Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 140-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 127-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de septiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00133-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se impuso una multa de ciento cincuenta y uno (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta a través de la Resolución Nº 491-2019-GSF/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 162-GAL/2020 del 4 de septiembre de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00133-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución Nº 491-2019-GSF/OSIPTEL, notificada el 16 de diciembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) impuso a ENTEL la siguiente Medida Cautelar:

“SE RESUELVE:

Artículo 1.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa ENTEL PERÚ S.A. a fin de que en el plazo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública.

Artículo 2.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la presente resolución por parte de ENTEL PERÚ S.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336. (…)”

1.2. A través del Informe Nº 147-GSF/SSDU/2019 de fecha 23 de diciembre de 2019, la GSF concluyó que ENTEL habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.3. Mediante carta Nº 2424-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre de 2019, la GSF comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) y le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos, al haberse verificado la presunta comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.4. El 6 de enero de 2020, luego de concedérsele una prórroga de tres (3) días hábiles al plazo inicialmente otorgado, ENTEL remitió sus descargos mediante carta Nº EGR-017/20, solicitando adicionalmente el uso de la palabra ante la GSF.

1.5. A través de la carta Nº 102-GG/2020 notificada el 30 de enero de 2020, la Primera Instancia remitió a ENTEL copia del Informe Nº 016-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.6. El 6 de febrero de 2020, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción mediante carta Nº EGR-125/2020, solicitando el uso de la palabra ante la Gerencia General. 2.7. Luego de la reprogramación solicitada por ENTEL, el 17 de junio de 2020, se realizó la diligencia de Informe Oral ante la Gerencia General.

1.7. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM.

1.8. Mediante Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL1 del 7 de julio de 2020, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1º de la Medida Cautelar.

1.9. El 30 de julio de 2020, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL, mediante carta Nº EGR-383/2020 y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que ENTEL considera que la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL debe ser declarada nula o, subsidiariamente, debe reducirse el monto de la multa impuesta, son los siguientes:

3.1. La Medida Cautelar sería nula, toda vez que:

(i) Exige el cumplimiento de una obligación que no tiene sustento legal, por lo que vulneraría el Principio de Tipicidad;

(ii) La GSF no tiene competencias para imponer Medidas Cautelares;

(iii) La calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar como muy grave vulnera los Principios de Legalidad, Tipicidad, Razonabilidad y el Deber de Motivación.

3.2. Las acciones de supervisión no cumplen con lo establecido en el TUO de la LPAG, puesto que:

(i) Tienen una duración menor a treinta (30) minutos;

(ii) No constituyen una muestra representativa;

(iii) No se remitió el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS; y

(iv) Vulneraría el Principio de Razonabilidad.

3.3. Se habría vulnerado el Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima al otorgársele un plazo insuficiente para la formulación de descargos y denegársele el informe oral en la etapa de instrucción.

3.4. En tanto habría cesado la conducta imputada correspondería el archivo del procedimiento o en su defecto, aplicar el atenuante de responsabilidad.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta nulidad de la Medida Cautelar

ENTEL refiere que la Medida Cautelar busca el cumplimiento de una obligación sin sustento legal, lo cual vulneraría el Principio de Tipicidad, toda vez que la orden de cese de la venta ambulatoria en la vía pública del servicio público móvil no guarda relación con el artículo 11- D del TUO de las Condiciones de Uso, el cual no contiene una prohibición para la contratación itinerante de servicios públicos móviles o en lugares distintos de las direcciones informadas.

En ese sentido, agrega que el OSIPTEL, a través de la Matriz de Comentarios de la Resolución Nº 056-2015CD/OSIPTEL que incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, validó que la venta ambulatoria no se encontraba prohibida e indicó expresamente que el objeto del referido artículo es que los distribuidores autorizados cuenten con una dirección formal en la cual puedan ser ubicados, a efectos de identificar cuáles de estos han presentado problemas o incumplimientos en la contratación de los servicios.

De otro lado, ENTEL afirma que la Medida Cautelar es nula por falta de competencia, debido a que, de acuerdo al artículo 23 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), solo mediante resolución de “instancias competentes” podrán aplicarse medidas cautelares y que el artículo 2 de la referida Ley no considera a la GSF como una “instancia competente” para su emisión.

