Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por GILAT TO HOME PERÚ S.A. contra la Resolución N° 146-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 132-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 18 de setiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	00017-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	GILAT TO HOME PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa GILAT TO HOME PERÚ S.A. (en adelante, GILAT) contra la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 053-2019-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 171-GAL/2020 del 10 de septiembre de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00017-2018-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 371-GSF/2018, notificada el 12 de marzo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a GILAT el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el año 2016, se habría incumplido disposiciones del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales (en adelante, Reglamento sobre Disponibilidad Rural), aprobado por la Resolución Nº 158-2013-CD/OSIPTEL y del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por la Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, conforme al siguiente detalle:

Norma incumplida		Conducta Imputada	Tipificación Calificación
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 101 y Anexo 6	En 28 centros poblados rurales habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.	Primer Numeral del Anexo 7	Leve
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 182	En 2 centros poblados rurales habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.	Octavo Numeral del Anexo 7	Muy Grave
RFIS	Artículo 73	Habría remitido información incompleta del servicio de telefonía de uso público Nº 73811123 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.	Artículo 7	Grave
RFIS	Artículo 94	Habría remitido información inexacta del servicio de telefonía de uso público Nº 72811054 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.	Artículo 9	Grave

1.2. El 19 de abril de 2018, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, mediante carta Nº GL-184-2018, GILAT remitió sus descargos y solicitó el uso de la palabra ante la GSF, cuya audiencia de Informe Oral fue realizada el 4 de septiembre de 2018.

1.3. A través de la carta Nº 836-GG/2018 notificada el 7 de noviembre de 2018, la Primera Instancia remitió a GILAT copia del Informe Nº 213-GSF/2018 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.4. El 14 de noviembre de 2018, mediante carta Nº GL-557-2018, GILAT remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción y solicitó el uso de la palabra ante la Gerencia General, cuya audiencia de Informe Oral fue realizada el 20 de febrero de 2019.

1.5. Mediante Resolución Nº 053-2019-GG/OSIPTEL5 del 8 de marzo de 2019, la Primera Instancia sancionó a GILAT conforme al siguiente detalle6:

Norma incumplida		Conducta Imputada	Calificación
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 10 y Anexo 6	En 22 centros poblados rurales7 no superaba el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.	ARCHIVAR
	Artículo 10 y Anexo 6	En 6 centros poblados rurales8 habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.	5 Multas de 1,76 UIT cada una y 1 Multa de 0,88 UIT
	Artículo 18	En el centro poblado Corazón Pata (Ayacucho) habría cumplido con la obligación de continuidad del servicio.	ARCHIVAR
	Artículo 18	En el centro poblado Nangay de Matalacas (Piura) habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.	MEDIDA CORRECTIVA9
RFIS	Artículo 7	Habría remitido información incompleta del servicio de telefonía de uso público Nº 73811123 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.	1 Multa de 51 UIT
RFIS	Artículo 9	Habría remitido información inexacta del servicio de telefonía de uso público Nº 72811054 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.	ARCHIVAR

1.6. El 29 de marzo de 2019, a través de la carta Nº GL-114-2019, GILAT interpuso Recurso de Reconsideración.

1.7. Mediante Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL10 del 14 de julio de 2020, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Conducta Imputada	Resolución de sanción	Reconsideración
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 10 y Anexo 6	En 4 centros poblados rurales11 no supera el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.	3 Multas de 1,76 UIT cada una y 1 Multa de 0,88 UIT	ARCHIVAR
	Artículo 10 y Anexo 6	En 2 centros poblados rurales12 supera el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.	2 Multas 1,76 UIT cada una	CONFIRMAR
	Artículo 18	En el centro poblado Nangay de Matalacas (Piura) habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.	MEDIDA CORRECTIVA	CONFIRMAR
RFIS	Artículo 7	Habría remitido información incompleta del servicio de telefonía de uso público Nº 7381112313 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.	MULTA de 51 UIT	CONFIRMAR

1.8. El 6 de agosto de 2020, GILAT interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL, mediante carta Nº GL-223-2020 y solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones14 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por GILAT, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que GILAT considera que la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL debe revocarse son los siguientes:

3.1. Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS

• Se habría vulnerado el Principio de Presunción de Licitud, toda vez que se determinó el tiempo sin disponibilidad (en adelante, TSD) del teléfono de uso público (en adelante, TUP) hasta diciembre de 2016 únicamente en base a inferencias.

