Declaran infundada apelación y confirman multas impuestas a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por infracciones graves tipificadas en el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 114-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de agosto de 2020

EXPEDIENTE	Nº 00023-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 101-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 101-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL, confirmando las sanciones impuesta por el incumplimiento de los compromisos de mejora de los indicadores Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) y Calidad de Voz (CV), en el segundo semestre del año 2017, conforme a los establecido en los ítems 10 y 11 del “Anexo Nº 15 Régimen de Infracciones y Sanciones” del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad), aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 134-GAL/2020 del 12 de agosto de 2020 y el Informe Nº 143-GAL/2020 del 17 de agosto de 2020, elaborados por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00023-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 794-GSF/2019, notificada el 26 de abril de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el segundo semestre de 2017, incumplió los compromisos de mejora de los indicadores Tiempo de Entrega de Mensajes de Texto (TEMT), Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) y Calidad de Voz (CV), conforme a lo dispuesto en los ítems 9, 10 y 11 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad.

1.2. El 7 de junio de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos mediante escrito S/N, el cual fue ampliado sucesivamente mediante escritos recibidos el 20 de junio, el 1 de octubre y 2 de diciembre de 2019.

1.3. A través de la carta Nº 827-GG/2019, notificada el 4 de diciembre de 2019, la Primera Instancia remitió a AMÉRICA MÓVIL copia del Informe Nº 173-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos adicionales.

1.4. El 11 de diciembre de 2019, mediante escrito S/N, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL1 del 21 de enero de 2020, la Primera Instancia2 sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

Norma incumplida		Tipificación del incumplimiento	Conducta Imputada	Sanción
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del Anexo 8	Ítem 9 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones	Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador TEMT, correspondientes al segundo semestre de 2015, en 2 centros poblados3.	2 multas de 51 UIT cada una.
	Numeral 5 del Anexo 9	Ítem 10 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones	Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador CCS, correspondientes al segundo semestre de 2016, en 4 centros poblados.	4 multas cuyo monto total asciende a 295.84 UIT4
	Numeral 5 del Anexo 10	Ítem 11 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones	Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador CV, correspondientes al segundo semestre de 2016, en 12 centros poblados5.	12 multas de 51 UIT cada una.

1.6. El 12 de febrero de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 24 de febrero de 2020.

1.7. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM.

1.8. Mediante Resolución Nº 101-2020-GG/OSIPTEL6 del 25 de mayo de 2020, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, conforme al siguiente detalle:

Conducta sancionada	Resolución de sanción	Reconsideración
Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador TEMT, correspondientes al segundo semestre de 2015, en 2 centros poblados.	2 multas de 51 UIT cada una.	Archivo
Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador CCS, correspondiente al segundo semestre de 2016, en 4 centros poblados.	4 multas cuyo monto total asciende a 295.84 UIT	Confirma 4 multas cuyo monto total asciende a 295.84 UIT
Incumplir con los Compromisos de Mejora del indicador CV, correspondiente al segundo semestre de 2016, en 12 centros poblados.	12 multas de 51 UIT cada una.	Confirma 12 multas de 51 UIT cada una.

1.9. Con fecha 2 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 230-2019-GG/OSIPTEL, y, posteriormente, a través de escrito de fecha 3 de agosto de 2020, solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.10. A través del Memorando Nº 032-PD/2019 de fecha 29 de julio de 2020, el Presidente del Consejo Directivo del OSIPTEL, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones7 (en adelante, RFIS), solicitó a la GSF la actuación de los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL.

1.11. El 3 de agosto de 2020, la GSF remitió la evaluación de los medios probatorios mediante Memorando Nº 718-GSF/2020.

1.12. Posteriormente, el 13 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL presentó argumentos adicionales al Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICAL MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

AMÉRICA MÓVIL sustenta el Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

4.1. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que el Reglamento de Calidad tipifica como infracción el incumplimiento de las acciones incluidas en el compromiso de mejora y no el incumplimiento del valor objetivo de los indicadores CCS y CV.

