Declaran infundada solicitud de vacancia en contra de regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash

Resolución Nº 0380-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020030198

YANAMA - YUNGAY - ÁNCASH

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, de fecha 2 de setiembre de 2020, que declaró procedente la solicitud de vacancia del citado regidor, por las causales de funciones administrativas y ejecutivas, y restricciones de contratación, contempladas en los artículos 11 y 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

La solicitud de declaratoria de vacancia

El 3 de julio de 2020, Abias Benjamín López Sánchez presentó una solicitud de vacancia en contra de Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor del Concejo Distrital de Yanama, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos y la causal de restricciones de contratación, establecidas en el segundo párrafo del artículo 11 y en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), en donde expuso, entre otros, los siguientes argumentos:

De la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos

a) Por Acuerdo de Concejo Nº 036-2020-MDY/CM, de fecha 6 de mayo de 2020, se aprobó la segunda compra de alimentos de primera necesidad por el monto de S/ 8,700.00, y se encargó al gerente municipal, al gerente de desarrollo económico, social y ambiental, al secretario técnico de defensa civil, y al responsable de la unidad de abastecimiento, la implementación de dicha compra.

b) En la Sesión Ordinaria del 6 de mayo de 2020 se acordó conformar la comisión especial para el proceso de contratación de la segunda compra de productos de primera necesidad, la cual estuvo conformada, entre otros, por el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes.

c) El regidor Martín Emiliano Castro Gimenes está prohibido de desempeñar una función que no le corresponde, y por lo mismo existe un conflicto de intereses, por cuanto siendo un regidor con facultades normativas y fiscalizadoras, no puede integrar una comisión de compra o de contratación.

d) De conformidad al artículo 45, numeral b), del D. S. Nº 344-2018-EF, los regidores están impedidos de ser miembros de los comités u órganos de adquisición.

De la causal de restricciones de contratación

e) El regidor Martín Emiliano Castro Gimenes, aprovechando su condición de miembro de la Comisión Especial de Contrataciones, intervino en la contratación de su sobrino para prestar servicio de alquiler de camión y para ser proveedor de la Municipalidad Distrital de Yanama.

f) Conforme aparece en la Boleta de Venta Nº 000305, del 8 de mayo de 2020, expedido por Multiservicios “Señor de Pomallucay”, de propiedad de Fredy Prisciliano Blanco Castro, sobrino del citado regidor, este brindó el servicio de alquiler de un camión para trasladar encomiendas a la ciudad de Lima, desde Yanama, cobrando la suma de S/ 3,000.00.

g) Asimismo, el citado sobrino del regidor emitió la Boleta de Venta Nº 000269, por la suma de S/ 8,662.50, correspondiente a la adquisición de productos de la canasta básica familiar.

h) Fredy Prisciliano Blanco Castro, es hijo de la hermana del regidor, María Victoria Castro Gimenes, conforme consta en las Partidas Nº 253 y Nº 1097. Se precisa que el primer nombre del sobrino del regidor fue objeto de rectificación de partida por el Juzgado Mixto de Yungay, el que ordena la sustitución del nombre de Caín por Fredy.

Se adjuntaron los siguientes documentos:

- Copia del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 024-2020-MDY/CM, de fecha 16 de abril de 2020, que aprobó en vías de regularización la adquisición por contratación directa, de productos de primera necesidad de la canasta básica familiar.

- Copia del Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 008-2020-MDY, de fecha 16 de abril de 2020, que aprobó la adquisición de canastas básicas familiares, con el saldo sobrante.

- Copia del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 029-2020-MDY/CM, del 23 de abril de 2020, que aprobó la ejecución del apoyo humanitario de envío de encomiendas de alimentos y/o productos de primera necesidad a las familias vulnerables del distrito de Yanama.

- Copia del Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 009-2020-MDY, de fecha 6 de mayo de 2020, que aprobó que el lugar de Cochaucro, de propiedad de la Municipalidad, sea acondicionado para zona de atención y aislamiento de casa Covid-19.

- Copia del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 031-2020-MDY/CM, de fecha 6 de mayo de 2020, que aprobó la comisión especial para acompañamiento en el proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar en el marco del estado de emergencia sanitaria nacional por la COVID-19, la cual está conformada, entre otros, por Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama.

- Copia de los Comprobantes de Pago Nº 401 y 409, del 14 y 18 de mayo de 2020, por concepto de servicio de alquiler de transporte de 1 camión para el traslado de 10 toneladas de encomiendas de apoyo humanitario por el estado de emergencia sanitaria nacional COVID19, por el monto de S/ 2,640.00 y S/ 360.00, en favor de Fredy Prisciliano Blanco Castro.

- Copia del Memorándum Nº 803-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso mensual, anual y devengado por el concepto de pago por servicio de transporte de traslado de 10 toneladas de apoyo humanitario, por el monto de S/ 3,000.00.

- Copia de los Informes Nº 243-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 033-2020-MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, por los que se remite la conformidad por el Servicio de alquiler de transporte de un camión para el traslado de 10 toneladas de encomiendas; dicho servicio consistió en el acopio de víveres de todo los sectores y/o caseríos del distrito para luego ser transportado del distrito de Yanama a Lima.

- Copia de la Orden de Servicio Nº S00179, del 8 de mayo de 2020, referido a la contratación del servicio de alquiler de transporte de traslado de 10 toneladas de apoyo humanitario, por el monto de S/ 3,000.00, en favor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, y su respectivo certificado de crédito presupuestario.

- Copia de la cotización de servicios por el traslado de encomiendas de Yanama a Lima (apoyo humanitario para la ciudad de Lima) suscrita por Fredy Prisciliano Blanco Castro.

- Copia del Memorándum Nº 724-2020-MDY/GM e Informe Nº 227-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos del 27 de abril de 2020, referidos al requerimiento de servicios de transporte para el traslado de encomiendas.

- Copia del Informe Nº 026-2020-MDY/STDC/MLC, del 27 de abril de 2020, por el que el secretario técnico de Defensa Civil requiere el servicio de transporte para el traslado de encomiendas.

- Copia del Formato de requerimiento de servicios – Términos de referencia, por el que la oficina de Defensa Civil requiere del servicio de transporte.

