Confirman el Acuerdo de Concejo N° 034-2020-CM-MPCH-C, que rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco

Resolución Nº 0375-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020029338

CHUMBIVILCAS - CUSCO

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Chano Ylaccaña Huanca en contra del Acuerdo de Concejo Nº 034-2020-CM-MPCH-C, de fecha 29 de julio de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 7 de junio de 2020, Chano Ylaccaña Huanca solicitó la vacancia de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), alegando esencialmente lo siguiente:

a) Con fecha 3 de mayo de 2019, el alcalde Marcos Ibarra Suárez, mediante Oficio Nº 616-2019-MPCH/C, solicitó a la empresa privada Hudbay Perú S.A.C. apoyo económico para afrontar las actividades programadas por la conmemoración del CXCIV aniversario de creación de la citada comuna.

b) El 13 de agosto de 2019, “el Superintendente de Relaciones Comunitarias de la empresa Hudbay Perú S.A.C. mediante la Carta Nº 603-2019/RC//IIB”, informó el consolidado del apoyo económico: i) alquiler de equipo de sonido (S/ 19800.00), ii) alquiler de equipo de sonido para el desfile cívico (S/ 4300.00), iii) adquisición de cuatro laptops, dos impresoras y dos proyectores para premiación (S/ 16900.00), iv) adquisición de refrigerios y bebidas no alcohólicas (S/ 50020.00), y v) alquiler de equipos de sonido noche cultural y serenata (S/ 34700.00).

c) En el presente caso se ha acreditado la donación dineraria por Hudbay Perú S.A.C. por el monto de S/ 125720.20 en favor de la comuna; sin embargo, no se ha puesto en conocimiento del Concejo Municipal la aceptación de dicha donación, transgrediéndose el numeral 20 del artículo 9 de la LOM.

d) El 3 de setiembre de 2019, el alcalde a nombre de la municipalidad entregó en calidad de donación 7 computadoras portátiles a estudiantes atletas de la provincia, sin la autorización del concejo municipal.

e) El “11 de noviembre de 2020”, mediante Requerimiento Nº 0185, se solicitó la adquisición de 7 laptops y 7 maletines de laptops para regularizar la compra de los bienes donados antes mencionados.

El solicitante adjuntó los siguientes medios probatorios:

a) Copia del Oficio Nº 616-2019-MPCH/C, de fecha 31 de mayo de 2019, suscrito por el alcalde Marcos Ibarra Suárez, por el que solicita apoyo al gerente de la empresa minera Hudbay Perú S.A.C.; se adjuntó Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas para contratación de bienes y servicios específicos.

b) Copia de la Carta Nº 603-2019/RC/HB, de fecha 12 de agosto de 2019, suscrita por Demetrio Rojas Quispe, superintendente de Relaciones Gubernamentales de Hudbay Perú S.A.C., que tiene por asunto “Consolidado de apoyo con motivo al aniversario de creación política de la provincia de Chumbivilcas 2019”.

c) Copia del Acuerdo de Concejo Nº 37-2019-CM-MPCH-C, de fecha 20 de mayo de 2019, por el que se reconoce la conformación de la Comisión Central de Festejos por el CXCIV Aniversario de Creación de la Provincia de Chumbivilcas, y se designa como presidente de dicha comisión a Marcos Ibarra Suárez.

d) Un CD que contiene la grabación de la entrega de laptops.

e) Video de la ceremonia de la entrega de las siete (07) laptops por el alcalde, a los estudiantes atletas de la provincia de Chumbivilcas.

f) Copia del acta de entrega de reconocimiento a los atletas destacados que representa a chumbivilcanos en la etapa regional y nacional, de fecha 6 de setiembre de 2019.

g) Copia de la Hoja de Requerimiento de Bienes Nº 0185, de fecha 11 de noviembre de 2019, donde el jefe de la División de Cultura, Salud, Educación y Deporte solicita 7 laptops para incentivos y 7 maletines para laptops.