4.2. La infracción del compromiso de mejora se configura de una evaluación conjunta del indicador en el semestre y no por cada centro poblado urbano.

4.3. Las llamadas de prueba efectuadas para la medición del indicador CV no cumplen con los parámetros establecidos en el Reglamento de Calidad.

4.4. Los equipos terminales de medición utilizados en la supervisión no se encuentran homologados.

4.5. Se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento, en tanto el OSIPTEL no habría remitido la información sobre la herramienta de medición ni el certificado de calibración, causándole un estado de indefensión.

4.6. El Informe Final de Instrucción no contiene la propuesta del monto de las multas, lo cual le habría impedido ejercer su derecho de defensa.

4.7. Las supervisiones realizadas serían nulas, al no haber participado de las diligencias, puesto que no se le informó la fecha en la que se realizarían las acciones de supervisión.

4.8. No se habría sustentado la imposición de dos (2) multas por el importe de 96,92 UIT, lo cual vulneraría el deber de motivación y el derecho de defensa.

4.9. La Primera Instancia ha confirmado que, en cuatro (4) centros poblados urbanos (CCPPUU) se ha cumplido con el estándar internacional para el indicador CV.

4.10. La data proporcionada por el OSIPTEL, que contienen el número y el resultado de cada una de las muestras recogidas por el regulador en los centros poblados de La Peca (Amazonas) y Huaripampa (Junín), ha sido procesado en el software licenciado NEMO WINDCATCHER, obteniéndose como resultado el cumplimiento del indicador CCS en ambos centros poblados.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, este Colegiado considera lo siguiente:

5.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal8.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a AMÉRICA MÓVIL configuran las infracciones tipificadas en los Ítem 10 y 11 del Anexo Nº 15 que regula el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad:

10	La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9. La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.	Grave
11	La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10. La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.	Grave

Tal como se advierte, en ambos tipos legales se establece expresamente que el compromiso de mejora de los indicadores CCS y CV está previsto en los numerales 5 de los Anexos Nº 9 y 10.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos también al artículo 13 de la misma norma, en el cual se establece que el compromiso de mejora importa el cumplimiento del valor de los indicadores de calidad CCS y CV.

Debe tenerse en cuenta que el Compromiso de Mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo de los indicadores de calidad del servicio.

En virtud de lo anterior, la evaluación del cumplimiento del Compromiso de Mejora no está referida a verificar que se haya cumplido o no con realizar o ejecutar las acciones previstas en dicho Compromiso de Mejora, sino a determinar -en la nueva evaluación- si se logra o no alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada CCPPUU específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar AMÉRICA MÓVIL, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Desconocer, como pretende AMÉRICA MÓVIL, que el cumplimiento de los Compromisos de Mejora conlleva necesariamente el cumplimiento de los indicadores de calidad, resulta contrario a la finalidad otorgada por el Reglamento de Calidad a los Compromisos de Mejora.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que, se incurre en las infracciones tipificada en los ítem 10 y 11 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, cuando:

(i) Las empresas no presentan el Compromiso Mejora;

(ii) Cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad.

Cabe resaltar que la remisión a la definición contenida en el artículo 13 del Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva de la norma, sino que permite realizar una interpretación sistemática de la misma, en tanto, que para la correcta aplicación del numeral 5 de los Anexos Nº 9 y Nº 10 de dicha norma, se está tomando en consideración todo el conjunto normativo del Reglamento de Calidad.

En efecto, la interpretación efectuada no extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran taxativamente expresas en el Reglamento de Calidad, sino que se trata de una lectura integral de la misma.

Lo contrario conllevaría a un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para una empresa presentar Compromisos de Mejora con fines meramente formales (para evitar incurrir en una causal de sanción), pero luego no realizar las acciones e inversiones realmente necesarias para alcanzar el logro del indicador de calidad exigido al servicio.