- Copia de la Boleta de Venta Nº 000305, de fecha 8 de mayo de 2020, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 3,000.00, por concepto de traslado de encomiendas de Yanama a Lima.

- Copia de Comprobante Nº 400, del 14 de mayo de 2020, emitido en favor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de adquisición de productos de primera necesidad para la segunda compra de alimentos de la canasta básica familiar en el marco del estado de emergencia sanitaria por la COVID-19, en mérito al saldo de lo dispuesto por el D. U. Nº 33-2020.

- Copia del Memorándum Nº 804-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso mensual, anual y devengado (Expediente SIAF 325, Orden de Compra C0028) por el concepto de pago por la segunda compra de alimentos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Copias de los Informes Nº 242-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 034-2020-MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, respectivamente, por el que emiten conformidad de pago por la segunda adquisición de productos de primera necesidad, al proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro, por la suma de S/ 8,662.50.

- Copia de la Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº C0028, de fecha 8 de mayo de 2020, a nombre de Fredy Prisciliano Blanco Castro, por la adquisición de productos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Copia del pedido comprobante de salida, de fecha 8 de mayo de 2020.

- Copia del certificado de crédito presupuestario Nota Nº 0000000243 y Formato Nº 1 Solicitud de certificación de crédito presupuestario, por la adquisición de una segunda compra de alimentos para la canasta familiar, por el monto de S/ 8,662.50.

- Copia de la cotización de bienes (productos de primera necesidad), suscrita por Fredy Prisciliano Blanco Castro, de fecha 5 de mayo de 2020.

- Copia de la Boleta de Venta Nº 000269, sin fecha, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de víveres de primera necesidad.

- Copia del Memorándum Nº 723-2020-MDY/GM, de fecha 5 de mayo de 2020, por el que se remite al gerente municipal el Informe Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC, para el requerimiento para la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar.

- Copia de los Informes Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC y Nº 226-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos de fecha 27 de abril de 2020, sobre el requerimiento para la adquisición de productos para la canasta básica familiar.

- Copia del formato de Requerimiento de bienes – Especificaciones técnicas, para la adquisición de canasta básica familiar por la COVID-19.

- Copia de la Partida Nº 1097, de María Victoria Castro Giménez, donde se registró como padres a Baleriano Máximo Castro Portella y Teodocia Gimenes Obregón.

- Copia de la Partida Nº 49, de Caín Prisciliano Blanco Castro, donde se registró como padres a Teófilo Blanco Julia y María Castro Jimenes. En la partida se dejó constancia de la rectificación del nombre de Caín por Fredy.

- Partida Nº 253, de Martín Emiliano Castro Gimenes, donde se registró como padres a Valeriano Castro y Teodosia Giménez.

Descargo de la autoridad edil cuestionada

El 31 de agosto de 2020, Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor del Concejo Municipal de Yanama, presentó escrito de descargo, en el que señaló, entre otros, lo siguiente:

De la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos

a) El regidor no ejerció ninguna función ejecutiva o administrativa, en tanto su participación fue para fiscalizar, a lo que se agrega que, en autos no obra medio probatorio alguno que acredite que el regidor intervino en la adquisición de los productos de primera necesidad.

De la causal de restricciones de contratación

b) El solicitante no ha acreditado que el regidor haya intervenido en las contrataciones que se cuestionan, sea directamente o por interpósita persona, o por un tercero con quien tenga un interés directo.

c) En la sesión ordinaria de concejo de fecha 6 de mayo de 2020, el regidor indicó al alcalde que bajo ningún motivo se debía contratar a algún familiar suyo, porque ello se encontraba prohibido por la ley.

d) El 19 de mayo de 2020, el regidor tomó conocimiento de que el municipio había contratado a su sobrino. Por ello, el mismo día acudió al juez de paz de Yanama a fin de denunciar al alcalde y sus funcionarios, dejándose constancia del citado hecho irregular.

e) El 25 y 31 de agosto de 2020, el regidor reiteró su pedido de nulidad de las contrataciones al alcalde, sin embargo, el citado burgomaestre no ha tomado acciones al respecto.

Adjuntó al escrito de descargos, los siguientes medios probatorios:

- Copia del acta de denuncia de fecha 19 de mayo de 2020, presentada ante el Juez de Paz de Yanama.

- Copia de las cartas de fecha 19, 25 y 31 de agosto de 2020, presentadas ante la mesa de partes de la Municipalidad Distrital de Yanama, por la que el regidor solicitó que se declare la nulidad de las contrataciones de Fredy Prisciliano Blanco Castro, y se dispongan que se tomen las acciones legales que correspondan.

El pronunciamiento del concejo provincial sobre la solicitud de vacancia

En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 002-2020-MDY, de fecha 1 de setiembre de 2020, el Concejo Distrital de Yanama aprobó y declaró procedente la solicitud de vacancia presentada por Abias Benjamín López Sánchez en contra de Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la citada comuna, al haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (cinco votos a favor y 1 voto en contra). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, del 2 de setiembre de 2020.

El recurso de apelación

El 22 de setiembre de 2020, Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, en el que indicó lo siguiente:

De la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos

a) En el Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo del 1 de setiembre de 2020 no se ha querido dejar constancia de la intervención del regidor Castro Gimenes, donde narra cómo es que el alcalde y sus funcionarios contactaron con su sobrino y le insistieron para que contrate con el municipio, con la finalidad de buscar la vacancia del regidor.

b) Los regidores y el burgomaestre, al momento de emitir su voto, no analizaron los elementos que configuran cada una de las causales de vacancia.

c) El regidor no ejerció función ejecutiva o administrativa, siendo que a partir del acta de la sesión ordinaria de concejo de fecha 6 de mayo de 2020, se advierte que la decisión de incluir al regidor Castro Gimenes fue para fiscalizar.