Descargos de la autoridad cuestionada

El 29 de julio de 2020, Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, presentó sus descargos alegando, esencialmente, lo siguiente:

a) Del Oficio Nº 616-2019-MPCH/C –donde se solicita a la empresa Hudbay Perú S.A.C. apoyo económico–, no se aprecia ningún contrato a nombre del alcalde o que esté la autoridad edil como proveedor o algún familiar, además de que el peticionante no ha indicado cómo ha obtenido estos documentos.

b) El Acuerdo de Concejo Nº 37-2019-CM-MPCH-C, que dispone la conformación de una Comisión Central de Festejos por el Aniversario de la Provincia de Chumbivilcas en el año 2019, es una norma “(Art. 41º LOM)”, no un contrato.

c) La causal invocada exige la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, así de los documentos que se encuentran anexados a la solicitud de vacancia no se evidencia tal aspecto, es decir, solicitar a una empresa Hudbay Perú S.A.C. un apoyo económico para dichas fiestas, ¿se tomaría como un contrato? Y por estar en el Acuerdo de Concejo Municipal como presidente de la Comisión de Festejos que es una norma, ¿sería un contrato? No por supuesto; razón por la cual ya de inicio no se cumple con la condición de contratar sobre un bien municipal; por lo que el primer elemento no se cumple.

d) ¿Con el referido acuerdo municipal u oficio pidiendo la donación se estaría adquiriendo o tra[n]sfiriendo un bien de la Municipalidad? Claro que no, por consiguiente, el segundo elemento relacionado con la intervención, en calidad de adquirente o transferente del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero, no se encuentra acreditado, tanto más que los recibos están a nombre de la empresa Hudbay Perú S.A.C., y que no se haya cumplido con llevar la Sesión de Concejo para la aceptación de la donación es un tema administrativo diferente y que para la presente causal es irrelevante.

Decisión del Concejo Provincial de Chumbivilcas

En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 11, de fecha 29 de julio de 2020, el Concejo Provincial de Chumbivilcas rechazó la solicitud de vacancia, al no haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (cinco votos en contra y cinco a favor). Dicha decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 034-2020-CM-MPCH-C, de la misma fecha.

Recurso de apelación

El 24 de agosto de 2020, Chano Ylaccaña Huanca interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 034-2020-CM-MPCH-C, del 29 de julio del año en curso, bajo similares argumentos expresados en su solicitud de vacancia, agregando que en el Oficio Nº 616-2019-MPCH/C, se acredita el interés directo del alcalde a favor de un tercero, ello en razón de que adjuntó el plan de actividades para el aniversario, en el que se consignó en el ítem 5.3 “presupuesto para la provisión de alimentos para actividades culturales y artísticas por el aniversario de Chumbivilcas” y en el ítem 5.3.1 “gastos de organización”, e invitó como proveedor a la persona de Angelina Anastasia Ylachoque Yauri con RUC 10248615201, “así como también el direccionamiento a la compra de una determinada marca de laptops como es el caso de LENOVO”.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, corresponde determinar si los hechos que se le atribuyen a Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63

1. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. La presencia de este doble carácter de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como conflicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.

3. En ese sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha entendido que el artículo 63 de la LOM no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, regidores, servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un conflicto de intereses al momento de su intervención.

4. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:

a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia.

b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

5. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción. Los hechos denunciados que se encuentren fuera de los supuestos reseñados en el considerando precedente determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia sustentadas en dicha causal.

6. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Análisis del caso concreto

7. En el presente caso se atribuye a Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, por haber: i) aceptado la donación de Hudbay Perú S.A.C. en favor de la comuna por el monto de S/ 125720.20; sin contar con la aceptación del concejo municipal, y ii) entregado en calidad de donación 7 computadoras portátiles a estudiantes atletas de la provincia sin la autorización del concejo municipal.

8. Al respecto, resulta necesario determinar si la conducta descrita en el considerando anterior califica como supuesto de hecho de la causal de vacancia contenida en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, para lo cual deberá verificarse la concurrencia secuencial de los tres elementos señalados en el considerando 4 de este pronunciamiento, esto es: i) la existencia de un contrato, ii) la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo, y iii) conflicto de intereses entre la actuación del alcalde en su calidad de autoridad y su posición como persona particular.

9. De la lectura de la solicitud se advierte que, si bien se invoca una sola causal de vacancia –por restricciones de contratación–, esta se encuentra sustentada en dos supuestos de hecho diferentes, el primero está referido a la donación que recibe la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas de parte de la empresa Hudbay Perú S.A.C., y el segundo hace alusión a la donación que efectúa la municipalidad en favor de seis atletas de la jurisdicción; en este sentido, se realizará el análisis de los elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratación por cada uno de los supuestos de hecho mencionados.