Asimismo, ENTEL expresa que la sanción prevista en la Medida Cautelar, al calificar la infracción como “muy grave”, vulnera el Principio de Legalidad debido a que –en su opinión el artículo 28 del RFIS dispone que sólo se podrá establecer una calificación distinta a la infracción leve cuando la conducta que se prohíbe en la medida cautelar no es una conducta que corresponda a una infracción prevista; o cuando la sanción prevista sea grave o muy grave.

Agrega que, si bien el artículo 24 de la LDFF otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, de ello no se deriva que pueda tipificar mediante “acto administrativo” para “cada caso en concreto”.

Del mismo modo, ENTEL expresa que se ha vulnerado el deber de Motivación y el Principio de Razonabilidad, dado que no existe sustento para calificar el incumplimiento de la Medida Cautelar como “muy grave” cuando, por el contrario, la norma establece por defecto la calificación de “leve”.

Finalmente, expresa que, luego de declararse nulo el extremo de la Medida Cautelar que calificó como muy grave la previsión de la sanción, revoque lo resuelto por la Resolución impugnada y, en aplicación del artículo 248 del TUO de la LPAG, determine la sanción conforme a una infracción leve.

Respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por vulneración al Principio de Tipicidad, resulta importante citar el texto del artículo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, el cual establece:

“Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago

La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil.

Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identifique como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio.

En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad.

La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores autorizados, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del referido distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Asimismo, la empresa operadora deberá comunicar al OSIPTEL cualquier modificación en el referido registro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe.”

Como puede advertirse del texto antes citado, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, contiene la obligación de implementar un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual debe contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.

Asimismo, corresponde a las empresas operadoras, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.

De este modo, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa operadora que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identificada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que en la Matriz de Comentarios de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, mediante la cual se incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, este Organismo señaló, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las oficinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery, en la cual se acude al domicilio o lugar específico brindado por el solicitante de la línea móvil.

Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes difieren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares definidos y conocidos, además que cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial.

De otro lado, respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por falta de competencia del órgano instructor, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que, dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones regulatorias y normativas dictadas por ellos mismos.

Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que, la GSF se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan.

Complementariamente a ello, en el artículo 28 del RFIS se recoge la facultad de la GSF para dictar medidas cautelares. Asimismo, el referido artículo señala de forma expresa que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. En ese sentido, a diferencia de lo expuesto por ENTEL, la GSF sí es competente para imponer medidas cautelares; por lo que, no se habría vulnerado el Principio de Legalidad.

Respecto a que la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar como infracción muy grave, corresponde reiterar que la GSF se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS –disposición emitida por el OSIPTEL en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que dicha calificación podrá variar en función –entre otros supuestos- de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir.

De este modo, a partir de las razones expuestas en la Resolución Nº 491-2019- GSF/OSIPTEL, se verifica que la Medida Cautelar está dirigida a que ENTEL elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de las obligaciones descritas en los artículos 11-D y 6 del TUO de las Condiciones de Uso; y considerando la afectación generada a los abonados y a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable calificar el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de la empresa operadora para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública. Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

De otro lado, a través de la Resolución Nº 089-2020-CD/OSIPTEL, este Consejo Directivo ya se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública.

Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

En virtud de lo antes señalado, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

4.2. Sobre la supuesta ilegalidad de las acciones de supervisión

ENTEL refiere que tres (3) de las cuatro (4) acciones de supervisión no superan los treinta (30) minutos; lo que, a su entender, resultaría insuficiente para recoger los hechos de forma fidedigna, teniendo en cuenta que cada una de ellas conllevó la verificación biométrica, la contratación del servicio, la realización de cuatro preguntas respecto al mismo, la activación del servicio, así como la presentación del supervisor y un margen de tiempo razonable para que se plasmen las observaciones pertinentes en el acta.

De otro lado, señala que el PAS fue iniciado considerando una muestra no representativa para determinar su responsabilidad, y que se le otorgó el plazo de un (1) día hábil para efectuar el cumplimiento de un Mandato con alcance nacional; la que a su vez es arbitraria.

Agrega que, las supervisiones habrían sido realizadas por Supervisores de Oficinas Desconcentradas que carecen de facultades para llevar a cabo acciones de supervisión.

Asimismo, sostiene que se ha transgredido el Principio de Legalidad al no habérsele remitido el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2 del TUO de la LPAG, lo cual ha restringido las garantías que el artículo 242 del referido cuerpo normativo reconoce. Sobre el particular, alude al criterio acogido en el Acta de Sala Plena de 22 de julio de 2019, emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN (TASTEM).

