Confirman Acuerdo de Concejo por el cual se declaró infundada solicitud de suspensión formulada contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, departamento de Lambayeque
Resolución N° 0359-2020-JNE
Expediente N° JNE.2020029135
LAMBAYEQUE–LAMBAYEQUE
SUSPENSIÓN
RECURSOS DE APELACIÓN
Lima, dieciséis de octubre de dos mil veinte
VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Moisés Alfonso Díaz Bereche en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 037/2020-MPL, del 22 de julio de 2020, por el cual se declaró infundada su solicitud de suspensión formulada en contra de Alexander Rodríguez Alvarado, alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, departamento de Lambayeque, por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y en el inciso 3 del artículo 116 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, aprobado por la Ordenanza Municipal N° 005/2019-MPL; y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Del pedido de suspensión
Por medio del escrito de fecha 19 de junio de 2020, ampliado mediante escrito de fecha 22 de junio de 2020, Moisés Alfonso Díaz Bereche solicitó la suspensión de Alexander Rodríguez Alvarado, alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, departamento de Lambayeque, por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), y en el inciso 3 del artículo 116 del Reglamento Interno del Concejo Municipal (en adelante, RIC), aprobado por la Ordenanza Municipal N° 005/2019-MPL, por haber realizado actos que van contra las buenas costumbres fuera del recinto municipal, al ser intervenido por efectivos policiales en un establecimiento de la ciudad de Chiclayo, el 15 de junio de 2020, transgrediendo las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria a nivel nacional para mitigar los efectos del COVID-19.
Pronunciamiento del Concejo Provincial de Lambayeque
A través del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 05-2020, de fecha 20 de julio de 2020, se acordó, por unanimidad, declarar infundada la solicitud de suspensión presentada por Moisés Alfonso Díaz Bereche en contra de Alexander Rodríguez Alvarado, alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, departamento de Lambayeque, por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la LOM, y en el inciso 3 del artículo 116 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, aprobado por la Ordenanza Municipal N° 005/2019-MPL.
Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo Municipal N° 037/2020-MPL, del 22 de julio de 2020.
Sobre el recurso de apelación interpuestos por Moisés Alfonso Díaz Bereche
Por escrito presentado el 6 de agosto de 2020, Moisés Alfonso Díaz Bereche interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 037/2020-MPL, del 22 de julio de 2020, bajo los siguientes argumentos:
a. El concejo municipal ha omitido la aplicación del artículo 10 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, Código de Ética), el cual establece que la transgresión de los principios y deberes establecidos en el capítulo II y prohibiciones señaladas en el capítulo III de dicha Ley se consideran infracciones al mismo dispositivo.
b. La referencia constitucional prevista en el literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política, respecto a la descripción expresa e inequívoca como infracción punible, no debe entenderse como una exigencia de absoluta determinación y taxatividad de la ley, pues ello sería poco menos que utópico, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1182-2005-PA/TC, del 26 de marzo de 2007.
c. Respecto a la aplicación del principio ne bis in ídem, la suspensión regulada en el artículo 25 de la LOM tiene naturaleza de acto de control político y no de un acto meramente administrativo como lo sostuvo el Concejo Municipal, por lo que no es aplicable dicho principio al caso concreto.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar lo siguiente:
a) Si la infracción muy grave y su correspondiente sanción, imputadas por el apelante, se encuentra prescritas de manera clara y expresa en el RIC.
b) Si los hechos probados se subsumen en la infracción y sanción previstas, y por ende, si el alcalde mencionado incurre o no en la causal de suspensión por falta grave de acuerdo al RIC, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la LOM.
CONSIDERANDOS
1. La sanción de suspensión consiste en el alejamiento temporal del cargo de alcalde o regidor, por decisión del concejo municipal, confirmado, posteriormente, por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ante la constatación de que se ha incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 25 de la LOM.
2. El artículo 25, numeral 4, de la LOM, señala que el cargo de alcalde o regidor se suspende “por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal”. A partir de dicho dispositivo, se entiende que el legislador les atribuyó a los concejos municipales dos competencias: i) elaborar el RIC y tipificar en él las conductas consideradas como faltas graves y las sanciones, esto es, una descripción clara y precisa de la conducta en la que debe incurrir el alcalde o regidor para ser merecedor de la sanción de suspensión, y ii) determinar su comisión por parte de algún miembro del concejo municipal.