• No se habrían valorado los medios probatorios que acreditan que el TSD solo se presentó el 24 y 25 de mayo de 2016.

• Se habría encontrado en una situación de imposibilidad física para tomar conocimiento de que el TUP estaba inoperativo entre el 24 y 25 de mayo de 2016.

• Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que ante la remisión incompleta de los reportes de ocurrencias no correspondía imputar el artículo 7 del RFIS.

• Se habrían vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, en el inicio del PAS y la imposición de una multa, debido a la escasa magnitud del hecho imputado y las circunstancias del caso.

3.2. Respecto al incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural

• Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima, toda vez que la Primera Instancia no mantiene un criterio uniforme sobre la valoración de los medios probatorios presentados para excluir el tiempo sin disponibilidad del servicio.

3.3. Respecto al incumplimiento del artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural

• La única evidencia con la que cuenta la GSF para la imputación de dicha infracción, es el acta de supervisión de fecha 24 de mayo de 2016; sin embargo dicho documento solo demuestra que el servicio estuvo inoperativo ese día y, no que la interrupción se prolongó durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016.

• Mediante Resolución Nº 163-2019-CD/OSIPTEL, se derogó ciertas disposiciones del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, así como el régimen sancionador contenido.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por GILAT, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Cuestión previa

En principio, es importante señalar que a través de la Resolución Nº 163-2019-CD/OSIPTEL15, se derogó el Reglamento sobre Disponibilidad Rural y, de acuerdo a la Exposición de Motivos de aquella, los PAS iniciados bajo su vigencia, seguirán siendo tramitados bajo dicha norma, salvo que las nuevas disposiciones les resulten más favorables, en atención al Principio de Irretroactividad, establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

De este modo, las obligaciones de disponibilidad del servicio y de remisión del Registro de Teléfonos de Uso Público sin disponibilidad (en adelante, RTSD), antes previstas en los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, respectivamente, siguen siendo exigibles, al haber sido trasladadas a los artículos 3-A y 3-D del Reglamento General de Calidad de Servicios Públicos de Telecomunicaciones16 (en adelante, Reglamento de Calidad); además, su incumplimiento sigue siendo tipificado como infracción en el artículo 7 del RFIS y en el Ítem 19 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, respectivamente.

Sobre la obligación de continuidad contenida en el artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, ésta forma parte del análisis efectuado en el numeral 4.4.

En consecuencia, al apreciarse que pese al cambio normativo efectuado, el OSIPTEL mantiene el mismo nivel de reproche por los incumplimientos detectados, corresponde evaluar los mismos conforme a lo previsto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, norma que estuvo vigente al momento de la comisión de las infracciones materia del PAS.

4.2. Sobre el incumplimiento del artículo 7 del RFIS

4.2.1. Supuesta vulneración del Principio de Presunción de Licitud

Sobre el particular, cabe señalar que en virtud del Principio de Presunción de Licitud, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. En ese sentido, dicha presunción desaparece cuando la autoridad actúa prueba, directa o indiciaria, dirigida a demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los administrados.

Asimismo, el numeral 4.2 del artículo 4 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural establece la forma de cómputo del TSD en cada TUP, como se indica a continuación:

“Artículo 4. SERVICIO DE TELEFONIA DE USO PÚBLICO SIN DISPONIBILIDAD

(...)

4.2. El tiempo sin disponibilidad por cada teléfono de uso público se computará desde la fecha y hora que ha registrado la empresa operadora en el reporte o desde que dicha circunstancia es verificada por el OSIPTEL hasta la fecha y hora que la empresa operadora reporte como cese de dicha condición y/o ésta sea verificada por el OSIPTEL a través de una acción de supervisión.

(...)”

En el presente caso, se verifica que mediante la acción de supervisión respecto del TUP Nº 7311123 del centro poblado Nangay de Matalacas (Piura) realizada el 24 de mayo de 2016, el supervisor dejó constancia que “el TUP se encontraba inoperativo en el piso de un ambiente del local con el cable VSAT desconectado”; en consecuencia, correspondía computar desde esa fecha el TSD en el referido TUP el cual debería extenderse hasta la fecha que GILAT reporte el cese de dicha condición de indisponibilidad.