De la causal de restricciones de contratación

d) El solicitante no presentó prueba de que el regidor: i) usó a su favor el hecho de que integró la referida comisión, ii) presionó a los demás miembros de la comisión para que el municipio adquiera bienes y servicios de su sobrino.

e) No obran en autos medios probatorios que acrediten que el regidor Castro Gimenes intervino en las contrataciones que se cuestionan, sea directamente, por interpósita persona o por un tercero con quien tenga un interés directo.

f) En la sesión ordinaria de concejo, de fecha 6 de mayo de 2020, el regidor Castro Gimenes fue tajante al advertir al alcalde que, si bien debían adquirirse los productos, bajo ningún motivo se debía contratar a algún familiar suyo.

g) El 19 de mayo de 2020, el regidor Castro Gimenes, al tomar conocimiento de las ilegales contrataciones, acudió ante el Juez de Paz de Yanama para dejar constancia de los hechos irregulares propiciados por el alcalde.

h) El 6 de julio de 2020 presentó la Carta Nº 001-2020-MDY/TA, mediante la cual prohibió expresamente que el municipio realice cualquier contratación con su sobrino.

i) El 19, 25 y 31 de agosto de 2020, solicitó que se declare la nulidad de dichas contrataciones o, en todo caso, que se disponga que se tomen las acciones legales que correspondan. Al respecto se emitió la Resolución Gerencial Nº 061-2020-MDY/GM, que declaró improcedente la solicitud del regidor.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar lo siguiente:

a) Si los hechos imputados a Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor del Concejo Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, configura la causal de vacancia por ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11, de la LOM.

b) Si los hechos imputados a Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor del Concejo Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, configura la causal de vacancia por restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS

1. En atención a que la cuestión en discusión esta referida a determinar la configuración de dos causales de vacancia distintas, este órgano colegiado considera pertinente realizar el análisis de cada una de ellas, por separado, empezando con el análisis de la causal de vacancia por ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, para posteriormente realizar el análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación.

De la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas

2. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que, cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en cuanto entraría en un conflicto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar; así, en la Resolución Nº 241-2009-JNE, se señaló:

[D]e acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar.

5. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones, en su jurisprudencia (Resolución Nº 481-2013-JNE), ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente:

a. Que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b. Que el ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Del caso concreto

6. Con relación a la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, se atribuye al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes, haber formado parte de la comisión especial para acompañamiento en el proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar en el marco del estado de emergencia sanitaria nacional por la COVID – 19 por el monto de S/ 8,700.00.

7. Antes de analizar los elementos propios de la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, este colegiado considera que, en primer lugar, resulta necesario delimitar las atribuciones del Concejo Municipal. Al respecto, corresponde citar al artículo 9, numeral 15, de la LOM, el cual establece que corresponde al concejo municipal constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.

8. La citada disposición legal debe ser interpretada en concordancia con el artículo 10, numeral 5, de la LOM, el que establece que es atribución de los regidores integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y especiales que determine el reglamento interno, y en las reuniones de trabajo que determine o apruebe el concejo municipal.

9. Al respecto, es preciso señalar que la formación de comisiones integradas por regidores debe realizarse dentro del marco de las atribuciones normativas y fiscalizadoras que corresponden a la labor del regidor, siendo que, bajo ningún concepto se permite la realización de funciones administrativas o ejecutivas; en caso contrario, se estaría incurso en la prohibición del artículo 11 de la LOM, ello conforme se señaló en la Resolución Nº 005-2012-JNE, de fecha 5 de enero de 2012, expedida en el Expediente Nº J-2011-00790:

26. En el desarrollo de la sesión ordinaria de fecha 4 de marzo de 2011 se aprecia lo siguiente: “[...] Orden del día: Seguidamente se pasa a conformar la comisión para la evaluación de docentes para contrato para la [sic] IE Ernestina Villar Quenti y Simón Bolívar de Iscap, [...] quedando conformada la comisión evaluadora de docentes del siguiente modo: presidente, regidor Antonio Roger Chauca Cano, secretario regidora Yemila Manuela Aguirre Pérez, miembro Nº 01 Presidente de aula de la I.E Ernestina Villar Alba-Quenti, miembro Nº 02, Presidente de aula I.E Simón Bolívar Iscap”.

Además, obra en autos el acta del proceso de evaluación para contrato de docentes de fecha 25 de marzo de 2011 en la cual la comisión de evaluación calificó los expedientes presentados por los postulantes y se les asignó los puntajes correspondientes, así como de las entrevistas realizadas. Asimismo, se consigna el resultado del proceso en el que aparece con mayor puntaje Lizeth Rosario Chauca Chauca. Concluido el proceso acordaron elevar el informe correspondiente a la alcaldía con los documentos respectivos. Dicha acta está suscrita por los regidores Antonio Roger Chauca Cano y Yemila Manuela Aguirre Pérez, como presidente y secretaria, respectivamente, de la referida comisión.

27. De la valoración conjunta de los citados medios de prueba, este Supremo Tribunal Electoral arriba a la convicción de que los regidores Antonio Roger Chauca Cano y Yemila Manuela Aguirre Pérez han evaluado a las personas que postularon a una plaza de docente en el distrito de Supe, tal como se evidencia del “acta del proceso de evaluación para contrato de docentes”, en cuyo contenido se aprecia que ambos regidores calificaron los expedientes presentados por los postulantes y los entrevistaron. Asimismo, otorgaron el resultado final de la calificación que dio como ganadora a Lizeth Rosario Chauca Chauca, cuyo contrato fue suscrito por el alcalde.

En efecto, tal conducta de los regidores, a juicio de este órgano electoral, constituye una función administrativa que está reservada al personal administrativo del municipio y por ende implica una afectación al deber de fiscalización que es propio del cargo de regidor. Además, el accionar de los regidores produjo efectos jurídicos, cual es la contratación de Lizeth Rosario Chauca Chauca en el municipio. Por ello, dicho accionar cuestionado contraviene lo establecido en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, conforme lo ha establecido también este Pleno en la Resolución Nº 306-2010-JNE, en un caso similar al de autos.