3. Como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en reiterada jurisprudencia, entre ellas, las Resoluciones N° 0142-2020-JNE, N° 0148-2019-JNE, N° 0122-2019-JNE, N° 0095-2019-JNE, N° 0076-2019-JNE, para que pueda imponerse válidamente la sanción de suspensión a una autoridad municipal por la comisión de una falta grave prevista en el RIC, se debe verificar la concurrencia de los siguientes elementos:
a. El RIC debe haber sido publicado de conformidad con el artículo 44 de la LOM, en virtud del principio de publicidad de las normas reconocido en el artículo 109 de la Constitución Política de 1993, y debe haber entrado en vigencia antes de la comisión de la conducta imputada a la autoridad municipal, en aplicación del principio de irretroactividad reconocido en el artículo 248, numeral 5, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).
b. La conducta imputada debe encontrarse clara y expresamente descrita como falta grave en el RIC, conforme lo disponen los principios de legalidad y tipicidad de las normas, consagrados en el artículo 2, numeral 24, literal d, de la Constitución Política del Perú, y en el artículo 248, numerales 1 y 4, de la LPAG.
c. La sanción debe recaer sobre la autoridad municipal que realiza, efectivamente, la conducta comisiva u omisiva que se encuentra descrita en el RIC como falta grave, de acuerdo con el principio de causalidad reconocido en el artículo 248, numeral 8, de la LPAG.
d. Debe acreditarse la existencia de intencionalidad de la autoridad municipal en realizar la conducta comisiva u omisiva tipificada como falta grave en el RIC, en virtud del principio de culpabilidad en el ámbito administrativo, reconocido en el artículo 248, numeral 10, de la LPAG.
4. En el presente caso, en primer lugar, se debe analizar si el RIC que sustentó el procedimiento de suspensión se encuentra debidamente publicado. Al respecto, se observa que, por medio de la Ordenanza Municipal N° 005/2019-MPL, del 26 de febrero de 2019, se aprobó el RIC del Concejo Provincial de Lambayeque. Dicha ordenanza fue publicada, el 15 de marzo de dicho año, en el diario La República, por lo que se encuentra vigente desde el día siguiente de su publicación.
5. Siendo así, se verifica que la publicación del RIC se ha dado conforme al orden de prelación señalado en el artículo 44, numeral 2, de la LOM1. Asimismo, cabe indicar que el texto íntegro del RIC se encuentra publicado en el portal institucional2 de la referida comuna.
Sobre el principio de tipicidad
6. En segundo lugar, respecto a las faltas y sanciones previstas en el RIC, el numeral 3 del artículo 116 de este dispositivo establece que constituye una falta grave “realizar actos que vayan en contra de las buenas costumbres, dentro o fuera del recinto municipal, debidamente acreditados”; asimismo, el artículo 117, establece que si se configura una falta grave se impondrá la sanción de suspensión, la que podrá ser hasta de 120 días calendarios.
7. En el caso concreto, el apelante solicitó la suspensión del alcalde de la comuna mencionada atendiendo a que, mediante los Decretos Supremos N° 044-2020-PCM3, y N° 006-2020-IN4, así como la Resolución Ministerial 193-2020-MINSA, se establecieron medidas limitativas de derechos, de cumplimiento general, a fin de mitigar los efectos del COVID-19, como lo es el aislamiento social obligatorio (cuarentena) y las consecuencias jurídicas que implicaban el incumplimiento de tales medidas. En ese sentido, el burgomaestre de la referida entidad edil habría incumplido tales medidas y, por ende, a opinión del apelante, el alcalde incurrió en la infracción grave prevista en el numeral 3 del artículo 116 del RIC.
8. De acuerdo con el principio de tipicidad, las conductas previstas como infracciones deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, esto a efectos de que los ciudadanos estén en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos. De ahí que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada a la sola voluntad de la administración.