Del primer elemento: la existencia de un contrato

10. Con relación al primer elemento “la existencia de un contrato”, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, el solicitante de la vacancia presentó como medios probatorios, entre otros, los siguientes:

a) Carta Nº 603-2019/RC/HB, de fecha 12 de agosto de 2019, suscrita por Demetrio Rojas Quispe, superintendente de Relaciones Gubernamentales de Hudbay Perú S.A.C., presentada por la mesa de partes de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, que tiene por asunto “Consolidado de apoyo con motivo al aniversario de creación política de la provincia de Chumbivilcas 2019”, bajo el siguiente detalle:

b) Acta de entrega de reconocimiento a los atletas destacados que representa a chumbivilcanos en la etapa regional y nacional, de fecha 6 de setiembre de 2019.

11. Conforme ha sido señalado en el considerando 9 de este pronunciamiento, se realizará el análisis del primer elemento de cada uno de los supuestos de hecho, de forma separada e independiente. Así, con relación al primer supuesto, la donación que recibe la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas por parte de la empresa Hudbay Perú S.A.C., se verifica que:

a) Es imprescindible que el contrato municipal a que se refiere el primer elemento de la causal de vacancia por restricciones de contratación debe tener por objeto bienes cuya titularidad sea de la municipalidad a la que el alcalde representa, siendo que, de conformidad a la Resolución Nº 171-2009-JNE, la demostración del vínculo contractual se realiza a través de la existencia de prestaciones recíprocas, así se señaló que se podrá demostrar la relación contractual con copias de los cheques girados a favor de una determinada empresa, o con órdenes de compra.

b) De conformidad al artículo 1621 del Código Civil, de aplicación supletoria al presente caso, por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Por su parte, el artículo 9, numeral 20, de la LOM establece que corresponde al concejo municipal aceptar las donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.

c) En este sentido, para el caso en concreto, si bien con la Carta Nº 603-2019/RC/HB se corrobora la existencia de una donación, la cual es entendida como un contrato en sentido amplio para los efectos de la determinación de la causal de vacancia por restricciones propiamente; se debe tener en cuenta que, a través de dicho acto, no se pretende la disposición de bienes municipales, por el contrario, existe una manifestación de un acto de liberalidad en favor de la comuna.

d) Así, a través de la donación que efectúa la empresa Hudbay Perú S.A.C., bajo la denominación “Apoyo con motivo al aniversario de creación política de la provincia de Chumbivilcas 2019”, no se verifica que el alcalde Marcos Ibarra Suárez contrata o remata obras o servicios públicos municipales, ni que realice otra actividad que suponga la disposición de bienes municipales; sino que, por el contrario, a través de dicha donación se pretende favorecer o incrementar el patrimonio de la municipalidad.

12. En este sentido, si bien la donación de bienes constituye un contrato (en este caso, de naturaleza unilateral), dicho contrato adolece de una característica fundamental para la configuración de la causal de vacancia descrita en el artículo 63 de la LOM: no tiene por objeto un bien municipal, pues su objeto sería la entrega de bienes privados a favor del alcalde.

13. En tal sentido, al no existir pruebas idóneas que acrediten la configuración del primer elemento de la causal de vacancia, respecto del primer supuesto de hecho, carece de objeto continuar con el análisis secuencial indicado en el considerando 9 de la presente resolución.

14. Sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, el hecho de que este Supremo Tribunal Electoral considere que, en el supuesto de hecho analizado, no se cuente con los elementos para determinar si se incurrió en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han concurrido los tres elementos de análisis, tal circunstancia no supone en modo alguno la convalidación de los actos que se describen en el pedido formulado por el ciudadano Chano Ylaccaña Huanca. Por ello, atendiendo a que existen indicios de presuntas irregularidades administrativas en el trámite de la aceptación de la donación realizada por la empresa Hudbay Perú S.A.C., la cual al parecer no contaría con la aprobación del Concejo Municipal, corresponde remitir copia autenticada de los presentes actuados a la Contraloría General de la República, para que se pronuncie conforme a sus atribuciones con relación a los hechos materia de denuncia y, de ser el caso, determine las responsabilidades a que hubiera lugar.

15. De conformidad al considerando 9 de este pronunciamiento, se debe continuar con el análisis del primer elemento respecto del segundo supuesto, la donación que efectúa la municipalidad en favor de seis atletas de la jurisdicción.

16. Al respecto, del acta de entrega de reconocimiento a los atletas destacados que representa a chumbivilcanos en la etapa regional y nacional, de fecha 6 de setiembre de 2019, se verifica la existencia de actos de disposición de un bien municipal –7 laptops– que realizó la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas en favor de 7 atletas de su circunscripción.

