Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 148-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 150-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de octubre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	083-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 148-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se impuso cuatro (4) multas de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida	Conducta Imputada	Sanción
Artículo 16 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RCAU)	Incumplimiento de la meta general del indicador TEAP1 (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valor inferior a 75%	86,3 UIT
	Incumplimiento de la meta específica del TEAPij2 (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valores mensuales inferiores a 40% en 275 incumplimientos.	51 UIT
	Incumplimiento de la meta del indicador DAP3 (Anexo C del RCAU), al haber obtenido valores ?5%	150 UIT
	Incumplimiento de la meta del indicador AVH24 (Anexo E del RCAU), al haber obtenido valores ?80%	150 UIT

(ii) El Informe Nº 173-GAL/2020 del 11 de setiembre de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 083-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión N° 080-2019-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 1593-GSF/2019, notificada el 15 de agosto de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas como graves en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento del artículo 16 de la referida norma, de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida	Conducta Imputada	Periodo
Artículo 16 del RCAU	Incumplimiento de la meta general del indicador TEAP (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valor inferior a 75%	Setiembre, octubre y diciembre de 2017; y enero, febrero, marzo y abril de 2018
	Incumplimiento de la meta específica del TEAPij (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valores mensuales inferiores a 40% en 275 incumplimientos.	De setiembre de 2017 a agosto de 2018
	Incumplimiento de la meta del indicador DAP (Anexo C del RCAU), al haber obtenido valores ?5%	De setiembre de 2017 a agosto de 2018
	Incumplimiento de la meta del indicador AVH2 (Anexo E del RCAU), al haber obtenido valores ?80%	Octubre, noviembre y diciembre de 2017, y agosto de 2018

1.2. A través de la comunicación S/N recibida el 16 de agosto de 2019, VIETTEL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles, a fin de presentar sus descargos. Dicha ampliación de plazo fue concedida por la GSF mediante de la carta Nº 1651-GSF/2019, notificada el 26 de agosto de 2019.

1.3. Con el escrito S/N recibido el 16 de setiembre de 2019, VIETTEL remitió sus descargos.

1.4. Con carta N° 253-GG/2020, notificada el 5 de marzo de 2020, se remitió a VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº 203-GSF/2019, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.5. Mediante Resolución N° 148-2020-GG/OSIPTEL5 del 14 de julio de 2020, la Primera Instancia sancionó a VIETTEL en los siguientes términos:

Norma Incumplida	Conducta Imputada	Sanción
Artículo 16 del RCAU	Incumplimiento de la meta general del indicador TEAP (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valor inferior a 75%	86,3 UIT
	Incumplimiento de la meta específica del TEAPij (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valores mensuales inferiores a 40% en 275 incumplimientos.	51 UIT
	Incumplimiento de la meta del indicador DAP (Anexo C del RCAU), al haber obtenido valores ?5%	150 UIT
	Incumplimiento de la meta del indicador AVH2 (Anexo E del RCAU), al haber obtenido valores ?80%	150 UIT

1.6. Con fecha 6 de agosto de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

Sobre los argumentos señalados por VIETTEL en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera lo siguiente:

3.1. Respecto del presunto incumplimiento de la meta del indicador AVH2.-

VIETTEL afirma que el OSIPTEL habría sancionado un supuesto incumplimiento a la meta del indicador AVH2 durante los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2017 así como Agosto de 2018, considerando que el artículo 15 del RCAU establece una metodología de medición mensual, cuando debió considerar lo dispuesto en el Anexo E de la mencionada norma que hace referencia a metas anuales.

En ese sentido, VIETTEL indica que para el inicio del presente PAS, se estaría equiparando la metodología de medición del indicador en comentario (AVH2) a la periodicidad de cumplimiento de la meta fijada para el mismo, efectuándose una interpretación analógica que vulneraria el Principio de Tipicidad.

