Declaran infundada apelación, desestiman solicitud de nulidad y confirman multa impuesta a VIETTEL PERÚ S.A.C. por infracción muy grave contenida en la Res. Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 126-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de setiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	132-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) el 30 de julio de 2020, contra la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 163-GAL/2020 del 4 de setiembre de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 132-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.2389-GSF/2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) notificó el 16 de diciembre de 2019, la Resolución de Medida Cautelar Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 006-2019-GG-GSF/CAUTELAR, mediante la cual se impuso una Medida Cautelar a VIETTEL en los siguientes términos:

“SE RESUELVE:

Artículo 1º.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., a fin de que en el plazo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública.

Artículo 2º.- El incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1º de la presente Resolución por parte de VIETTEL PERÚ S.A.C., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336.

(…)”

1.2. Mediante carta S/N de fecha 6 de enero de 2020, VIETTEL interpuso un Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL, el cual fue declarado infundado a través de la Resolución Nº 026-2020-GG/OSIPTEL de fecha 20 de enero de 2020.

1.3. A través de la carta C.2431-GSF/2019 notificada el 23 de diciembre de 2019, la GSF comunicó a VIETTEL el inicio procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento del artículo Nº 1 de la Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de sus descargos por escrito.

1.4. Con carta S/N recibida el 26 de diciembre de 2019, VIETTEL se apersonó al procedimiento y solicitó se le conceda una prórroga para formular sus descargos, solicitud que fue atendida mediante comunicación Nº C.2467-GSF/2019, notificada el 31 de diciembre de 2019, y a través de la cual la GSF le otorgó una ampliación de tres (3) días hábiles adicionales, la misma que vencía el 6 de enero de 2020.

1.5. A través del escrito S/N recibido el 6 de enero de 2020, VIETTEL presentó sus descargos.

1.6. Con carta Nº C.104-GG/2020, notificada el 30 de enero de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de VIETTEL, el Informe Final de Instrucción Nº 014-GSF/2020, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.

1.7. Mediante carta C.029-PD/2020 de fecha 10 de febrero de 2020 se determina la incorporación al Expediente PAS de los escritos S/N presentados por VIETTEL recibidos el 6 de enero y 5 de febrero de 2020. Asimismo, a través de la carta C.153-GG/2020 notificada el 17 de febrero de 2020 se programó una audiencia de informe oral, la cual se llevó a cabo el 26 de febrero de 2020, en las instalaciones de este Organismo.

1.8. Mediante escrito S/N recibido el 20 de febrero de 2020, VIETTEL remitió una ampliación de sus descargos. Asimismo, a través del escrito S/N recibido el 6 de marzo de 2020, VIETTEL presentó un escrito adicional.

1.9. A través de la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL de fecha 7 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a VIETTEL con una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL.

1.10. El 30 de julio de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. El inicio de un PAS no era una medida necesaria puesto que existen medidas menos lesivas que el OSIPTEL pudo adoptar.

3.2. El plazo otorgado para el cumplimiento de la medida cautelar no habría sido razonable, pese a ello solo se pudo detectar una cantidad residual de casos.

3.3. No existiría justificación para graduar como muy grave una medida cautelar cuyo grado de afectación incidiría en todo el país, si la verificación de su cumplimiento se iba a limitar a la ciudad de Lima.

3.4. La resolución impugnada contraviene el requisito de validez de la motivación, dado que no se han indicado los motivos por los que la medida impuesta sería proporcional.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

4.1. Respecto a la necesidad de la medida impuesta

VIETTEL señala que el inicio del presente PAS no era una medida necesaria puesto que existirían medidas menos lesivas que el OSIPTEL pudo adoptar.

Con relación a ello, debe tenerse en consideración que a través de la Medida Cautelar impuesta a VIETTEL se tenía por finalidad el cese de la contratación de sus servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública, pues su práctica traía como consecuencia el incumplimiento de los artículos 6 y 11-D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones3 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), esto es, (i) el derecho de los abonados a recibir previamente información clara, veraz, detallada y precisa; y, (ii) facilitar la labor de supervisión del OSIPTEL, contando con información certera de la totalidad de puntos de venta en los que se efectúa la contratación del servicio, que permita efectuar acciones de supervisión con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas a la contratación del servicio; y (iii) garantizar que las contrataciones se realicen en lugares identificados, permanentes e informados por las empresas operadoras para evitar posibles problemas que se pueden presentar en la contratación tales como usurpaciones de identidad, entrega de información inexacta al abonado, mal uso de datos personales, entre otros.