Adicionalmente a ello, cabe indicar que si bien en el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad se señala que la “evaluación” se realizada por periodos de seis (6) meses y considerando la totalidad de los Compromisos de Mejora, es importante resaltar que, tal como fue indicado por la Primera Instancia, dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realiza la supervisión del Compromiso de Mejora y no a la forma en la que se impondrá la sanción.

Bajo esa línea, teniendo en cuenta que cada Compromiso de Mejora contiene una propuesta correctiva que es específica e individual por cada CCPPUU; en tanto la medición de los indicadores se realiza por cada CCPPUU, y las mejoras que la empresa operadora debe implementar corresponden a situaciones específicas e individuales de cada uno de ellos, las mismas que están destinadas superar situaciones y deficiencias particulares detectadas en la evaluación de los indicadores. En ese sentido, no queda duda que el incumplimiento de cada Compromiso de Mejora conlleva a la imposición de una sanción individual por cada centro poblado.

Así, debe considerarse que el Reglamento de Calidad establece que la verificación del cumplimiento del valor objetivo se da por CCPPUU; por lo cual, corresponde que el cumplimiento del compromiso de mejora también se realice por cada CCPPUU.

En virtud a lo expuesto, en la medida que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

5.2. Sobre la homologación de los equipos terminales móviles

Sobre el cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la homologación de los equipos SAMSUNG SGH-I337, empleados en las mediciones, conviene indicar lo ya resuelto por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 016-2020-CD/OSIPTEL, en el sentido que los terminales móviles Samsung conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de Oficio Nº 3158-2013- MTC/27, no requiere permiso de internamiento por parte del MTC, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluidos en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones.

En ese sentido, el hecho de que el OSIPTEL requiera en las especificaciones técnicas del Proceso de Licitación Nº 001-2019/OSIPTEL, que el sistema de medición deba contemplar terminales móviles liberados y homologados, se debe a que, en la actualidad, las soluciones brindadas por los proveedores presentan terminales móviles externos conectados al equipo de medición, situación que no se presentó en 2014, año en el cual se adquirió el equipo marca: ANITE, modelo: NEMO INVEX pues estos terminales se encuentran insertados dentro del chasis (componente Hardware), es decir, forman parte integrante del mismo.

Por lo tanto, no puede pretenderse la homologación individual de cada una de las partes integrantes del equipo de medición cuando este no requiere homologación. En tal sentido, corresponde desestimar el cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL.

5.3. Sobre el incumplimiento de los parámetros establecidos para el muestreo del indicador CV

Al respecto, en el literal C) del numeral 5 del Anexo 17 - Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil CCS y CV del Reglamento de Calidad se establecen las condiciones que deben cumplir las llamadas de prueba, entre las que tenemos:

(i) Tendrán una duración aproximada de dos (2) minutos on-net para cada operadora.

(ii) El tiempo entre llamada será de la menor tres (3) minutos.

En ese sentido, sobre la base del análisis contenido en el Memorando Nº 718-GSF/2020, se verifica que, contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, las llamadas realizadas tienen una duración mayor a dos (2) minutos.

Es importante indicar que, conforme al literal C del numeral 6 del Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad, para el cálculo del indicador CV se excluyen los registros no válidos en el proceso de la medición, es decir restando al total de intentos de llamada: (i) las llamadas no establecidas, (ii) las llamadas interrumpidas y (iii) las mediciones de calidad de voz no válidas.

Asimismo, de acuerdo a lo precisado por la GSF, las líneas de comando “CMDREQ (…),”VoiceCallStop”” -adjuntas en el documento denominado Anexo 2 del Recurso de Apelación- se refieren al inicio de la ejecución del comando Voice Call Stop, que si bien se activan a los cuatro (4) segundos aproximadamente de iniciadas las llamadas, este comando no se ejecuta inmediatamente, sino que se encuentra supeditado a lo configurado en las instrucciones de las llamadas, que en todos los casos es de ciento veinte (120) segundos.