17. En este sentido, la presencia objetiva de la donación de las 7 laptops, como acto jurídico que implica la manifestación de la voluntad para transferir bienes a título de liberalidad, permite dar por acreditado el primer elemento de la causal de restricciones de contratación.

18. Lo anterior habilita a la jurisdicción electoral a verificar la observancia no solo del procedimiento administrativo que se siguió para efectuar dicho contrato –donación–, sino también la forma de intervención de la autoridad cuestionada a fin de determinar si con su actuar produjo una situación real y efectiva de mal uso del patrimonio edil, que se haya regido por la búsqueda de un interés distinto al público municipal que debe cautelar.

Del segundo elemento: Intervención de la autoridad cuestionada, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o un interés directo

19. Con relación al segundo elemento, respecto del segundo supuesto de hecho –esto es la donación de laptops–, a efecto de poder advertir la posible vulneración de la causal de vacancia por restricciones de contratación, es necesario verificar y/o constatar el tipo de intervención que realizó el alcalde en la donación que se cuestiona.

20. Lo anterior implica que, de la valoración de los actos desplegados por la autoridad cuestionada al materializar la donación, se concluya que no solo actuó en representación de la entidad municipal, sino que también existió un interés propio o un interés directo con las personas en cuyo favor efectuó la donación.

21. Establecido lo anterior, corresponde analizar el tipo de intervención del alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas en la donación de las 7 laptops en favor de seis atletas de la citada comuna, esto es, verificar si está acreditado que la autoridad cuestionada guardó un interés propio o directo con los referidos deportistas, razón por la cual otorgó los mencionados bienes a través de una donación sin contar con la aprobación respectiva del concejo municipal.

22. Al respecto, si bien se verifica la entrega efectiva de los bienes –laptops–, se observa también que no se ha acreditado –ni siquiera de forma indiciaria– la existencia de una relación bilateral entre la municipalidad –en cuanto institución– y el alcalde –en cuanto sujeto particular–, o de un tercero vinculado a dicha autoridad municipal, que permita presumir que dicha transferencia –donación– se realizó con la finalidad de favorecer el interés particular del alcalde o de un tercero, con quien la citada autoridad tenga un interés propio o directo.

23. En atención a lo expuesto, es menester señalar que la donación de las laptops por sí misma no constituye causal de vacancia, en tanto que para la configuración de la causal de vacancia invocada es preciso acreditar que con la donación el alcalde perseguía un interés particular, propio o de terceros, ajenos al interés público municipal. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 779-2011-JNE, de fecha 22 de noviembre de 2011 (Expediente Nº J-2011-0738), señaló:

12. En el caso concreto, si bien la cesión en uso de los bienes muebles aprobada Clelia Nancy Claros de Pauca, a través de la Resolución Nº 438-2011, no cumplió con el procedimiento legal establecido en el artículo 66 de la LOM, ello no puede llevar a entender que lo perseguido por la citada regidora, con su intervención, en el citado contrato, ha sido el del interés particular, propio o de terceros, pero en todo caso, siempre ajeno al interés público municipal, conforme el análisis ya realizado en los considerandos 6, 7 y 8 de la presente resolución.

24. Sobre la base de estas consideraciones, este órgano colegiado concluye que no se ha acreditado, respecto del segundo supuesto de hecho, en forma secuencial, los tres elementos configurativos de la causal de restricciones de contratación, por lo que también corresponde declarar infundado en este extremo el recurso de apelación.

25. Sin perjuicio de lo señalado, atendiendo a que existen indicios de presuntas irregularidades administrativas en: i) el trámite del procedimiento de compra de las 7 laptops, por cuanto se ha señalado que el requerimiento de compra de dichos bienes ha sido posterior a la entrega, y ii) la aprobación de la donación de las mencionadas laptops, por parte del concejo municipal, corresponde remitir copia autenticada de los presentes actuados a la Contraloría General de la República.

26. Finalmente, la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Chano Ylaccaña Huanca; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 034-2020-CM-MPCH-C, de fecha 29 de julio de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR a la Contraloría General de la República copia autenticada por fedatario de los actuados en el presente expediente, a efectos de que proceda con arreglo a sus competencias, en atención a lo expuesto en los considerandos 14 y 25 de la presente resolución.

Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1898521-1