.

En ese sentido, el hecho de que el OSIPTEL requiera en las especificaciones técnicas del Proceso de Licitación Nº 001-2019/OSIPTEL, que el sistema de medición deba contemplar terminales móviles liberados y homologados, se debe a que, en la actualidad, las soluciones brindadas por los proveedores presentan terminales móviles externos conectados al equipo de medición, situación que no se presentó en 2014, año en el cual se adquirió el equipo marca: ANITE, modelo: NEMO INVEX pues estos terminales se encuentran insertados dentro del chasis (componente Hardware), es decir, forman parte integrante del mismo.

Por lo tanto no puede pretenderse la homologación individual de cada una de las partes integrantes del equipo de medición cuando éste no requiere homologación.

En consecuencia, las mediciones realizadas utilizando el equipo de medición marca ANITE modelo NEMO INVEX son medios probatorios válidos que permiten verificar plenamente el incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores CV y CCS en cada uno de los CCPPUU imputados, lo que evidencia que no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

4.5. Sobre la herramienta de medición y el certificado de calibración

AMÉRICA MOVIL sostiene que, a fin de ejercer su Derecho de Defensa, pretendió analizar la configuración de las herramientas de medición así como el certificado de calibración de los equipos utilizados en las supervisiones, para así comprobar que las muestras hubieran sido obtenidas correctamente y representen la realidad; no obstante, dicha información no se ha incluido en el expediente ni le fue proporcionada, lo que habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento.

Sobre el particular, tal como lo ha manifestado la Primera Instancia, la DFI entregó a AMÉRICA MÓVIL la totalidad de información que ha servido de sustento para las imputaciones efectuadas, tal como los archivos de medición (logs), a través de los cuales la empresa operadora pudo visualizar y corroborar los resultados obtenidos en las mediciones efectuadas; encontrándose completamente posibilitada de cuestionar lo imputado, así como de presentar los medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad.

Por otra parte, cabe señalar que la información de las herramientas de medición o certificados de calibración no obran en las actas de levantamiento de información, en la medida que acorde a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL (en adelante Reglamento de Supervisión), dicha información no corresponde ser consignada en las mismas.

Finalmente, es importante señalar que las supervisiones del cumplimiento de los valores objetivos de los indicadores CV y CCS se efectúan en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil TEMT, CCS y CV, regulado en el Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad; y para ello se realizan mediciones a través de equipos y/o terminales adecuados para tal fin.

En tal sentido, al no existir vulneración al Principio de Debido Procedimiento, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

4.6. Sobre la propuesta de sanción en el Informe Final de Instrucción

AMÉRICA MÓVIL sostiene que el TUO de la LPAG establece de forma explícita que, a efectos de que el administrado pueda ejercer su defensa antes de la emisión de la decisión de Primera Instancia, se le debe notificar el informe final de instrucción que debe contener necesariamente la propuesta de sanción, lo cual no ocurrió en el presente caso, en donde se omitió señalar el monto de las multas propuestas lo cual habría generado una situación de evidente indefensión.

Agrega que, a diferencia de otros organismos reguladores y supervisores, el OSIPTEL es el único que no incluye los montos propuestos de multa en sus informes finales de instrucción, regla que sí cumplía hasta el año 2017 y que, inclusive, sus órganos encargados de solución de controversias sí cumplen con señalar la propuesta de monto de multas en sus correspondientes informes de instrucción.

Sobre el particular, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda, tal como se detalla a continuación:

“Artículo 255.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:

(…)

4. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. (…)”

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme a lo dispuesto en el TUO de la LPAG, no se ha establecido expresamente que entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa.

En esa misma línea, en el artículo 2014 del RFIS se establece que una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano de Instrucción, la DFI emite un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución –entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación el cual, justamente, es materia de evaluación.

Por lo tanto, se evidencia que la DFI actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.

Cabe indicar que las actuaciones de otras entidades u órganos de instrucción no son vinculantes a la DFI ni corresponda que deba adecuar su accionar a dichas prácticas, sobre todo considerando que viene ejerciendo sus funciones conforme a Ley.

En consecuencia, dado que la emisión del Informe Final de Instrucción no vulnera el Derecho de Defensa de AMÉRICA MÓVIL, corresponde desestimar sus argumentos en el presente extremo.

4.7. Sobre la falta de comunicación de la fecha de las acciones de supervisión

AMÉRICA MÓVIL expresa que las acciones de supervisión de OSIPTEL no solo están sujetas a sus propios reglamentos sino también a las derechos reconocidos en el artículo 242 del TUO de la LPAG, cuyo sentido es contrario a todo tipo de intervención encubierta y, en consecuencia, el administrado debió haber tenido la posibilidad de participar en la supervisión, para lo cual la administración debió avisarle antes del inicio de dicha diligencia.