De otro lado, de acuerdo a lo señalado por la ETSI9 en el documento “Speech and multimedia Transmission Quality (STQ); QoS aspects for popular services in mobile networks; Part 5: Definition of typical measurement profiles”10, el cual es de conocimiento de las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones, el tiempo entre llamadas se contabiliza como el tiempo desde el inicio de la llamada hasta el inicio de la siguiente llamada.

En atención a ello, de acuerdo a lo señalado por el GSF en el Memorando Nº 718-GSF/2020, el tiempo entre llamadas de tres (3) minutos, así como el tiempo de duración de dos (2) minutos se cumplen.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

5.4. Sobre la herramienta de medición y el certificado de calibración

Sobre el particular, tal como lo ha señalado la Primera Instancia, la GSF entregó a AMÉRICA MÓVIL la totalidad de información que ha servido de sustento para las imputaciones efectuadas, tal como los archivos de medición (logs), a través de los cuales la empresa operadora pudo visualizar y corroborar los resultados obtenidos en las mediciones efectuadas; encontrándose completamente posibilitada de cuestionar lo imputado, así como de presentar los medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad.

Por otra parte, cabe señalar que la información de las herramientas de medición o certificados de calibración no obran en las actas de levantamiento de información, en la medida que acorde a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL (en adelante Reglamento de Supervisión), dicha información no corresponde ser consignada en las mismas.

Finalmente, es importante señalar que las supervisiones del cumplimiento de los valores objetivos de los indicadores CV y CCS se efectúan en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil CCS y CV, regulado en el Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad; y para ello se realizan mediciones a través de equipos y/o terminales adecuados para tal fin.

5.5. Sobre la ausencia de propuesta del monto de las multas en el Informe Final de Instrucción

Sobre el particular, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción.

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme a lo dispuesto en el TUO de la LPAG, no se ha establecido expresamente que entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa.

En esa misma línea, en el artículo 20 del RFIS se establece que una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano de Instrucción, la GSF emite un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución –entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación.

Por lo tanto, se evidencia que la GSF actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.

Cabe indicar que las actuaciones de otras entidades u órganos de instrucción, no conlleva a que la GSF deba adecuar su accionar a dichas prácticas, sobre todo considerando que viene ejerciendo sus funciones conforme a Ley.

5.6. Sobre la falta de comunicación de la fecha de las acciones de supervisión

En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función supervisora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento de Supervisión; según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que en el presente PAS se encuentra relacionada a verificar que se cumplan los valores objetivos de los indicadores de calidad móviles contenidos en el Reglamento de Calidad.

Cabe mencionar además que, tanto la LDFF11 como el Reglamento de Supervisión12, reconocen que es posible que el OSIPTEL efectúe acciones de supervisión sin previo aviso.

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en el TUO de la LPAG se reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa.

Por lo tanto, en la medida que la normativa vigente reconoce la facultad de llevar a cabo acciones de supervisión sin previo aviso, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

5.7. Sobre la inexistencia de sustento para la imposición de dos (2) multas de 96.92 UIT

Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Bajo esa línea, se evidencia que la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG13, así como los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en sus descargos; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

En estas circunstancias, es importante reiterar que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Cabe señalar que, este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

En el presente caso, respecto al beneficio ilícito, la Primera Instancia ha considerado que este se encuentra representado por las inversiones que no fueron realizadas por AMÉRICA MÓVIL para cumplir con los cuatro (4) Compromisos de Mejora por el incumplimiento del valor objetivo de los indicador CCS en los CCPPUU La Peca (Amazonas), Angasmarca (La Libertad), Huaripampa (Junín) y Churín (Lima).

Adicionalmente, la Primera Instancia ha considerado un porcentaje de dicho monto estimado como inversión evitada en función del nivel de incumplimiento observado en cada CCPPUU, para lo cual utilizó un sistema de escala a fin de sancionar de acuerdo al grado de desvío del valor del indicador observado respecto de su valor objetivo; es decir, a mayor desvío mayor nivel de incumplimiento y, en consecuencia, mayor porcentaje de inversión evitada.