Agrega que, a diferencia de los indicadores DAP y CAT7 donde los anexos C y D del RCAU, respectivamente, sí hacen referencia a una periodicidad mensual, ello no se habría observado en el anexo E vinculado al indicador AVH2.

Finalmente, VIETTEL afirma que habría cumplido con la meta anual prevista para el tercer año del indicador AVH2, obteniendo como resultado 82,19%, razón por la cual, solicita el archivo del presente procedimiento.

En cuanto a lo argumentado por VIETTEL, se coincide con lo expuesto por la Primera Instancia en la Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL, en lo correspondiente a que la periodicidad del cumplimiento de las metas del AVH2 son mensuales y no anuales. Dicha afirmación no es producto de una interpretación analógica sino una aplicación de lo expresamente establecido en el RCAU.

Ahora bien, es pertinente señalar que el órgano instructor y la Primera Instancia administrativa no han confundido lo establecido en los artículos 15 y 16 de la norma antes mencionada. Al respecto, es claro que el primero de ellos establece la metodología de medición y cálculo del indicador AVH2 y, el segundo hace referencia a la meta específica que deben cumplir las empresas operadoras en relación a dicho indicador.

“Artículo 15°.- Metodología de Medición

Los indicadores de calidad de atención establecidos en la presente norma deberán ser calculados con una periodicidad mensual y conforme a los criterios establecidos en cada uno de los Anexos A, B, C, D y E.”

“Artículo 16°.- Metas de los Indicadores

Las empresas operadoras deberán cumplir con las metas establecidas para cada uno de los indicadores de atención, conforme a lo dispuesto en los Anexos B, C, D y E.”

No obstante, más allá de que el análisis y supervisión de dichas obligaciones se efectúe por separado, lo cierto es que las disposiciones no pueden ser entendidas de manera independiente, sobre todo si se considera que el cálculo y la medición del indicador permiten determinar si una empresa operadora cumple o no con la meta establecida para el mismo, en un periodo determinado.

En esa misma línea, vale agregar que no tendría sentido un razonamiento como el planteado por VIETTEL en donde la normativa establezca que la metodología para calcular el AVH2 es mensual pero su meta a cumplir sea anual, más aun si la Exposición de Motivos del RCAU expuso claramente que una periodicidad mayor podría diluir el efecto de las observaciones y la información resultaría menos beneficiosa para los usuarios.

Frente a lo antes señalado, la diferencia observada por la empresa operadora en los Anexos C, D y E, conviene indicar que del análisis normativo no existen dudas de que el indicador AVH2 debe ser analizado de manera mensual considerando una meta establecida para el año que corresponda (80% - Año 3).

Sobre esto último, es preciso resaltar que con el propósito de garantizar estándares mínimos en los trámites que los usuarios realicen ante las empresas operadoras, se establecieron indicadores de atención y metas que debían ser alcanzadas y mejoradas en forma progresiva (por año), habiéndose fijado para ello un horizonte de cuatro (4) años, en los que se esperan que las empresas operadoras mejoren sus procesos de calidad de atención. Por ello, tal como lo señala VIETTEL, en el Anexo E se observa una tabla en donde se especifica la meta por año; sin embargo, ello no quiere decir que el análisis se efectué con esa periodicidad.

Finalmente, es preciso indicar que todas las empresas operadoras, incluida la que es parte de este procedimiento, han entendido perfectamente la periodicidad para aplicar la metodología y la meta del AVH2, tan es así que en su página web se observa que desde setiembre de 2017 hasta la fecha, las mediciones de dicho indicador – esto es, los porcentajes alcanzados- son calculados y publicados de forma mensual8.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de defensa planteados por VIETTEL en este extremo, en tanto la periodicidad considerada en la evaluación se ajusta a lo establecido en la normativa vigente, dejando a salvo el cumplimiento del Principio de Tipicidad.