10. En este sentido, en el caso concreto y en observancia de los actuados que obran en autos se verifican los siguientes documentos:

a) Acuerdo de Concejo Municipal Nº 031-2020-MDY/CM, de fecha 6 de mayo de 2020, que aprobó “la comisión especial para acompañamiento en el proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar en el marco del estado de emergencia sanitaria nacional por la COVID–19, por haber surgido una necesidad imprevisible, la cual estará conformada por: 1) Econ. Eloy Eduardo Ramírez Melgarejo, Jefe de la Unidad de Abastecimientos. 2) Tec. Miguel López Carranza, Secretario de Defensa Civil. 3) Sr. Martín Emiliano Castro Gimenes, Regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama”.

b) Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 009-2020-MDY de la Municipalidad Distrital de Yanama, de fecha 6 de mayo de 2020, en la cual se dejó constancia del siguiente acuerdo: “[...] por UNANIMIDAD DE VOTOS acuerdan conformar la comisión especial para el proceso de contratación de la segunda compra de productos de primera necesidad de la canasta básica familiar, conforme lo dispuesto en el párrafo precedente, Comisión que estará conformada por: a) Regidor Martín Emiliano Castro Gimenes (Para Fiscalizar)”.

11. De los medios probatorios señalados en el considerando antecedente, se verifica que el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 031-2020-MDY/CM, que aprobó la conformación de la referida comisión especial, fue emitida por los miembros del Concejo Municipal en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 9 y 10 de la LOM, siendo que la designación del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes para que conforme la citada comisión, fue única y exclusivamente con la finalidad de que ejerza facultades de fiscalización.

12. Asimismo, en concordancia con el citado acuerdo del Concejo Distrital de Yanama se verifica que el regidor cuestionado no ejerció funciones ejecutivas o administrativas durante el proceso de adquisición de la segunda compra directa de alimentos de primera necesidad; así, se verifica que la citada autoridad no suscribió los informes de requerimiento, las órdenes de compra, los informes de conformidad, ni el certificado de crédito presupuestario, siendo que los mencionados documentos fueron emitidos por las áreas respectivas.

13. Por lo expuesto, se verifica que la designación del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes en la comisión para el proceso de contratación de bienes de primera necesidad fue realizada única y exclusivamente con fines fiscalizadores, a cuyo efecto no obra en autos documento alguno que acredite que la citada autoridad haya realizado funciones ejecutivas o administrativas.

14. En tal sentido, dado que no se acreditó que el regidor cuestionado haya ejercido funciones administrativas ni ejecutivas, corresponde declarar fundado en este extremo el recurso de apelación.

15. Asimismo, se señala que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, respecto de la causal de vacancia por ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, de fecha 2 de setiembre de 2020, en el extremo que declaró procedente la solicitud de vacancia del citado regidor por la causal de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y DECLARAR infundada la solicitud de vacancia en contra del referido regidor, solo en el extremo referido a la causal de vacancia por funciones administrativas y ejecutivas.

Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

De la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM

16. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

17. Desde esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:

a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia;

b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y

c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

18. Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Del caso concreto: de la causal por restricciones de contratación

19. Con relación a la causal de vacancia por restricciones de contratación, se atribuye al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes haber aprovechado su condición de miembro de la comisión especial de contrataciones para favorecer a su sobrino Fredy Prisciliano Blanco Castro con la contratación del servicio de transporte y la venta de productos de primera necesidad.

20. Al respecto, resulta necesario determinar si la conducta descrita en el considerando anterior califica como supuesto de hecho de la causal de vacancia contenida en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, para lo cual deberá verificarse la concurrencia secuencial de los tres elementos señalados en el considerando 17, esto es: i) la existencia de un contrato, ii) la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo, y iii) conflicto de intereses entre la actuación del alcalde en su calidad de autoridad y su posición como persona particular.

21. El primer elemento, la existencia de un contrato sobre bienes municipales, se acredita en autos en tanto está probado que la Municipalidad Distrital de Yanama contrató con Fredy Prisciliano Blanco Castro, para que este preste servicios de transporte y provea productos de primera necesidad, según el siguiente detalle:

a) La Municipalidad Distrital de Yanama contrató directamente al proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro para que brinde el servicio de alquiler de transporte de un camión para el traslado de 10 toneladas de encomiendas de apoyo humanitario, ello conforme aparece de los siguientes documentos:

- Comprobantes de Pago Nº 401 y 409, del 14 y 18 de mayo de 2020, por el monto de S/ 2,640.00 y S/ 360.00.

- Memorándum Nº 803-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso mensual, anual y devengado por el concepto de pago por servicio de transporte por el monto de S/ 3,000.00.

- Informes Nº 243-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 033-2020- MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, por los que se remite la conformidad por el Servicio de alquiler de transporte de un camión.

- Orden de Servicio Nº S00179, del 8 de mayo de 2020, por la contratación del servicio de alquiler de transporte por el monto de S/ 3,000.00, y su respectivo certificado de crédito presupuestario.

- Cotización de servicios por el traslado de encomienda de Yanama a Lima.

- Memorándum Nº 724-2020-MDY/GM e Informe Nº 227-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos de fecha 27 de abril de 2020, referidos al requerimiento de servicios de transporte para el traslado de encomiendas.

- Informe Nº 026-2020-MDY/STDC/MLC, de fecha 27 de abril de 2020, por el que el secretario técnico de Defensa Civil requiere el servicio de transporte para el traslado de encomiendas de apoyo humanitario por la COVID-19.

- Formato de requerimiento de servicios – Términos de referencia, por el que la oficina de Defensa Civil requiere del servicio de transporte para el traslado de encomiendas.

- Boleta de venta Nº 000305, de fecha 8 de mayo de 2020, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 3,000.00, por concepto de traslado de encomiendas de Yanama a Lima.

b) La Municipalidad Distrital de Yanama contrató directamente al proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro para que entregue productos de primera necesidad, ello conforme aparece en los siguientes documentos:

- Comprobante Nº 400, del 14 de mayo de 2020, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de adquisición de productos de primera necesidad para la segunda compra de alimentos de la canasta básica familiar.

- Memorándum Nº 804-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso mensual, anual y devengado (Expediente SIAF 325, Orden de Compra C0028) por el concepto de pago por la segunda compra de alimentos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Informes Nº 242-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 034-2020-MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, respectivamente, por el que emiten conformidad de pago por la segunda adquisición de productos de primera necesidad.

- Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº C0028, de fecha 8 de mayo de 2020, por la adquisición de productos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Pedido comprobante de salida, de fecha 8 de mayo de 2020.