En efecto, a partir de los hechos probados en el presente PAS, se verifica que durante el semestre 2017-1S, AMÉRICA MÓVIL alcanzo un valor de 88.53% y 91.98% para los CCPPUU Angasmarca (La Libertad) y Churin (Lima), respectivamente, razón por la cual, la Primera Instancia impuso la multa de 51 UIT que es la mínima aplicable a las infracciones graves. Por el contrario, para el caso de los CCPPUU La Peca (Amazonas) y Huaripampa (Junín), la empresa operadora alcanzó los valores de 56.63% y 54.58%, respectivamente, para el indicador CCS en el mismo periodo, lo cual evidencia un mayor nivel de incumplimiento y justifica la imposición de multas mayores ascendentes a noventa y seis con 92/100 (96.92) UIT.

Finalmente, la Primera Instancia ha precisado que el beneficio ilícito es evaluado a valor presente considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) de la empresa infractora y el número de años desde la detección de la infracción hasta la fecha de estimación de la multa, siendo que el valor estimado corresponde a la multa esperada14.

En consecuencia, toda vez que la Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL que impuso, entre otras sanciones, dos multas de 96.92 UIT, ha sido debidamente motivada, corresponde desestimar este extremo del presente Recurso de Apelación.

5.8. Sobre el cumplimiento del estándar internacional del indicador CV

En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, es importante reiterar que el numeral 5 del Anexo Nº 10 del Reglamento de Calidad es claro en señalar que el valor objetivo del indicador CV, a partir del III semestre de evaluación, debe ser mayor o igual a 3.00.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el Reglamento de Calidad se encuentra vigente desde el año 2015, no es atendible que AMÉRICA MÓVIL pretenda desconocer que el incumplimiento del valor objetivo se produce cuando alcance un valor menor a 3.00.

Por lo tanto, habiéndose determinado que durante el semestre 2017-2S, en donde se evaluó el cumplimiento del Compromiso de Mejora en los CCPPUU Chalhuanca (Apurímac), San Jerónimo (Cusco), Los Piscontes (Ica) y Angasmarca (La Libertad), AMÉRICA MÓVIL ha alcanzado los valores de 2.86, 2.82, 2.75 y 2.92, respectivamente; por lo que, queda acreditado que la referida empresa operadora ha incurrido en las infracciones tipificadas en el ítem 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.

5.9. Sobre el supuesto cumplimiento del indicador CCS en las localidades La Peca y Huaripampa

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la data proporcionada por el OSIPTEL ha sido procesado en el software licenciado NEMO WINDCATCHER, obteniéndose como resultado que superan la intensidad requerida es 98.16% (Huaripampa - Junín) y 99.46% (La Peca - Amazonas), valores muy por encima del valor objetivo de 95%, lo que, a su entender, demostraría que cumplió con el indicador CCS en ambos centros poblados.

Al respecto, cabe indicar que de la revisión de los archivos log, que contiene las mediciones de intensidad de señal, en las cuales se sustenta la imputación de cargos y las sanciones impuestas por el incumplimiento de los compromisos de mejora de los centros poblados urbanos de La Peca (Amazonas) y Huaripampa (Junín), se evidencia que los resultados obtenidos por AMÉRICA MÓVIL en su procesamiento de información a través del software NEMO WINDCATCHER, difieren del resultado del regulador, en toda vez que no se han considerado el total de las mediciones de intensidad de señal, tal como se evidencia en el cuadro a continuación:

		NUMERO DE MUESTRAS		PORCENTAJE (%)			NUMERO DE MUESTRAS		PORCENTAJE (%)
ARCHIVOS	Total	>=-95dBm	<95dBm	>=-95dBm	<95dBm	TOTAL DE MUESTRA	>=-95dBm	<95dBm	>=-95dBm
20170823_S2_AMA_LAPECA_0102060001_U01_EQ07.4	1656	1647	9	99.46	0.54	5986	3593	2393	60.02	39.98
20170825_S2_JUN_HUARIPAMPA_1204090001_U01_EQ08.3	1533	1520	13	99.15	0.85	6309	3898	2411	61.78	38.22
20170825_S2_JUN_HUARIPAMPA_1204090001_U01_EQ08.4	1562	1518	44	97.18	2.82	6376	4045	2331	63.44	36.56

Fuente: Información proporcionada por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización

* Total de Muestras hace referencia a la cantidad de mediciones de intensidad de señal consideradas para el cálculo del indicador.