Finalmente, manifiesta que bajo el esquema preventivo que rige las actuaciones de supervisión del OSIPTEL, el inicio del PAS contravendría el Principio de Razonabilidad, toda vez que: i) la muestra supervisada no es representativa; ii) solo se le otorgó un día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar; iii) se denegó el plazo para prorrogar su cumplimiento. Reitera que no existe la prohibición del canal de venta ambulatoria de manera expresa en la norma sino que se trata de un cambio de criterio que el regulador le ha notificado poco antes de que se lleven a cabo las acciones de supervisión.

Con relación a las acciones de supervisión, en principio, es importante señalar que las actas de supervisión analizadas en el Informe Nº 147-GSF/SSDU/2019, que sustenta el inicio del PAS cumplen con todas las formalidades establecidas en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión3 , lo cual permite verificar su validez.

En ese sentido, respecto al tiempo de duración de las acciones de supervisión, el TUO de la LPAG ni el Reglamento General de Supervisión han establecido un parámetro de tiempo mínimo de duración para la realización de las referidas acciones, dado que la duración de dicha diligencia dependerá de las circunstancias concretas en las que se desarrollan las supervisiones.

En efecto, tal como ha sido analizado por la Primera Instancia, en las cuatro (4) acciones de supervisión, se determinó que los vendedores de ENTEL ubicados en la vía pública realizaron la verificación biométrica y la activación de las líneas contratadas lo cual, por las propias características de toda venta ambulatoria en general, se realiza en forma célere. De este modo, se verifica que el tiempo durante el cual se llevó a cabo las acciones de supervisión es proporcional a la conducta efectivamente constatada.

De otro lado, respecto al cuestionamiento de la muestra empleada, corresponde indicar que, a partir de la descripción de la obligación contenida en la Medida Cautelar se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento y sin la exigencia de algún tipo de muestra.

Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia, la obligación dispuesta por la Medida Cautelar –cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública-, pretende garantizar que los abonados accedan a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada; asimismo, dicho mandato busca que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; en consecuencia, es sumamente relevante que se supervise su cumplimiento antes que esperar un incremento significativo de casos, lo cual no constituye un exceso de punición.

Dicha situación se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF según el cual, es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica; lo cual no sucede en la verificación del cumplimiento de este tipo de obligación.

Con relación al cuestionamiento a los funcionarios del OSPTEL que realizaron las acciones de supervisión, tal como fue analizado por la Primera Instancia, se verifica que las cuatro (4) acciones de supervisión en las que se constató la venta ambulatoria del servicio público móvil por parte de ENTEL, fueron realizadas por supervisores de la GSF en la ciudad de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, los cuales al formar parte de la estructura del órgano instructor sí cuentan con las facultades necesarias para ejecutar acciones de supervisión.

En cuanto a la no remisión del resultado de la supervisión antes del inicio del PAS, se aprecia que durante las acciones de supervisión se brindó la posibilidad para que los vendedores de la empresa operadora hicieran los comentarios u observaciones, o presenten información, que consideren pertinentes. Asimismo, al término de la supervisión, se les otorgó una copia de las mismas; siendo que en los casos en que ello no fue posible, se debió a la negativa expresa de los vendedores a identificarse, suscribir el acta y recibir las copias respectivas, pese a que esto constituye un deber de los administrados, conforme lo establece el artículo 243 del TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, se verifica que mediante la carta Nº 2424-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre de 2019, se comunicó la imputación de cargos a ENTEL, conjuntamente con el Informe de Supervisión, precisándose el detalle de cada uno de los presuntos incumplimientos que fueron observados por la GSF durante la etapa de supervisión, y que sustentaron el inicio del PAS. En ese sentido, queda acreditado que el inicio del presente PAS cumplió con lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG.

Finalmente, cabe indicar que el Acta de Sala Plena de fecha 22 de julio de 2019, emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN –que ha sido invocado por ENTEL– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación a supervisiones basadas en actas de supervisión. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que lo señalado en el referido documento, no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula un sector distinto (energía y minería).

Sobre el Principio de Razonabilidad se verifica que, contrario a lo señalado por ENTEL, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación, se verifica que ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, cuyo cumplimiento es la finalidad de la Medida Cautelar, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justificadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de ENTEL para que, en lo sucesivo, cese la contratación del servicio público móvil en la vía pública.