3.2. Respecto de los criterios de graduación de las sanciones.-

En relación a los indicadores TEAP y DAP, VIETTEL indica que se habría considerado que el diferencial de atenciones debía ser dividido por veintidós (22) días laborales; sin brindar mayor motivación de la inclusión de este factor objetivo.

Al respecto, la empresa operadora afirma que la información de los horarios de atención de sus oficinas comerciales, incluyendo sus modificaciones, es alcanzada a la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario (en adelante, GPSU), según lo dispuesto por el artículo 43 del TUO de las Condiciones de Uso; por lo cual, debió considerarse dicha información.

Respecto del indicador AVH2, la empresa operadora señala que la Primera Instancia no habría fundamentado su estimación, ni desarrollado algún alcance que nos permita considerar que la estimación se basa en información previamente alcanzada. Adicionalmente a ello, VIETTEL argumenta que se debió considerar la duración promedio de cada llamada, la misma que se encuentra contenida en la información fuente ya alcanzada y utilizada para el cálculo realizado por el órgano instructor del procedimiento.

Por lo indicado, VIETTEL afirma que la cuantificación de las multas impuestas mediante Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL no presentarían una debida motivación, requisito de todos los actos administrativos válidos.

Sobre dichos argumentos, primero es preciso reiterar que las multas impuestas fueron cuantificadas siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS así como el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía para el cálculo para la determinación de multas en los procedimientos sancionadores del OSIPTEL”.

En relación al documento de la GPRC, es preciso señalar que el mismo tuvo como objetivo desarrollar un manual técnico para la aplicación de multas que proporcione los criterios y establezca los valores de las multas base a imponer por la comisión de conductas infractoras.

Ahora bien, corresponde señalar que los argumentos presentados por VIETTEL se enmarcan en la cuantificación del beneficio ilícito para los indicadores imputados; así, en lo correspondiente a la graduación de la sanción aplicable al incumplimiento de los indicadores TEAP y DAP, es preciso indicar que el factor de los veintidós (22) días laborales sí se encuentra explicado en el contenido de la Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 148-PIA/2020.

En esa línea, se tiene que el periodo de veintidós (22) días responde a un promedio (estandarizado) de días de atención por mes. Al respecto, se debe resaltar que, si bien la empresa operadora considera pertinente que se tome en cuenta la información reportada a GPSU en el marco del artículo 43 del TUO de las Condiciones de Uso, es preciso señalar que los días y horarios de atención en cada uno de sus centros de atención son distintos; razón por la cual, resultaba más eficiente considerar un promedio sustentado en información real y objetiva.

De otro lado, en relación al indicador AVH2, se debe precisar que la Primera Instancia también ha explicado detalladamente, la cuantificación del beneficio ilícito para la determinación de la multa impuesta. Sin perjuicio de ello, adicionalmente vale agregar que, para el cálculo de la multa, se ha considerado un tiempo estándar de duración de llamada (diez minutos). Ahora bien, si se tomase en cuenta – como sugiere la empresa operadora – el promedio de la duración de sus atenciones de acuerdo a la información remitida por ella misma, el tiempo de duración de llamada se incrementaría; con lo cual, el beneficio ilícito y en consecuencia, la multa, serían mayores.

Por tanto, corresponde desestimar los argumentos de defensa planteados por VIETTEL en este extremo, ya que la Primera Instancia garantizó el debido procedimiento a través de una correcta y adecuada graduación de las sanciones impuestas.

3.3. Respecto de la aplicación de atenuantes de responsabilidad.-

VIETTEL afirma que la Primera Instancia habría desestimado la aplicación de atenuantes de responsabilidad, considerando que (i) no se habría acreditado las acciones adoptadas, (ii) no se habría incluido la fecha de cierre de establecimientos y iii) no se habría indicado el impacto o mejora que las medidas habrían causado; en ese sentido, la empresa operadora precisa que las modificaciones de horarios de atención de sus oficinas comerciales son informadas al OSIPTEL, en cumplimiento del artículo 43 del TUO de las Condiciones de Uso; por lo que, dichas comunicaciones debían ser consideradas como acreditaciones.

