Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 007-2019-MDT/E, que rechazó pedido de vacancia presentado en contra de regidor del Concejo Distrital de Ticlacayán, provincia y departamento de Pasco
Resolución Nº 0355-2020-JNE
Expediente Nº JNE.2020028756
TICLACAYÁN - PASCO - PASCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciséis de octubre de dos mil veinte
VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Víctor Raúl Rupay Palomino en contra del Acuerdo de Concejo Nº 007-2019-MDT/E, del 31 de diciembre de 2019, que rechazó su pedido de vacancia presentado en contra de Hipólito Javier Torres Salcedo, en su condición de regidor del Concejo Distrital de Ticlacayán, provincia y departamento de Pasco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2019002299; y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
El 5 de noviembre de 2019 (Expediente Nº JNE.2019002299), Víctor Raúl Rupay Palomino solicitó la vacancia de Hipólito Javier Torres Salcedo, en su condición de regidor1 del Concejo Distrital de Ticlacayán, provincia y departamento de Pasco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Al respecto, el solicitante sostuvo lo siguiente:
a) Que la autoridad edil cuestionada ejerció injerencia en Carlos Alberto Valqui Matos, entonces alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, para que contrate a su esposa Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, pariente dentro del segundo grado de afinidad, para que preste servicios como docente en la I. E. Gamaniel Blanco Murillo Nº 34039 - Ticlacayán, a través del Contrato de Locación de Servicios Nº 130-2019-MDT-A.
b) Que el servicio prestado fue pagado mediante el Comprobante de Pago Nº 756, de fecha 22 de abril de 2019.
c) Que la autoridad cuestionada, al ostentar el cargo de primer regidor, sí tuvo conocimiento de dicha contratación, dado que en muchas ocasiones se quedó a cargo del despacho de alcaldía en ausencia de su titular. Además, al tratarse de su esposa, es difícil pensar que no conociera el lugar donde ella laboraba.
d) Que el regidor cuestionado nunca ha demostrado oposición a la contratación de su esposa, evidenciándose la omisión a su labor de fiscalización, establecida en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.
Mediante el Auto Nº 1, de fecha 7 de noviembre de 2019, este órgano colegiado trasladó la precitada solicitud de vacancia al Concejo Distrital de Ticlacayán, a fin de que emita pronunciamiento en primera instancia.
Descargos de la autoridad municipal
En la Sesión Extraordinaria Nº 007-2019-MDT/E, de fecha 30 de diciembre de 2019, la autoridad edil cuestionada realizó sus descargos, en los siguientes términos:
a) No intervino ni ejerció injerencia para la contratación de su pariente, pues es el alcalde el único funcionario facultado para la contratación de personal y adquisición de bienes y servicios.
b) En la Sesión de Concejo Nº 06, ya se había solicitado que no se contrate a ningún pariente de los regidores.
c) Debe demostrarse la injerencia ejercida por el regidor cuestionado para la contratación de su pariente, o que aquel haya gestionado o requerido dicha contratación.
Decisión del concejo municipal
El Concejo Distrital de Ticlacayán, en la Sesión Extraordinaria Nº 007-2019-MDT/E, de fecha 30 de diciembre de 2019, rechazó la solicitud de vacancia, puesto que no se alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (1 voto a favor y 4 votos en contra). Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 007-2019-MDT/E, del 31 de diciembre de 2019.
Recurso de apelación
Por escritos, de fecha 17 y 23 de julio de 2020, Víctor Raúl Rupay Palomino interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 007-2019-MDT/E, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, con los siguientes agregados:
a) La esposa del regidor cuestionado prestó servicios en la I. E. Gamaniel Blanco Murillo Nº 34039 - Ticlacayán, durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2019.
b) El alcalde de la comuna tenía conocimiento de que se estaba contratando a parientes de los regidores, dado que fue comunicado, mediante carta, por la regidora Luz Alegría Torres Rímac.
c) El regidor cuestionado, en su calidad de imputado, no puede ser parte de la decisión de votación sobre la vacancia por estar cuestionado, por lo que debió abstenerse.
d) El abogado Víctor Torres Jiménez, asesor externo de la municipalidad y quien representó al regidor cuestionado en la sesión extraordinaria, no puede ser juez y parte del presente conflicto.
e) Respecto a la contratación de Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, al tener parentesco por afinidad con el regidor cuestionado –e incluso cuando se determina la devolución del monto recibido por concepto de los servicios prestados, lo cual para nada enerva su responsabilidad–, se configura la causal de nepotismo.