Por otro lado, respecto del juicio de necesidad corresponde indicar que la sanción era la medida administrativa necesaria para que la empresa operadora dé cumplimiento al mandato expreso del OSIPTEL. Es importante precisar que, en virtud del Principio de Prevención, este Organismo remitió la carta Nº 00802-GG/20194, en donde se exhortaba a ENTEL a cesar su conducta antijurídica; no obstante, la referida empresa continuó efectuando contrataciones del servicio público móvil en la vía pública.

Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad, conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos suficientes para que cumpla la Medida Cautelar y, de este modo, deje de vulnerar los bienes jurídicos protegidos por los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de ENTEL.

En consecuencia, en virtud de lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima

ENTEL considera que se habría vulnerado su Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima, puesto que la GSF le ha otorgado un plazo final de ocho (8) días hábiles para la presentación de descargos y le ha denegado el Informe Oral solicitado en la etapa de instrucción, lo cual resulta contrario a la práctica usual del órgano instructor de otorgar un plazo mínimo de diez (10) hábiles para la remisión de descargos así como conceder el uso de la palabra. Reitera que, teniendo en cuenta la complejidad del PAS y la gravedad de los posibles efectos en su contra, era razonable que se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer mayores argumentos.

Sobre el particular, se verifica que la GSF le otorgó a ENTEL un plazo de cinco (5) días para efectuar descargos, lo cual se encuentra acorde a lo dispuesto en el artículo 254 del TUO de la LPAG. En ese sentido, no existe vulneración del Principio de Confianza Legítima ni del Derecho de Defensa, especialmente considerando que incluso se le concedió a ENTEL una ampliación de plazo de tres (3) días para la presentación de sus descargos, sin perjuicio de que, en cualquier momento del PAS, pueda presentar información complementaria de considerarlo pertinente.

Ahora bien, cabe señalar que si bien es potestad de la Administración otorgar plazos mayores al mínimo establecido por el TUO de la LPAG para la remisión de descargos, ello dependerá de cada situación en concreto, siendo que, en este caso, conforme ha señalado la GSF, consideró el plazo otorgado como razonable debido a la urgencia en la tutela de los bienes jurídicos protegidos, así como a la cantidad de eventos imputados como incumplimientos.

De otro lado, conforme ha sido señalado por la Primera Instancia, si bien la GSF no concedió el uso de la palabra solicitado por ENTEL, con fecha 17 de junio de 2020, la referida empresa operadora informó oralmente ante la Gerencia General, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que sustentan sus descargos, materializando así su Derecho de Defensa.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre el cese de la conducta imputada

ENTEL refiere que, a la fecha, ha modificado su esquema comercial conforme a la exigencia impuesta por el OSIPTEL, dado que comunicó oportunamente a sus distribuidores autorizados que la venta ambulatoria se encuentra prohibida, además ha ejecutado otras medidas de alcance nacional, como la implementación de cuatrocientos diecisiete (417) puntos de venta adicionales y la realización de capacitaciones en enero del 2020 con la finalidad de mejorar los procesos de entrega de información a los interesados en contratar los servicios de ENTEL.

Agrega que, al haberse acreditado dichas acciones, corresponde que el PAS sea archivado; por cuanto la imposición de una sanción en el presente caso no persigue ningún fin legítimo; sin perjuicio de lo anterior, considera que resultará de estricta aplicación lo dispuesto por el artículo 255 del TUO de la LPAG que reconoce al cese de la infracción como una condición atenuante de responsabilidad.

Al respecto, conforme al análisis desarrollado por la Primera Instancia, se verifica que si bien ENTEL alega haber realizado diversas acciones para dar cumplimiento a la exigencia impuesta mediante la Medida Cautelar; no obstante, dicha empresa operadora continúa realizando contrataciones en la vía pública, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 11-D y 6 del TUO de las Condiciones de Uso.

En efecto, tal como ha sido sustentado por la Primera Instancia a través del Informe Nº 021- GSF/2020, con fecha 20 de enero de 2020, se realizaron ocho (8) acciones de supervisión en las que los funcionarios de la GSF pudieron constatar in situ que ENTEL no ha efectuado el cese de la contratación de sus servicios públicos móviles en la vía pública.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos del Recurso de Apelación en este extremo.

4.5. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional5 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas6.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo7, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por ENTEL en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en el Expediente Nº 116-2019-GG-GSF/PAS, donde se analizó el incumplimiento a los artículo 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, este Consejo Directivo otorgó audiencia.

Por lo expuesto, el Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 2 de la Medida Cautelar, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 760 de fecha 9 de septiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución Nº 491-2019-GSF/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 162-GAL/2020, así como la Resolución Nº 140-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1885003-1