- Certificado de crédito presupuestario Nota Nº 0000000243 y Formato Nº 1 Solicitud de certificación de crédito presupuestario, por el monto de S/ 8,662.50.

- Cotización de bienes (producto de primera necesidad).

- Boleta de venta Nº 000269, sin fecha, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de víveres de primera necesidad.

- Memorándum Nº 723-2020-MDY/GM, de fecha 5 de mayo de 2020, por el que se remite al gerente municipal el Informe Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC, para el requerimiento para la segunda compra de alimentos de primera necesidad.

- Informes Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC y Nº 226-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos de fecha 27 de abril de 2020, sobre el requerimiento para la adquisición de productos para la canasta básica familiar.

- Formato de requerimiento de bienes – Especificaciones técnicas para la adquisición de canasta básica familiar por la COVID-19.

22. Por otro lado, la existencia de la contratación directa para la prestación de servicios de transporte (por el monto de S/ 3,000.00) y la compra de productos de primera necesidad (por el monto de S/ 8,662.50) a nombre de Fredy Prisciliano Blanco Castro son verificables a través de la Consulta de Proveedores del Estado, Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas. Así, con relación al citado proveedor, la comuna desembolsó durante 2020 un total de S/ 11,662.00.

23. Por lo expuesto, al estar demostrado en autos que, en razón de los mencionados contratos, se desembolsó dinero de la Municipalidad Distrital de Yanama a nombre de Fredy Prisciliano Blanco Castro, implica que ha existido una disposición de dinero municipal —considerado como bien de naturaleza municipal de acuerdo al artículo 56, numeral 4, de la LOM—, es posible pasar a evaluar la regularidad de dichos desembolsos a nombre del citado proveedor a fin de descartar la transgresión de las restricciones de contratación.

24. Dicho esto, lo anterior habilita a la jurisdicción electoral a verificar la observancia no solo del procedimiento administrativo que se siguió para efectuar dicho depósito, sino también la forma de intervención de la autoridad que es cuestionada con la solicitud de vacancia a fin de determinar si su actuar produjo una situación real y efectiva de mal uso del patrimonio edil. Esto es, que su disposición se haya regido por la búsqueda de un interés distinto al público municipal que debe cautelar.

25. El segundo elemento, intervención de la autoridad en la celebración de los contratos, implica la valoración de los actos desplegados por la autoridad al materializar los referidos contratos de adquisición directa que permita concluir que esta no solo actuó en representación de la entidad municipal, sino que también guardaba un interés propio o un interés directo con la persona natural o jurídica con quien se contrató.

26. Establecido lo anterior, toca analizar el tipo de intervención que realizó el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes en la contratación directa del servicio de transporte y en la compra de productos de primera necesidad de Fredy Prisciliano Blanco Castro, esto es, que se acredite que el citado regidor guardaba un interés propio o directo con el referido proveedor, razón por la cual facilitó su selección como proveedor de la Municipalidad Distrital de Yanama.

27. Al respecto, se atribuye al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes haber buscado beneficiar al proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro, en razón de que este sería su sobrino. En este sentido, se procederá a identificar la forma de intervención del regidor en el proceso de contratación, para luego, en segundo lugar, evaluar si dicha intervención respondió a la búsqueda de un interés distinto al público municipal.

28. Conforme aparece en el Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 009-2020-MDY de la Municipalidad Distrital de Yanama y del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 031-2020-MDY/CM, de fecha 6 de mayo de 2020, se designó al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes para que forme parte de la comisión especial para el proceso de contratación de la segunda compra de productos de primera necesidad de la canasta básica familiar.

29. Si bien la designación del referido regidor en la comisión encargada del proceso de contratación fue realizada con fines de fiscalización, conforme se encuentra señalado en el considerando 2 a 14 de este pronunciamiento, ello no es óbice para considerar, a manera de indicio, que el citado regidor tuvo interés de favorecer la contratación del referido proveedor, máxime si se tiene en cuenta que existe un vínculo de familiaridad que hace presumir un interés propio o directo del regidor en dicha contratación.

30. Con relación al vínculo de familiaridad, si bien las Partidas de Nacimiento Nº 1097, Nº 49 y Nº 253 no son suficientes a efecto de determinar el entroncamiento común entre el regidor cuestionado y el citado proveedor, se verifica que la autoridad cuestionada, a través de las cartas que presentó, registradas como Expedientes Nº 578, 710, 748, 783 y 856, no solo aceptó conocer al referido proveedor, sino que además lo reconoció como familiar, señalando que era su sobrino.

31. Es importante resaltar que, la causal de vacancia por restricciones de contratación a diferencia de la causal de vacancia por nepotismo, no exige la acreditación plena del vínculo de parentesco por consanguinidad, siendo suficiente la verificación de algún tipo de relación entre la autoridad cuestionada y el proveedor, el cual se verifica en el caso en concreto con la declaración del regidor del reconocimiento del vinculo de familiaridad con el proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro.

32. La cercanía del vínculo de familiaridad existente entre el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes y el proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro permite presumir la existencia de un interés directo o propio de la autoridad cuestionada respecto de la contratación de quien reconoce como sobrino, máxime si se tiene en cuenta que el regidor como parte de la comisión especial del proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos no manifestó oposición o desacuerdo a dicha contratación.

33. Es menester señalar que las cartas presentadas por el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes, registradas como Expedientes Nº 578, 710, 748, 783 y 856, por las que la citada autoridad solicitó la nulidad de la contratación de quien reconoce como sobrino, no resultan idóneas a efecto de acreditar la voluntad del regidor de querer oponerse a dicha contratación, ello en la medida en que dichas cartas no fueron presentadas oportunamente y no tuvieron por finalidad el rechazo o la desvinculación del regidor de la contratación de su sobrino, además de que fueron presentadas luego de efectuada la contratación, y luego de que esta haya sido consumada con el pago al proveedor por los servicios prestados.

34. En tanto el regidor formó parte de la comisión encargada del proceso de contratación, tuvo una mejor posición para conocer el momento preciso y exacto en que se produjo la contratación de quien reconoce como sobrino, lo que lo situó en una condición especial para manifestar su rechazo o desvinculación de dicha contratación, máxime si se tiene en cuenta que la citada autoridad fue designada con fines de fiscalización dentro de la referida comisión.