De este modo, al haberse verificado la indisponibilidad del TUP Nº 7311123, correspondía que GILAT aporte los medios probatorios idóneos y suficientes con la finalidad de acreditar que el referido TUP se encontraba nuevamente operativo, lo cual no ha sucedido en el presente caso.

Cabe señalar que en el Anexo 1 del acta de supervisión, el Teniente Alcalde del centro poblado Nangay de Matalacas (Piura), dejó constancia que, a diferencia de lo señalado por GILAT, el local donde se ubica el TUP permanece permanentemente cerrado desde aproximadamente un año antes de la fecha de la supervisión. Asimismo, tanto el acta de supervisión como su Anexo 1 han sido suscritos por un representante de la empresa operadora quien no realizó observación alguna a su contenido.

Asimismo, cabe indicar que en tanto una de las personas con las que se entendió la diligencia de supervisión fue un representante de GILAT, tal como se advierte en el Acta de Supervisión; queda desvirtuado el argumento de la supuesta imposibilidad física, material y tecnológica de conocer la inoperatividad de su servicio el día 24 de mayo de 2016; y que por tanto, le correspondía acreditar la fecha posterior en la que servicio estuvo operativo.

En consecuencia, al haberse determinado que el TUP Nº 7311123 del centro poblado Nangay de Matalacas (Piura), estaba inoperativo desde el 24 de mayo de 2016 hasta el mes de diciembre del mismo año, correspondía que dicho periodo sea incluido en sus RTSD; sin embargo, GILAT no ha incluido dicha información.

Como puede advertirse, en el PAS existe suficiente evidencia para determinar que GILAT no incluyó la información del TSD del TUP Nº 7311123 en los RTSD correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 incumpliendo, de este modo, lo dispuesto en el artículo 7 del RFIS; por lo que, se concluye que no existe vulneración al Principio de Presunción de Licitud.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por GILAT en este extremo.

4.2.2. Supuesta falta de valoración de los medios probatorios

Al respecto, contrariamente a lo señalado por GILAT, de la revisión de la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha evaluado los medios probatorios presentados y, además, sustenta la denegatoria de los mismos.

Ahora bien, en el acta de supervisión del 24 de mayo de 2016 el supervisor dejó constancia de la inoperatividad del TUP Nº 7311123 y en el Anexo 1 de la referida acta, el Teniente Alcalde del CCPP Nangay de Matalacas (Piura) declaró que el local donde se ubica el TUP permanece permanentemente cerrado desde aproximadamente un año antes de la fecha de la supervisión, a diferencia de lo señalado por GILAT quien sostiene que el encargado del servicio solo se ausentó ese día.

En ese sentido, tal como ha sido señalado por la Primera Instancia, el Acta de Supervisión y su Anexo 1 fueron suscritos, además, por un representante de GILAT y no realizó observación alguna al contenido de la referida Acta; por lo que, contradicen abiertamente la versión sostenida por GILAT mediante carta Nº GL-035-2018, presentada casi 2 años después de la detección del evento.

De este modo, se verifica que la Primera Instancia sí evaluó los documentos aportados por la empresa operadora, concluyendo que los mismos no acreditaban la versión de los hechos sostenida por GILAT; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por GILAT en este extremo.

4.2.3. Supuesta imposibilidad de tomar conocimiento de la inoperatividad del TUP

En principio, es importante reiterar que, a diferencia de lo sostenido por GILAT, los RTSD remitidos en forma incompleta no solo están referidos a los días 24 y 25 de mayo de 2016 sino que corresponden a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016.

En ese sentido, la remisión de información completa o exacta no es una obligación de imposible cumplimiento puesto que, si bien es posible que los sistemas de monitoreo remoto no pueden detectar todas las averías en los TUP; no obstante, existen mecanismos alternativos como llamadas de verificación, observación del tráfico y monitoreo del comportamiento histórico, los cuales permiten advertir los problemas que pudiesen existir en el TUP con la finalidad de reparar el servicio y remitir los RTSD en forma oportuna al regulador, tal como ha sido señalado anteriormente por el Consejo Directivo17.

Del mismo modo, es importante señalar que, conforme ha sido explicado por la Primera Instancia, la obligación a cargo de GILAT de remitir los RTSD en forma completa no está condicionada al reporte previo de los usuarios, el encargado del local TUP o de los supervisores del OSIPTEL.