Asimismo, la empresa operadora indica que, a razón de las medidas implementadas e informadas al OSIPTEL, habría logrado obtener considerables mejoras en el cumplimiento de los indicadores TEAP y DAP en el periodo 2019 – 2020.

Finalmente, VIETTEL indica que las medidas que adoptó habrían mejorado el resultado de los indicadores materia del presente procedimiento (TEAP, TEAPij y DAP), siendo que, a la fecha de la notificación de la imputación de cargos -15 de agosto de 2019-, habría subsanado voluntariamente los hechos imputados.

En relación a lo alegado por VIETTEL, primero es preciso indicar que durante la etapa de instrucción del presente procedimiento, la empresa operadora solicitó la aplicación de atenuantes de responsabilidad, detallando la implementación de medidas como:

a. Imposición de metas internas más rígidas a sus oficinas comerciales, las mismas que serían superiores a lo establecido por el RCAU.

b. Monitoreo diario de los resultados obtenidos en los indicadores presenciales, generales y específicos, de cada oficina comercial.

c. Cierre de establecimientos que incumplan con las metas internas propuestas, con lo cual, habría asegurado haber cerrado cincuenta y cinco (55) establecimientos.

En esa línea, en el marco del Recurso de Apelación materia de análisis, VIETTEL afirma que en relación a la medida indicada en el literal c), la acreditación estaría constituida por los reportes de horarios de atención de sus oficinas comerciales que remite a la GPSU; sin embargo, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

a. Dichos reportes no incorporan la fecha exacta de cierre de la oficina.

b. El cierre de establecimientos no mejora la atención presencial (tomando en cuenta que dicha mejora estaría directamente relacionado con los indicadores TEAP y DAP), sino que al reducir el número de establecimientos que impactan negativamente en la medición del indicador, generan la apariencia de mejora cuando lo que se está haciendo en realidad es reducir los canales de atención presencial.

En ese sentido, no resulta viable considerar la información indicada por VIETTEL como acreditación, más aun cuando ni siquiera está relacionada al cumplimiento de la obligación materia de análisis.

Ahora bien, en relación a la presunta eficacia de las medidas adoptadas, lo cierto es que además de no estar acreditadas, no se podría hacer referencia a un cambio conductual a partir de su implementación, en tanto, si bien la evaluación de los indicadores es mensual, la supervisión es anual, y a la fecha VIETTEL no ha acreditado que, durante los periodos 2018-2019 y 2019-2020 se haya cumplido con las metas establecidas por el RCAU.

Siendo así, no se configura la aplicación de atenuantes de responsabilidad ni mucho menos el eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria en tanto no se ha advertido el cese de la conducta infractora.

Por tanto, corresponde desestimar los argumentos de defensa planteados por VIETTEL en este extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a BITEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 19 del RCAU, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 173-GAL/2020 del 11 de setiembre de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 766/20 de fecha 9 de octubre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 148-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

1.1. Confirmar la MULTA de OCHENTA Y SEIS CON 30/100 (86,3) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador de TEAP, durante los meses de setiembre, octubre y diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo y abril de 2018.

1.2. Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del REGLAMENTO, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador TEAPij, durante los meses de noviembre 2017 y mayo, junio, julio y agosto de 2018

1.3. Confirmar la MULTA de CIENTO CINCUENTA (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del REGLAMENTO, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador DAP, durante los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018.

1.4. Confirmar la MULTA de CIENTO CINCUENTA (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del REGLAMENTO, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador AVH2, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 y agosto de 2018.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

3.1. La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 173-GAL/2020 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

3.2. La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

3.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 173-GAL/2020 y la Resolución Nº 148-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

3.4. Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (E)

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