35. Asimismo, el acta de denuncia ante el Juez de Paz de Yanama, de fecha 19 de mayo 2020, no resulta idóneo a efecto de acreditar la desvinculación o rechazo al contrato del sobrino del regidor, en la medida en que dicho documento fue expedido luego de que el procedimiento de contratación fue concluido.

36. En consecuencia, la ausencia de oposición o rechazo oportuno por parte del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes para la contratación del proveedor Fredy Prisciliano Blanco Castro nos permite señalar que concurren los elementos necesarios para afirmar que existió un interés directo del regidor en la realización del procedimiento de contratación directa del citado proveedor.

37. Con relación al tercer elemento, la existencia de un conflicto de intereses, corresponde tener en cuenta que, en la medida en que entre la actuación del regidor –como parte de la comisión especial del proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos– y su actuación respecto de la contratación de quien reconoce como su sobrino, sin que existan mayores elementos objetivos que justifiquen su invitación y contratación, aunado a la falta de oposición oportuna de la citada autoridad, demuestran que la autoridad edil defraudó el interés público municipal a fin de favorecer el interés particular de Fredy Prisciliano Blanco Castro, sobrino reconocido de la autoridad cuestionada.

38. La falta de oposición o rechazó, oportuno, a la contratación como proveedor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, sobrino reconocido del regidor cuestionado, no sólo pone de manifiesto la infracción al deber de fiscalización del regidor cuestionado, sino que además evidencia la defraudación al interés público municipal, en la medida que se afecta el buen uso del patrimonio edil.

39. Estando a que lo sancionable en la causal de vacancia por restricciones de contratación es el mal uso del patrimonio edil, donde la autoridad municipal antepone un interés particular al interés de la municipalidad, en el presente caso, este órgano colegiado concluye que ha quedado acreditada la intervención del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes, quien guardaba un interés directo en la contratación directa como proveedor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, sobrino reconocido por la citada autoridad.

40. Sobre la base de estas consideraciones, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se encuentran acreditados en forma secuencial los tres elementos configurativos de la causal de restricciones de contratación, por lo que el recurso de apelación contra la declaración de vacancia por restricciones de contratación debe ser desestimado. Asimismo, se debe confirmar el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM en ese extremo, dejar sin efecto la credencial del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes y convocar al accesitario conforme a ley.

41. Por consiguiente, corresponde convocar a Isabel Úrsula Melgarejo Obregón, identificada con DNI 47213059, de la organización política Movimiento Acción Nacionalista Peruano, para que asuma el cargo de regidora de la Municipalidad Provincial Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2019-2022. Dicha convocatoria se realiza de conformidad con el Acta de Proclamación de Resultados de Cómputo y de Autoridades Municipales Distritales Electas, de fecha 25 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huaylas.

Por lo tanto, respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del señor magistrado Luis Carlos Arce Córdova, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE, POR MAYORÍA

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, de fecha 2 de setiembre de 2020, en el extremo que declaró procedente la solicitud de vacancia del citado regidor por la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a Martín Emiliano Castro Gimenes, como regidor del Concejo Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, emitida con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales de 2018.

Artículo Tercero.- CONVOCAR a Isabel Úrsula Melgarejo Obregón, identificada con DNI Nº 47213059, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2019-2022, para lo cual se le otorgará la credencial respectiva que la faculte como tal.

SS.

TICONA POSTIGO

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº JNE.2020030198

YANAMA - YUNGAY - ÁNCASH

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte

EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR MAGISTRADO LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, de fecha 2 de setiembre de 2020, que declaró procedente la solicitud de vacancia del citado regidor, por las causales de funciones administrativas y ejecutivas, y restricciones de contratación, contempladas en los artículos 11 y 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente; y oído el informe oral, el suscrito emite el siguiente voto en minoría, en el extremo relacionado a la segunda causal de vacancia invocada.

CONSIDERANDOS

1. Con relación a la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas que se le atribuye al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes por haber formado parte de la comisión especial para acompañamiento en el proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar, en el marco del estado de emergencia sanitaria nacional por la COVID-19, debo precisar que suscribo la argumentación esbozada en los considerandos 2 a 14 del pronunciamiento por unanimidad, toda vez que, efectivamente, integrar esta comisión se realizó dentro del marco de la atribución fiscalizadora que corresponde a la labor del regidor cuestionado. Siendo así, los hechos puestos en conocimiento de este Pleno no configuran dicha causal de vacancia, por lo que corresponde amparar este extremo del recurso de apelación.

2. Sin embargo, en el extremo relacionado a la causal de restricciones de contratación, aunque respetuoso del análisis elaborado por mis colegas magistrados, no comparto dicha posición por los fundamentos que a continuación detallo.

3. Al respecto, se atribuye al regidor Martín Emiliano Castro Gimenes haber aprovechado su condición de miembro de la comisión especial para favorecer a su sobrino Fredy Prisciliano Blanco Castro con la contratación del servicio de transporte y la venta de productos de primera necesidad. En ese sentido, corresponde evaluar si la conducta descrita configura la causal de vacancia contenida en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, y si concurren los tres elementos materia de análisis: i) la existencia de un contrato, ii) la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo, y iii) conflicto de intereses entre la actuación del alcalde en su calidad de autoridad y su posición como persona particular.

4. En lo concerniente al primer elemento, la existencia de un contrato sobre bienes municipales, de los actuados, se advierte lo siguiente:

a) Por el servicio de alquiler de transporte de un (1) camión para el traslado de diez (10) toneladas de encomiendas de apoyo humanitario:

- Comprobantes de Pago Nº 409 y 401, del 18 y 14 de mayo de 2020, por el monto de S/ 360.00 y S/ 2,640.00.

- Memorándum Nº 803-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso anual y devengado por el concepto de pago por servicio de transporte por el monto de S/ 3,000.00.

- Informes Nº 243-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 033-2020-MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, por los que se remite la conformidad por el Servicio de alquiler de transporte de un (1) camión.