Cabe señalar que, GILAT no ha presentado ningún medio probatorio destinado a acreditar la implementación de alguna de las medidas sugeridas por la Primera Instancia, sino que se ha limitado a señalar que estas tampoco hubiesen asegurado que tome conocimiento de absolutamente todas las averías en el TUP. En efecto, a modo de ejemplo, se verifica que entre mayo y diciembre de 2016, no efectuó ninguna llamada de verificación con la finalidad de detectar averías en el TUP Nº 7311123, más aun considerando que un representante de la empresa participó en la supervisión del 24 de mayo de 2016, donde se verificó que el servicio se encontró inoperativo.

Asimismo, si bien GILAT sostiene que ha implementado otras medidas para detectar las averías que su sistema de monitoreo remoto no realice; no obstante, no ha explicado la eficacia de dichas medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación de remitir los RTSD oportunamente al regulador.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por GILAT en este extremo.

4.2.4. Supuesta vulneración del Principio de Tipicidad

Al respecto, en virtud al Principio de Tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también, tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal18.

De este modo, a diferencia de lo sostenido por GILAT, cabe indicar que el Numeral 9 del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural señala expresamente que, la información presentada se evaluará conforme a lo previsto en el RFIS, tal como se indica a continuación:

Al respecto, cabe señalar que el Recurso de Apelación en el marco de un PAS, no es la vía correspondiente para cuestionar la tipificación establecida en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, expedido en ejercicio de la función normativa del OSIPTEL.

Ahora bien, el artículo 7 del RFIS tipifica como infracción grave la entrega de información incompleta, tal como se indica a continuación:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;

c. Se tratase de información prevista en su contrato de conexión; o,

d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL”

Conforme se advierte, el referido artículo ha señalado, entre otros supuestos, que la empresa operadora está obligada a remitir información al OSIPTEL cuya entrega esté prevista en disposiciones normativas como, por ejemplo, el artículo 13 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural; asimismo, la configuración del tipo infractor está referida a la demora en la entrega de información, la falta de entrega, así como su entrega en forma incompleta.

Finalmente, conforme se señaló en la Cuestión Previa, si bien mediante la Resolución Nº 163-2019-CD/OSIPTEL se derogó el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, la obligación de remisión del Reporte de Ocurrencias (y dentro de este el RTSD) sigue vigente pues únicamente ha sido trasladada al artículo 3-D del Reglamento de Calidad. En ese sentido, a diferencia de lo expuesto por GILAT, el reproche por el incumplimiento de dicha obligación sigue teniendo la misma gravedad, toda vez que aún se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 7 del RFIS.

En virtud a lo expuesto, en la medida que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, corresponde desestimar los argumentos de GILAT en el presente extremo.

4.2.5. Supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad

Sobre el particular, es importante señalar que, a partir de la descripción de la obligación contenida en el artículo 7 del RFIS, se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento o del porcentaje de TUP supervisados en determinado año.

Asimismo, si bien GILAT sostiene que subsanó voluntariamente la conducta infractora prevista en el artículo 7 del RFIS antes del inicio del PAS, mediante la remisión del RTSD incluyendo los eventos del 24 y el 25 de mayo de 2016; no obstante, la información incompleta correspondía no solo al mes de mayo de 2016 sino que se extendía a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dicho año. De este modo, como ha verificado la Primera Instancia, al no haber cesado todas las conductas imputadas no corresponde aplicar el eximente ni atenuante de responsabilidad.

De otro lado, debe tenerse en consideración que en la Resolución Nº 053-2019-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia analizó la necesidad de una sanción frente a la imposición de otras medidas menos gravosas, determinando que tal decisión resultaba acorde con los parámetros del test de proporcionalidad.

Adicionalmente, luego de evaluar cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados, ha determinado que la multa de cincuenta y un (51) UIT –la mínima prevista para las infracciones graves- es proporcional a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS.

Complementariamente a ello, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente Nº 024-2017-GG-GSF/PAS, al haberse verificado la remisión de información incompleta del RTSD por parte de GILAT, a través de la Resolución Nº 053-2018-GG/OSIPTEL se le impuso una Medida Correctiva, la cual fue confirmada por este Consejo Directivo19; por lo que ante una conducta repetitiva, no corresponde imponer una medida menos gravosa.