9. En el caso concreto, se advierte que la falta grave contemplada en el numeral 3 del artículo 116 del RIC se trata de una disposición genérica que no determina con suficiente grado de certeza la conducta que constituye infracción, sino que considera como falta grave cualquier acto que vaya en contra de la moral (concepto indeterminado).
10. En ese sentido, el apelante solicitó la aplicación del fundamento 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 1182-2005-PA/TC, en el cual se señaló que: “En el caso específico - actos reñidos con la moral y las buenas costumbres - , el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general [énfasis agregado]”. No obstante, como se advierte, el referido fundamento 15, corresponde al análisis aplicable al caso puesto a conocimiento del referido tribunal, sin la indicación de que lo expresado constituya un precedente de observancia obligatoria.
11. Aunado a ello, en la Resolución N° 0289-2020-JNE, del 1 de setiembre de 2020, este órgano colegiado emitió similar criterio expuesto en la presente resolución, respecto al grado de certeza necesaria en las disposiciones que establecen infracciones. En efecto, en aquella resolución se determinó que la infracción denominada “contra la ética y la moral” no observa el principio de tipicidad, como ocurre en el caso concreto, dejando un amplio grado de discreción a cargo del concejo municipal para sancionar a los regidores que lo conforman, situación que busca prevenir el referido principio.
12. De lo expuesto, se puede concluir, que el numeral 3 del artículo 116 del RIC, por cuanto no observa el principio de tipicidad, de obligatorio cumplimiento en todo procedimiento administrativo sancionador, no constituye un referente válido para evaluar la comisión de una falta grave por parte del alcalde cuestionado, por ello, la apelación en este extremo debe ser desestimada.
13. Por otro lado, el apelante manifiesta que el concejo municipal omitió aplicar el artículo 105 del Código de Ética, que establece que se considera infracción a este cuerpo normativo, la transgresión de los principios y deberes establecidos en el capítulo II, entre ellos, los deberes de respeto y lealtad al estado de derecho, previstos en los numerales 1 y 8 del artículo 66 del propio Código.
14. Al respecto, el numeral 10.2 del artículo 10 del Código de Ética dispone que el Reglamento de dicho Código, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, establece las correspondientes sanciones. No obstante, los títulos II, III y IV de este reglamento, referidos, respectivamente, a los principios, deberes, prohibiciones e infracciones éticas de los empleados públicos, así como los referidos a las correspondientes sanciones y procedimiento sancionador, fueron derogados por el literal g7 de la única disposición complementaria derogatoria del Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado a través del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM. Por ello, la alegada aplicación del código de ética no puede ser amparada.
15. Cabe precisar que la decisión arribada por este órgano colegiado únicamente se circunscribe al procedimiento de suspensión seguido en contra del alcalde cuestionado, sin perjuicio ni desmedro de lo que se resuelva en otras instancias, sean administrativas, civiles o penales, con relación a los hechos denunciados y a las demás personas presuntamente involucradas.
Sobre el principio de non bis in ídem
16. No puede escapar de nuestro análisis lo referido por el apelante respecto a la aplicación del principio non bis in ídem, esto es, que la suspensión regulada en el artículo 25 de la LOM tiene naturaleza de acto de control político y no de un acto meramente administrativo, por lo que no es aplicable dicho principio al caso concreto.
17. Al respecto, la aplicación de la suspensión por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la LOM, se rige por los principios y naturaleza del procedimiento administrativo sancionador regulado en la LPAG, como se ha abordado líneas atrás. Precisamente, uno de aquellos principios es el de Non bis in idem, el cual se encuentra establecido en el numeral 11 del artículo 248 de la LPAG, que prescribe:
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
[…]
11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7 [énfasis agregado].
18. Este principio, tiene una doble configuración, conforme lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1670-2003-AA/TC 8:
a) Desde el punto de vista material, el enunciado según el cual, “(...) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (...)”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
b) En su vertiente procesal, tal principio significa que “(...) Nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos(...)”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
19. Como se advierte, lo que procura este principio es que el ius puniendi del Estado no recaiga en dos ocasiones, por los mismos hechos, contra el mismo ciudadano y bajo el mismo fundamento. En el presente caso, mediante el Decreto Supremo N° 006-2020-IN, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19, la tabla de infracciones y sanciones y el “Acta de Infracción y Sanción”.