- Orden de Servicio Nº S00179, del 8 de mayo de 2020, por la contratación del servicio de alquiler de transporte por el monto de S/ 3,000.00, y su respectivo certificado de crédito presupuestario.

- Cotización de servicios por el traslado de encomienda de Yanama a Lima.

- Memorándum Nº 724-2020-MDY/GM e Informe Nº 227-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos de fecha 27 de abril de 2020, referidos al requerimiento de servicios de transporte para el traslado de encomiendas.

- Informe Nº 026-2020-MDY/STDC/MLC, de fecha 27 de abril de 2020, por el que el secretario técnico de defensa civil requiere el servicio de transporte para el traslado de encomiendas de apoyo humanitario por la COVID-19.

- Formato de requerimiento de servicios – Términos de referencia, por el que la oficina de Defensa Civil requiere del servicio de transporte para el traslado de encomiendas.

- Boleta de Venta Nº 000305, de fecha 8 de mayo de 2020, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 3,000.00, por concepto de traslado de encomiendas de Yanama a Lima.

b) Por la adquisición de productos de primera necesidad:

- Comprobante Nº 400, del 14 de mayo de 2020, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de adquisición de productos de primera necesidad para la segunda compra de alimentos de la canasta básica familiar.

- Memorándum Nº 804-2020-MDY/GM, de fecha 14 de mayo de 2020, que autoriza el compromiso mensual, anual y devengado (Expediente SIAF 325, Orden de Compra C0028) por el concepto de pago por la segunda compra de alimentos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Informes Nº 242-2020-MDY/GIDL/RLAM/G y Nº 034-2020-MDY/STDC/MLC, ambos de fecha 12 de mayo de 2020, emitidos por el gerente de Infraestructura y Desarrollo Local y el secretario técnico de Defensa Civil, respectivamente, por el que emiten conformidad de pago por la segunda adquisición de productos de primera necesidad.

- Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº C0028, de fecha 8 de mayo de 2020, por la adquisición de productos de primera necesidad, por el monto de S/ 8,662.50.

- Pedido comprobante de salida, de fecha 8 de mayo de 2020.

- Certificado de crédito presupuestario Nota Nº 0000000243 y Formato Nº 1 Solicitud de certificación de crédito presupuestario, por el monto de S/ 8,662.50.

- Cotización de bienes (producto de primera necesidad).

- Boleta de venta Nº 000269, sin fecha, de Multiservicios Señor de Pumallucay, por el monto de S/ 8,662.50, por concepto de víveres de primera necesidad.

- Memorándum Nº 723-2020-MDY/GM, de fecha 5 de mayo de 2020, por el que se remite al gerente municipal el Informe Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC, para el requerimiento para la segunda compra de alimentos de primera necesidad.

- Informes Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC y Nº 226-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, ambos de fecha 27 de abril de 2020, sobre el requerimiento para la adquisición de productos para la canasta básica familiar.

- Formato de Requerimiento de bienes – Especificaciones técnicas para la adquisición de canasta básica familiar por la COVID-19.

5. Los documentos antes mencionados corroboran la disposición de un bien municipal (dinero) a favor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, con lo que se configura el primer elemento de la relación tripartita secuencial.

6. Ahora bien, respecto al segundo elemento, intervención de la autoridad en la celebración de los contratos, el solicitante de la vacancia adujo que el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes tuvo algún interés directo en la contratación del servicio de transporte y la compra de productos de primera necesidad a favor de Fredy Prisciliano Blanco Castro, toda vez que entre los mencionados existe un vínculo familiar de tío-sobrino.

7. Con relación a ello, mediante cartas de fechas 6 de julio, 19, 25 y 31 de agosto, y 10 de setiembre del año en curso, registradas como Expedientes Nº 578, 710, 748, 783 y 856, el regidor acepta que el citado proveedor es su sobrino.

8. Considerar de manera aislada este vínculo familiar permitiría pensar en un posible interés directo de la autoridad cuestionada respecto de la contratación de quien reconoce como sobrino; no obstante, en el caso concreto, es ineludible observar lo siguiente:

a) Como se especificó en el análisis realizado por este Pleno respecto a la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, mediante Acuerdo de Concejo Municipal Nº 031-2020-MDY/CM, de fecha 6 de mayo de 2020, el concejo edil aprobó la conformación de una comisión especial para acompañamiento en el proceso de adquisición de la segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar en el marco del estado de emergencia sanitaria nacional por la COVID–19.

b) La referida comisión estuvo integrada por tres personas: el jefe de la Unidad de Abastecimiento, el secretario técnico de Defensa Civil y el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes.

c) El acta de sesión ordinaria de Concejo Municipal Nº 009-2020-MDY, del 6 de mayo de 2020, indica, claramente, que la actuación del regidor Martín Emiliano Castro Gimenes era “para fiscalizar”.

9. Ahora, de acuerdo con el artículo 102, numeral 102.1 del Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, “una vez aprobada la Contratación Directa, la Entidad la efectúa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya oferta cumpla con las características y condiciones establecidas en las bases [...]”. Asimismo, el numeral 102.4 del referido artículo precisa que “el cumplimiento de los requisitos previstos para las contrataciones directas, en la Ley y el Reglamento, es responsabilidad del Titular de la Entidad y de los funcionarios que intervengan en la decisión y ejecución”.

10. Con lo señalado en el considerando anterior, se advierte que quienes deben y, por lo tanto, tienen la responsabilidad de desarrollar el procedimiento de la contratación directa, son el titular de la entidad y sus funcionarios; en ese sentido, si la función del regidor dentro de esta comisión era fiscalizar ¿es factible que tome conocimiento de los actos previos a la contratación directa, incluyendo la invitación al posible proveedor?

11. Como bien se menciona en los fundamentos esgrimidos en el análisis de la causal de ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, el regidor no suscribió informes de requerimiento, órdenes de compra, informes de conformidad ni certificados de crédito presupuestario, debido a que estas acciones corresponden a las áreas administrativas competentes, por ser parte del procedimiento de contratación.