En ese sentido, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre el incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural

4.3.1. Supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad o Confianza Legítima

Sobre el particular, es pertinente hacer una revisión de los medios probatorios presentados para excluir periodos de TSD en los dos (2) CCPP sancionados en el PAS:

(i) CCPP Juan Velasco Alvarado

El CCPP Juan Velasco Alvarado se encuentra ubicado en el distrito de Nieva, provincia Condorcanqui, departamento de Amazonas. Durante el año 2016, GILAT reportó que en dicho CCPP existe un TUP instalado, signado con el número 41-811054.

Luego de la evaluación de los medios probatorios ofrecidos por GILAT destinados a acreditar eventos de caso fortuito o fuerza mayor que permitan excluir TSD, la Primera Instancia determinó que, durante el año 2016, el CCPP Juan Velasco Alvarado supero el tope del 8% de TSD que establece el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

En efecto, sobre la base de los reportes del SENAMHI que aludían a alertas de peligro Nivel 3, se verificó que durante los días comprendidos entre el 22 al 25 de febrero, 25 al 30 de marzo, y 10 al 14 de abril de 2016, se produjeron eventos de caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitaron que el personal técnico de GILAT pueda acceder al CCPP con la finalidad de restituir el servicio. Por el contrario, los reportes del SENAMHI que aludían a alertas de peligro Nivel 2, al hacer referencia a eventos recurrentes en dicha localidad, no constituyen supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.

De otro lado, la Primera Instancia consideró que el Decreto Supremo Nº 040-2015-SA20 presentado con la finalidad de excluir TSD en el mes de febrero de 2016, no es suficiente por sí mismo para acreditar una situación de caso fortuito o fuerza mayor, al no haberse remitido constancias de incidencias o boletas de reparación del servicio, para dicho periodo.

En cuanto a los meses de marzo, abril y mayo de 2016, la Primera Instancia consideró que los medios probatorios adjuntados no acreditan algún evento de caso fortuito o fuerza mayor, al ser contradictorios, toda vez que la emergencia sanitaria declarada por el Decreto Supremo Nº 040-2015-SA culminó el 17 de marzo de 2016, la boleta del servicio es del 10 de mayo de 2016 y la constancia de levantamiento de incidencias indica que entre el 18 de febrero y el 10 de mayo de 2016, el personal de GILAT no pudo acceder al CCPP.

Adicionalmente, la noticia referida a la aparición de un (1) caso de zika en una provincia distinta donde se ubica el CCPP Juan Velasco Alvarado, tampoco permite acreditar la imposibilidad de efectuar la reparación del servicio.

Teniendo en cuenta lo señalado, queda acreditado que GILAT superó el tope de 8% de TSD que establece el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

(ii) CCPP Nueva Esperanza

El CCPP Nueva Esperanza se encuentra ubicado en el distrito de San Ignacio, provincia San Ignacio, departamento de Cajamarca. Durante el año 2016, GILAT reportó que en dicho CCPP existe un TUP instalado, signado con el número 76-811040.

Luego de la evaluación de los medios probatorios ofrecidos por GILAT destinados a acreditar eventos de caso fortuito o fuerza mayor que permitan excluir TSD, la Primera Instancia determinó que, durante el año 2016, el CCPP Nueva Esperanza supero el tope del 8% de TSD que establece el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

Sobre el particular, GILAT considera que la renuncia por parte de las autoridades y pobladores del CCPP Nueva Esperanza constituye un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que ameritaría la exclusión del TSD, en tanto no exista ninguna persona que quiera hacerse cargo del servicio. Para tal efecto, acompañó una constancia de renuncia suscrita por el Teniente Gobernador y cinco (5) pobladores con fecha 31 de julio de 2016.

Al respecto, como ya ha sido señalado por el Consejo Directivo21, GILAT en su calidad de empresa operadora es la responsable de la prestación del servicio de telefonía pública rural, obligación que ha sido asumida en sus contratos de concesión para una efectiva y permanente prestación del servicio y que si bien es posible que preste el servicio a través de terceros, es su obligación establecer los mecanismos necesarios para cumplir cabalmente sus obligaciones contraídas, ya que frente a los usuarios y al OSIPTEL resulta ser la responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

De otro lado, el Decreto Supremo Nº 025-2016-SA22 presentado con la finalidad de excluir TSD entre julio y octubre de 2016, no es suficiente por sí mismo para acreditar una situación de caso fortuito o fuerza mayor, al no haberse remitido constancias de incidencias o boletas de reparación del servicio, para dicho periodo.