Posteriormente, mediante el escrito de fecha 10 de agosto de 2020, la autoridad edil cuestionada, Hipólito Javier Torres Salcedo, formuló descargos respecto al recurso de apelación, indicado lo siguiente, entre otros:
a) No tiene ningún vínculo sanguíneo o de afinidad con Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, siendo que la partida de nacimiento del hijo que tienen en común no acredita la relación de parentesco dentro del segundo grado de afinidad con la persona contratada.
b) El regidor cuestionado radica en el jirón Rimay Marca Nº 143, distrito de Ticlacayán, tal como consta en el certificado domiciliario emitido por el Juez de Paz de dicho distrito, inmueble en donde vive solo, por lo que niega relación alguna con Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, quien domicilia en calle Daniel Alcides Carrión Nº 101, Centro Poblado de Paragsha, distrito de Simón Bolívar, provincia y departamento de Pasco, tal como se observa en la constancia domiciliaria emitida por el teniente gobernador de dicho distrito.
c) En su condición de primer regidor no tiene las facultades administrativas para celebrar, suscribir ni contratar a los diferentes trabajadores de la municipalidad, por lo que niega haber suscrito contrato alguno con Luz Giovanna Mendoza Bonifacio.
d) La contratación de Luz Giovanna Mendoza Bonifacio se realizó en mérito del Convenio Interinstitucional entre la Municipalidad Distrital de Ticlacayán y la Unidad de Gestión Educativa Local de Pasco; asimismo, dicha persona viene laborando desde gestiones pasadas en el mismo cargo como docente en distintas instituciones, entre ellas, en la I. E. Nº 34438, del centro poblado San Isidro de Yanapampa, desde los periodos 2011 al 2019, lo que demuestra que no tuvo injerencia para que la Municipalidad Distrital de Ticlacayán contrate a la referida persona.
e) Mediante Acuerdo de Concejo Nº 001-2019-MDT/O, de fecha 10 de enero de 2019, fue designado como presidente de la Comisión Ordinaria de Planificación y Presupuesto de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, no teniendo injerencia ni facultades en la Comisión de Educación y Deportes, por lo cual desconocía que el entonces alcalde Carlos Alberto Valqui Matos había contratado a Luz Giovanna Mendoza Bonifacio.
f) Asimismo, con escrito, de fecha 11 de marzo de 2019, dirigido al entonces alcalde, solicitó que se abstenga de contratar a algún familiar, específicamente, a Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, pese a que ella venía laborando en gestiones anteriores.
g) Finalmente, la persona contratada no trabajó para la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, sino que se encontraba subordinada a la Unidad de Gestión Educativa Local de Pasco, por lo que no se acredita la existencia de nepotismo, de acuerdo con los parámetros indicados en el Informe Técnico Nº 137-2014-SERVIR/GPGSC.
Del mismo modo, con fechas 19 de agosto y 4 de setiembre de 2020, el apelante presentó documentos y alegatos para mejor resolver:
a) Partida de matrimonio de Hipólito Javier Torres Salcedo y Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, celebrado ante la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, el 27 de octubre de 2012, con lo cual se prueba el parentesco por afinidad entre amas personas.
b) Actas de nacimiento de los menores hijos de los esposos Hipólito Javier Torres Salcedo y Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, nacidos el 26 de noviembre de 2012 y el 19 de octubre de 2019.
c) Carta Nº 001-2020-MDT/R-LATR, de fecha 27 de agosto de 2020, mediante la cual la regidora Luz Alegría Torres Rímac solicitó al actual alcalde (Hipólito Javier Torres Salcedo) “la investigación y deslinde de responsabilidades de los miembros del concejo municipal sobre abstención de contratación de familiares”. En dicho documento, la mencionada regidora afirma que nunca se discutió en sesión de concejo del año fiscal 2019 sobre la abstención de contratar a la esposa de Hipólito Javier Torres Salcedo; asimismo, tampoco habría ingresado documento alguno sobre dicha abstención, por lo que invocarse cualquier documento de oposición a la referida contratación, este sería fraudulento, pues el cuaderno de recepción habría sido alterado.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de ejercicio de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.
CONSIDERANDOS
El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal
1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por “nepotismo, conforme a ley de la materia”. En concordancia, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, modificada por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:
Artículo 1º.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.
2. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad edil y la persona contratada.
b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada.
c) La injerencia por parte de la autoridad edil para el nombramiento o contratación de tal persona.
Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.
Análisis del caso concreto
A. Sobre la observancia de los principios de impulso de oficio y de verdad material
3. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión de los pronunciamientos emitidos por la instancia administrativa, mas no constituye una habilitación para la actuación probatoria, ni para invocar hechos ajenos al debate iniciado en la instancia inferior y analizados en la resolución venida en grado, pues ello desnaturaliza el objeto de la apelación. Por consiguiente, el pronunciamiento del órgano colegiado se circunscribe a analizar los hechos en los que se sustenta el recurso de apelación, sobre la base de los documentos presentados con la solicitud y, de ser el caso, actuados en instancia administrativa.
4. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión regulados por la LOM son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).
Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo. Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material dispone que la autoridad competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.
5. En el caso de autos, tal como se expuso en los antecedentes de la presente resolución, se observa que, luego de interpuesto el recurso de apelación, el solicitante de la vacancia y la autoridad edil cuestionada han remitido medios probatorios que no fueron incorporados ni merituados en la primera instancia y, además, han expuesto argumentos que no fueron conocidos ni discutidos por el concejo municipal, a saber:
a) No se recabó ni incorporó la partida de matrimonio de la autoridad edil cuestionada y la persona contratada. Recién con un escrito presentado en esta instancia, el apelante ha adjuntado la copia simple del documento que demostraría dicho vínculo.
b) La autoridad edil cuestionada, recién en esta instancia, ha alegado que Luz Giovanna Mendoza Bonifacio ha sido contratada como docente de diferentes instituciones educativas desde el año 2011, es decir, con anterioridad a la actual gestión edil, para lo cual ha adjuntado copias simples de algunos documentos que sustentarían ello.
c) En el escrito de solicitud de vacancia, el apelante solo hizo mención a un contrato de locación de servicios suscrito por Luz Giovanna Mendoza Bonifacio, cuyo plazo de ejecución fue por los meses de abril y mayo de 2019; sin embargo, con el recurso de apelación se sostiene que dicha persona prestó servicios durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2019.
d) Con un escrito presentado en esta instancia, la autoridad edil cuestionada señaló que, con fecha 11 de marzo de 2019, solicitó al entonces alcalde que se abstenga de contratar a algún familiar, específicamente, a Luz Giovanna Mendoza Bonifacio; no obstante, dicho hecho no fue expuesto en la primera instancia administrativa, por lo que el concejo municipal no tuvo la oportunidad de analizar dicha situación ni pronunciarse sobre ello.
6. Por lo expuesto, se concluye que el Acuerdo de Concejo Nº 007-2019-MDT/E, del 31 de diciembre de 2019, que rechazó el pedido de vacancia presentado en contra de Hipólito Javier Torres Salcedo, en su condición de regidor del Concejo Distrital de Ticlacayán, vulnera los principios de impulso de oficio y de verdad material, contenidos en los acápites 1.3 y 1.11 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, por lo que adolece de un vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo.
B. Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión municipal
7. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, el concejo municipal deberá proceder de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia el original o copia certificada (legible y actualizada) de los siguientes documentos:
i. Partida de matrimonio entre Hipólito Javier Torres Salcedo y Luz Giovanna Mendoza Bonifacio.
ii. Convenio Interinstitucional entre la Municipalidad Distrital de Ticlacayán y la Unidad de Gestión Educativa Local de Pasco para la contratación de personal docente para las instituciones educativas de dicha jurisdicción.
iii. Contratos, adendas, comprobante de pago, órdenes de servicios, informes de conformidad, entre otros, relacionados con la prestación de servicios de Luz Giovanna Mendoza Bonifacio como docente de instituciones educativas desde el año 2011.
iv. Contratos, adendas, comprobante de pago, órdenes de servicios, informes de conformidad, entre otros, relacionados con los servicios prestados por Luz Giovanna Mendoza Bonifacio a la Municipalidad Distrital de Ticlacayán.
v. Escrito, de fecha 11 de marzo de 2019, con el que la autoridad edil cuestionada habría solicitado al entonces alcalde que se abstenga de contratar a algún familiar, específicamente, a Luz Giovanna Mendoza Bonifacio.
vi. Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente para dilucidar la presente controversia.
d) Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia.
Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada; los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación con el destinatario), y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse a la solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando estrictamente las formalidades de los artículos 21 y siguientes de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.
8. Cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Ticlacayán, conforme a sus atribuciones.
9. Finalmente, cabe señalar que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 007-2019-MDT/E, del 31 de diciembre de 2019, que rechazó su pedido de vacancia presentado en contra de Hipólito Javier Torres Salcedo, en su condición de regidor del Concejo Distrital de Ticlacayán, provincia y departamento de Pasco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Ticlacayán, provincia y departamento de Pasco, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en cuenta lo señalado en los considerandos 4 a 7 de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus atribuciones.
Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
SANJINEZ SALAZAR
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
1 Si bien, a la fecha, Hipólito Javier Torres Salcedo ocupa el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticlacayán, la solicitud de vacancia fue presentada por hechos ocurridos cuando dicha persona ostentaba el cargo de regidor del mencionado concejo municipal.
1899911-1