En ese sentido, sostiene que no pudo ejercer ninguno de sus derechos debido a que la DFI no cumplió con informar el inicio de las específicas acciones de supervisión que generaron el inicio del PAS. Asimismo, manifiesta que si bien las acciones de supervisión se rigen por el Principio de Discrecionalidad, este no significa que la administración pueda incumplir normas legales ni privar a los administrados sus derechos reconocidos expresamente en el TUO de la LPAG.

En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función supervisora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento de Supervisión; según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que en el presente PAS se encuentra relacionada a verificar que se cumplan los valores objetivos de los indicadores de calidad móviles contenidos en el Reglamento de Calidad.

Sobre dicha base, la LDFF15 como el Reglamento de Supervisión16 habilitan al OSIPTEL a ejecutar acciones de supervisión sin previo aviso. En esa misma línea, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG17 se reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa.

Por lo tanto, en la medida que la normativa vigente atribuye al OSIPTEL la facultad de realizar acciones de supervisión sin previo aviso, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

4.8. Sobre el cumplimiento del estándar internacional del indicador CV

AMÉRICA MÓVIL expresa que, a través del Informe Nº 068-PIA/2020, la Primera Instancia ha señalado que el estándar internacional para el indicador CV es de 2.90, el cual habría sido cumplido con exceso en los CCPPUU Pomacanchi, Tinta, Negritos, Los Órganos, Máncora, Deustua, Roque, Juan Guerra, Alfonso Ugarte y Masisea, por lo que correspondería que dichos CCPPUU sean retirados del presente PAS.

En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, respecto al CCPPUU Masisea corresponde remitirse a lo expuesto en el numeral 4.1. Asimismo, es importante reiterar que el numeral 5 del Anexo Nº 10 del Reglamento de Calidad es claro en señalar que el valor objetivo del indicador CV, a partir del III semestre de evaluación, debe ser mayor o igual a 3.00.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el Reglamento de Calidad se encuentra vigente desde el año 2015, no es atendible que AMÉRICA MÓVIL pretenda desconocer que el incumplimiento del valor objetivo se produce cuando alcance un valor menor a 3.00.

Por lo tanto, al haberse determinado que durante el semestre 2018-1S, en donde se evaluó el cumplimiento del Compromiso de Mejora, en los CCPPUU Pomacanchi, Tinta, Negritos, Los Órganos, Máncora, Deustua, Roque, Juan Guerra y Alfonso Ugarte, AMÉRICA MÓVIL ha alcanzado los valores de 2.92, 2.95, 2.95, 2.9, 2.99, 2.99, 2.97, 2.91 y 2.88, respectivamente, se ha verifica que la referida empresa operadora ha incurrido en las infracciones tipificadas en el ítem 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.

Por lo tanto, dado que el valor objetivo del indicador CV es 3.00, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los ítems 10 y 11 del Anexo Nº 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 770 de fecha 5 de noviembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 186-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR DOS (2) MULTAS de CINCUENTA Y UN (51) UIT cada una, por la comisión de las infracciones tipificadas en el ítem 10 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido los Compromisos de Mejora relacionados al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil CCS en dos (2) centros poblados18.

(ii) CONFIRMAR VEINTISEIS (26) MULTAS de CINCUENTA Y UN (51) UIT cada una, por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 11 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido los Compromisos de Mejora relacionados al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil CV en veintiséis (26) centros poblados19.

(iii) ARCHIVAR UNA (1) MULTA de CINCUENTA Y UN (51) UIT, por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 11 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al no haberse acreditado que AMÉRICA MÓVIL haya incumplido el Compromiso de Mejora relacionados al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil CV en el centro poblado Masisea (Ucayali).

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 016-OAJ/2020, así como las Resoluciones Nº 186-2020-GG/OSIPTEL y Nº 103-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

18 CCPP Tablazo Norte (Piura) y Asillo (Puno).

19 CCPP Casma Villahermosa (Ancash), Abancay (Apurímac), Talavera (Apurímac), Miraflores (Arequipa), Pomacanchi (Cusco), Tinta (Cusco), Yauri-Espinar (Cusco), Pueblo Nuevo (La Libertad), Cruce San Martín de Porres (La Libertad), Trujillo (La Libertad), Chao (La Libertad), Puerto Maldonado (Madre de Dios), Ayabaca (Piura), Tablazo Norte (Piura), Cruceta (Piura), Negritos (Piura), Los Órganos (Piura), Máncora (Piura), Ilave (Puno), Huancané (Puno), Deustua (Puno), San José de Sisa (San Martín), Roque (San Martín), Rioja (San Martín), Juan Guerra (San Martín) y Alfonso Ugarte (Tacna).

1902518-1