Teniendo en cuenta lo señalado, queda acreditado que GILAT superó el tope de 8% de TSD que establece el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

Conforme a lo desarrollado precedentemente, se verifica que, a diferencia de los casos archivados por la Primera Instancia, en los CCPP Juan Velasco Alvarado (Amazonas) y Nueva Esperanza (Cajamarca) se han analizado cada uno de los medios probatorios ofrecidos por GILAT según lo dispuesto en la carta Nº 021.GFS/2014 y, dadas las particularidades de cada caso, se ha determinado que el TSD superó el tope 8%; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Por lo expuesto, al no verificarse afectación al Principio de Predictibilidad o Confianza Legítima, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

4.4. Respecto al incumplimiento del artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural

Sobre el particular, cabe anotar que el Principio de Tipicidad exige que la ley defina con claridad las conductas que considera como falta. En efecto, tal como se establece en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Ahora bien, en el presente PAS, se advierte que la presunta conducta infractora imputada a GILAT se encontraba prevista en el artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, vigente en ese entonces, el cual establecía que la empresa operadora estaba prohibida, entre otros, de dejar de prestar el servicio por un tiempo menor a ciento ochenta (180) días calendario.

En ese sentido, durante el año 2016, GILAT se encontraba obligada a cumplir con la obligación de continuidad del servicio, y pese a ello, tal como se indica en el numeral 5.2, la localidad de Nangay de Matalacas (Piura) estuvo inoperativo más de ciento ochenta (180) días; por lo que, se configuró correctamente el incumplimiento a dicha disposición normativa.

Ahora bien, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 163-2019-CD/OSIPTEL, vigente a partir del 1 de enero de 2020, se derogó el Reglamento de disponibilidad y continuidad en la prestación del servicio de Telefonía de Uso Público en centros Poblados Rurales; sin embargo, algunas disposiciones fueron trasladadas al Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

Sin embargo, la obligación de continuidad contenida en el artículo 18 de Reglamento sobre Disponibilidad Rural ha sido derogada y, por tanto, no se encuentra tipificada como infracción.

Por lo tanto, la conducta materia de este extremo del presente PAS no está tipificada como infracción; por lo que corresponde aplicar la retroactividad benigna, toda vez que dicha disposición resulta favorable al administrado.

En consecuencia, en virtud a la aplicación de la retroactividad benigna establecida en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, corresponde dar por concluido este extremo del presente PAS, referido al incumplimiento del artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, y por tanto, revocar la Medida Cautelar impuesta por Resolución Nº 053-2019-GG/OSIPTEL de fecha 8 de marzo de 2019.

Sin perjuicio de lo señalado, a través del Informe Nº106-GSF/SSCS/2019 emitido el 10 de junio de 2019, la GSF evaluó el cumplimiento de la Medida Correctiva, concluyendo el archivo del expediente de supervisión, toda vez que era materialmente imposible verificar las acciones realizadas por GILAT, en tanto el 19 de diciembre de 2018, concluyó el plazo de vigencia de la concesión otorgada para la prestación del servicio TUP en la localidad de Nangay de Matalacas (Piura).

4.5. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional23 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas24.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo25, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por GILAT en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en el Expediente Nº 053-2018-GG-GSF/PAS, donde se analizó el incumplimiento a los artículos 10 y 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, así como el artículo 7 del RFIS, el Consejo Directivo otorgó audiencia.

Por lo expuesto, y en tanto obra en el Expediente la documentación necesaria que genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo, se recomienda denegar el informe oral solicitado por GILAT.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 171-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a GILAT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 761 de fecha 16 de septiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por GILAT TO HOME PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 146-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR dos (2) multas de uno con 76/100 (1,76) UIT cada una, por la comisión de la infracción leve tipificada en el primer numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, aprobado por la Resolución Nº 158-2013-CD/OSIPTEL, durante el año 2016, al haberse verificado que en los centros poblados rurales Juan Velasco Alvarado y Nueva Esperanza habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información incompleta del servicio de telefonía de uso público Nº 7381112326 a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.

(iii) REVOCAR la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución Nº 053-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa GILAT TO HOME PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 171-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 146-2020-GG/OSIPTEL y Nº 053-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

26 Ubicado en el CCPP Nangay de Matalacas (Piura).

1886763-1