12. Entonces, si el regidor no participó de los pasos previos a la contratación directa, es viable colegir que no tuvo acceso inmediato a la información que manejaban las áreas encargadas de la contratación. Indicar lo contrario solo por haber sido integrante de esta comisión significaría aceptar que el regidor no fue nombrado para acciones de fiscalización de la compra –actuación que, al tratarse de una contratación directa, se entiende una vez realizada–, sino que, además, habría realizado las actividades propias del jefe de la Unidad de Abastecimiento, así como la del secretario de Defensa Civil, o incluso que habría realizado acciones de las otras áreas relacionadas al procedimiento propio de la contratación, como el cursar la correspondiente invitación al posible proveedor.

13. Como se advierte del Informe Nº 026-2020-MDY/STDC/MLC, el requerimiento de servicio de transporte de encomiendas de apoyo humanitario por la COVID-19 fue generado por el secretario técnico de Defensa Civil, siendo elevado posteriormente mediante el Informe Nº 227-2020-MDY/GIDL/RLAM/G, del gerente de Infraestructura de Desarrollo Local, que fue dirigido al gerente municipal.

A su vez, el gerente municipal, por Memorándum Nº 724-2020-MDY/GM, remitió el requerimiento al jefe de la Unidad de Abastecimiento “para su estudio de mercado y trámite correspondiente” junto con la cotización del proveedor invitado. Todos los informes son de fecha 27 de abril de 2020. Es decir, mucho antes de que el 6 de mayo del año en curso, el regidor integrase la comisión especial para fiscalizar la contratación directa.

14. Por otro lado, el requerimiento para realizar una segunda compra de alimentos de primera necesidad de la canasta básica familiar, en el marco del Estado de Emergencia Sanitaria Nacional por la COVID-19, fue presentado mediante Informe Nº 023-2020-MDY/STDC/MLC, por el secretario técnico de Defensa Civil al gerente de Infraestructura de Desarrollo Local, siendo elevado por este al gerente municipal por Informe Nº 226-2020-MDY/GIDL/RLAM/G. Estos informes son del 27 de abril de 2020.

En el mismo sentido, por Memorándum Nº 723-2020-MDY/GM, de fecha 5 de mayo de 2020, el gerente municipal remite el requerimiento al jefe de la Unidad de Abastecimiento “para su estudio de mercado y trámite correspondiente”, adjuntando la cotización de bienes presentada por Fredy Prisciliano Blanco Castro. La cotización tiene fecha 5 de mayo de 2020 y fue recibida por el jefe de la Unidad de Abastecimiento.

Como se advierte, el procedimiento previo a la materialización de la contratación directa se realizó antes de que se apruebe la conformación de la comisión que integraba el regidor en calidad de fiscalizador.

15. Ahora bien, para la mayoría, las cartas presentadas por el regidor Martín Emiliano Castro Gimenes, registradas como Expedientes Nº 578, 710, 748, 783 y 856, del 6 de julio, 19, 25 y 31 de agosto, respectivamente, no resultan idóneas para acreditar que este presentó oposición oportuna a dicha contratación; sin embargo, considero que para evaluar la oportunidad de la oposición exteriorizada por el regidor es necesario determinar cuándo pudo conocer la identidad del proveedor.

16. De los actuados se advierte que las contrataciones se ejecutaron el 8 de mayo de 2020; asimismo, las contraprestaciones, materializadas en los comprobantes de pago, tienen fechas 14 y 18 de mayo del año en curso.

De acuerdo con lo referido por el regidor, este toma conocimiento de que su sobrino resultó ser el proveedor invitado recién en la siguiente sesión de concejo, de fecha 19 de mayo de 2020. Al respecto, de la copia certificada del cuaderno de actas remitida por la municipalidad, se aprecia que, de manera posterior a la sesión de concejo del 6 de mayo de 2020, en la que se tomó la decisión de la conformación de una comisión especial, la siguiente sesión de concejo tiene fecha 19 de mayo de 2020. Respecto a este dato, si bien no se tiene el contenido completo del acta, sin embargo, dicha fecha es coincidente con aquella indicada por el regidor al presentar su denuncia ante el Juez de Paz de Yanama y en la que señala, de manera directa, que en el día tomó conocimiento de que habían contratado a su sobrino, a pesar de que la ley prohíbe cualquier contratación con familiares de las autoridades y funcionarios (“en la siguiente sesión de concejo, hoy día, me entero que efectivamente lo tomaron como proveedor a mi sobrino”).

17. Ante estos datos compatibles, considero que el regidor tomó conocimiento de la identidad del contratado recién el 19 de mayo de 2020 y que las cartas presentadas el 6 de julio, 19, 25, 31 de agosto y 10 de setiembre del presente año, son pedidos de nulidad del procedimiento administrativo de contratación directa que afianzan la denuncia interpuesta el mencionado 19 de mayo del año en curso.

18. Sugerir que la autoridad edil cuestionada siempre tuvo conocimiento de que el proveedor era su sobrino y de que, a fin de que prime su interés directo, no denunció el hecho, implicaría aludir que, desde los actos administrativos previos a la contratación, de fecha 27 de abril de 2020, el regidor participó directamente en las etapas de invitación al proveedor, evaluación de la cotización presentada, así como en la materialización del contrato, con lo que se vaciaría de contenido el argumento de que no ejerció funciones ejecutivas o administrativas.

19. Por ello, no se puede concluir que el regidor tuvo un interés directo en la contratación de su sobrino, ya que, de acuerdo con los documentos relacionados a esta, los ejecutores fueron los funcionarios de las áreas competentes. En ese sentido, al no materializarse el segundo elemento y, en consecuencia, no configurarse la causal de restricciones de contratación, entonces corresponde que también se ampare el recurso de apelación interpuesto por el regidor en este extremo.

Por las consideraciones expuestas, en aplicación del principio de independencia y con base en el criterio de conciencia que me asiste como miembro titular de este Pleno, mi voto es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Martín Emiliano Castro Gimenes, regidor de la Municipalidad Distrital de Yanama, provincia de Yungay, departamento de Áncash; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 049-2020-MDY/CM, de fecha 2 de setiembre de 2020; y, REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia en contra del referido regidor por las causales de funciones administrativas y ejecutivas y restricciones de contratación, contempladas en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, así como en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, del citado cuerpo normativo.

SS.

ARCE CÓRDOVA

Concha Moscoso

Secretaria General

1899805-1