Cabe señalar que a través de la Resolución Nº 098-2020-CD/OSIPTEL recaída en el PAS principal, este Consejo Directivo ya se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública.

De acuerdo a ello, la imposición de la Medida Cautelar se sustentaba en el riesgo que pudiera derivar del tiempo en la tramitación del PAS principal, buscando con ello solucionar las cosas de manera célere.

Ahora bien, una vez dictada la Medida Cautelar, su incumplimiento conlleva una afectación mayor en la medida que es el incumplimiento de una orden expresa del regulador, la cual se genera frente a un incumplimiento inicial, tomando en cuenta el bien jurídico protegido.

En ese sentido, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que, dada la naturaleza de la obligación y el impacto que genera, el PAS es el medio idóneo para persuadir a VIETTEL de no incurrir nuevamente en la infracción materia de análisis, puesto que aun luego de la imposición de la Medida Cautelar, la empresa operadora siguió realizando contrataciones del servicio de telefonía móvil en la vía pública. Por tanto, de la revisión del presente PAS, se advierte que la Primera Instancia realizó adecuadamente el análisis de razonabilidad de la medida, incluyendo el juicio de necesidad cuestionado por VIETTEL.

En consecuencia, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre el plazo otorgado para el cumplimiento de la Medida Cautelar

VIETTEL refiere que el plazo de un (1) día hábil otorgado para el cumplimiento de la Medida Cautelar no habría sido razonable y que pese a ello solo se pudo detectar una cantidad residual de casos.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, uno de los presupuestos para la imposición de la Medida Cautelar, precisamente consiste en el peligro en la demora, para lo cual se toma en cuenta la afectación que generaría el transcurso del tiempo antes de la emisión de la resolución final. Con relación a ello, en el presente caso cada día transcurrido, más abonados podían efectuar la contratación del servicio sin haber recibido la información necesaria para tomar sus decisiones de consumo.

En tal sentido, atendiendo a la importancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 6 y el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, así como el peligro en la demora antes mencionado, este Consejo Directivo considera que el plazo otorgado resulta adecuado, especialmente considerando que, a diferencia de otros casos, el cumplimiento de la medida no implicaba una adecuación de los sistemas de la empresa y que la empresa operadora no ha adjuntado ningún medio probatorio que acredite su imposibilidad de dar cumplimiento de la Medida Cautelar en el plazo otorgado.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe señalarse que si bien se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar, la verificación del cumplimiento de esta se realizó el día 20 de diciembre de 2019, esto es, al cuarto día hábil luego de notificada la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Respecto a la verificación de la Medida Cautelar únicamente en la ciudad de Lima

VIETTEL refiere que no existiría justificación para graduar como muy grave una medida cautelar cuyo grado de afectación incidiría en todo el país, si la verificación de su cumplimiento se iba a limitar a la ciudad de Lima.

Con relación a ello, debe señalarse que para la determinación de la imposición de la Medida Cautelar se tuvo en cuenta las acciones de supervisión realizadas en procedimiento principal, las cuales fueron realizadas a nivel nacional. Sin embargo, para la verificación del cumplimiento de la referida Medida Cautelar la GSF realizó quince (15) acciones de supervisión en la ciudad de Lima.

Al respecto, debe indicarse que la Medida Cautelar impuesta no preveía que para imputar su incumplimiento, se exija una determinada cantidad de incumplimientos ni que su verificación se realizara a nivel nacional como en el caso del procedimiento principal, por lo que la realización de acciones de supervisión solo en la ciudad de Lima no invalida la verificación del incumplimiento de la Medida Cautelar. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.

Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que de quince (15) acciones de supervisión realizadas se ha advertido incumplimiento en siete (7) de ellas, es decir el 46,6% de los casos. En ese sentido, contrario a lo señalado por VIETTEL, no puede considerarse dichos incumplimientos como residuales.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la supuesta falta de Debida Motivación

VIETTEL señala que la resolución impugnada contraviene el requisito de validez de la motivación, dado que no se han indicado los motivos por los que la medida impuesta sería proporcional.

Con relación a ello, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesarios para la satisfacción de su cometido.

Así, contrario a lo señalado por VIETTEL, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad); por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

En efecto, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora. Ello guarda relación con la importancia de los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 6 y el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

De acuerdo a lo antes señalado, corresponde desestimar la solicitud de nulidad de VIETTEL.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 163-GAL/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 760 del 9 de setiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

(ii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 163-GAL/2020 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 163-GAL/2020 y la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1885002-1