20. El reglamento aludido establece, de manera expresa, cuáles son las infracciones, sanciones y procedimiento a seguir en caso de que el ciudadano transgreda las disposiciones emitidas por el Estado a fin de proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19. Precisamente dicha transgresión es el sustento de la solicitud9 de la suspensión del ahora apelante, reiterado en el recurso de apelación10.
21. No obstante, en autos obra la Nota Informativa N° 167-A-2020-II MACRO/REGPOL-LAM/DIVOPUS/DUE/UNEME-CH, en la cual se deja constancia de que el operativo por el cual el mencionado burgomaestre fue intervenido, el 15 de junio de 2020, en el establecimiento Euro Suite Business, de la ciudad de Chiclayo, se efectuó “con la finalidad de prevenir actos ilícitos y el cumplimiento del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM” y del Decreto Legislativo N° 1458 antes señalado. Además, se observa que los intervenidos fueron trasladados y puestos a disposición de la Comisaría PNP La Victoria “a fin de que sean infraccionados conforme a ley”.
22. Es decir, en contra del alcalde cuestionado ya se había iniciado un procedimiento administrativo sancionador regulado por el Decreto Supremo N° 006-2020-IN, que, eventualmente, sería sancionado por transgredir las disposiciones emitidas por el Estado –Ministerio del Interior–, a fin de proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19; no obstante ello, lo que pretendía el apelante, en buena cuenta, es que la facultad punitiva del Estado –Municipalidad Provincial de Lambayeque– tramite un nuevo procedimiento sancionador de suspensión del alcalde mencionado y, eventualmente, se le sancione por hechos y fundamentos, por los cuales ya se había tramitado un previo procedimiento administrativo sancionador.
23. Dicha circunstancia transgrede el principio de non bis in ídem antes descrito, desde el momento en que se instauró el procedimiento administrativo sancionador de suspensión en contra del alcalde, pues reiteramos, este principio no solo proscribe la doble sanción cuando se configure la triple identidad (persona, objeto y fundamento) que sustentan ambas decisiones punitivas, sino que también lo hace respecto a la tramitación de doble procedimiento administrativo sancionador con la misma configuración de la triple identidad.
24. Por lo expuesto, en estricto cumplimiento de los principios de tipicidad y non bis in ídem, correspondía declarar la improcedencia de la solicitud de suspensión del ahora apelante, ergo, corresponde también desestimar su recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.
25. Finalmente, la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por interpuestos por Moisés Alfonso Díaz Bereche; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal N° 037/2020-MPL, del 22 de julio de 2020, por el cual se declaró infundada su solicitud de suspensión formulada en contra de Alexander Rodríguez Alvarado, alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque, departamento de Lambayeque, por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y en el inciso 3 del artículo 116 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, aprobado por la Ordenanza Municipal N° 005/2019-MPL.
Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
SANJINEZ SALAZAR
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
1 Artículo 44.- Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:
1. En el Diario Oficial El Peruano, en el caso de todas las municipalidades de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao.
2 En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.
3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.
4 En los portales electrónicos, en los lugares en que existan. Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia. No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión.
2 https://www.munilambayeque.gob.pe/presentacion/documentos/OM005_FEBRERO2019.pdf
3 Publicado en el diario oficial El Peruano, el 15 de marzo de 2020.
4 Publicado en el diario oficial El Peruano, el 15 de abril de 2020.
5 Artículo 10.- Sanciones
10.1 La transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad pasible de sanción.
10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada.
10.3 Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.
6 Artículo 6.- Principios de la Función Pública
El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:
1. Respeto
Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
[…]
8. Lealtad al Estado de Derecho
El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.
7 g) Derógase los artículos 4, los Títulos I, II, III y IV del Decreto Supremo 033-2005-PCM que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública.
8 Conforme se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1670-2003-AA/TC.
9 Véase el punto “I. Objeto de la petición” de la solicitud de suspensión.
10 Véase el punto referido al respeto a los principios de respeto y lealtad al Estado de Derecho del recurso de apelación.
1901680-1