Conforme se puede advertir, la cantidad de mediciones de intensidad de señal consideradas por AMÉRICA MÓVIL en el procesamiento de la información contenida en los archivos log, es mucho menor al total de las mediciones de intensidad de señal efectuadas.

Siendo así, cuando dicha empresa considera solo determinada cantidad de mediciones de señal, está obviando aquellas mediciones que no cumplen con el nivel de intensidad exigido (? -95 dBm), obteniendo un resultado que no es real, y orientando el resultado de la verificación del cumplimiento del compromiso de mejora del indicador CCS, asociado al cumplimiento del valor objetivo de dicho indicador de calidad en los centros poblados urbanos de La Peca (Amazonas) y Huaripampa (Junín)

Es importante señalar que, el software usado para el procesamiento de la información por parte del OSIPTEL es el Nemo Analyze, con lo cual se pueden obtener la totalidad de las mediciones realizadas en campo para su análisis.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

5.10. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional15 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas16.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo17, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS (incluyendo el análisis de las pruebas realizadas), constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el recurso de apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en el Expediente Nº 086-2018-GG-GSF/PAS, donde se analizó el cumplimiento del compromiso de mejora del indicador CCS de tres (3) centros poblados, este Consejo Directivo otorgó audiencia.

Por lo expuesto, el Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por AMÉRICA MÓVIL.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los ítems 9, 10 y 11 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes Nº 134-GAL/2020 y Nº 143-GAL/2020, emitidos por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 755 de fecha 19 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 101-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR las cuatro (4) multas impuestas que ascienden a un total de doscientos noventa y cinco con 84/100 (295,84) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 10 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el punto 5 del Anexo Nº 9 de la referida norma, por incumplir cuatro (4) Compromisos de Mejora relacionados al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil CCS, de acuerdo al siguiente detalle:

Centro Poblado	Multa Impuesta
La Peca (Amazonas)	96.92 UIT
Angasmarca (La Libertad)	51 UIT
Huaripampa (Junín)	96.92 UIT
Churín (Lima)	IT

(ii) CONFIRMAR las doce (12) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 11 del Anexo Nº 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el punto 5 del Anexo Nº 10 de la referida norma, por incumplir doce (12) Compromisos de Mejora18 relacionado al valor objetivo del indicador de calidad CV del servicio público móvil.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, los Informes Nº 134-GAL/2020 y Nº 143-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 101-2020-GG/OSIPTEL y Nº 031-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Notificada el 22 de enero de 2020, a través de la carta Nº 048-GG/2020.

2 Dicha resolución se sustenta además en el Informe Nº 00024-PIA/2020 de fecha 21 de enero de 2020

3 CCPPUU Celendín (Cajamarca) y Los Piscontes (Ica)

4

Centro Poblado	Multa impuesta
La Peca (Amazonas)	96.92 UIT
Angasmarca (La Libertad)	51 UIT
Huaripampa (Junín)	96.92 UIT
Churín (Lima)	51 UIT

5 CCPPUU Chalcahuanca (Apurímac), Cusco (Cusco), San Jerónimo (Cusco), Acomayo (Cusco), Quebrada Honda (Cusco), Los Piscontes (Ica), Florencia de Mora (La Libertad), Julcán (La Libertad), San José (La Libertad), Angasmarca (La Libertad), Cachicadán (La Libertad) y Huarmaca (Piura).

6 Notificada mediante correo electrónico del 26 de mayo de 2020.

7 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 000197-2010-AA. Ver enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-2010-AA.html

9 Organización de estandarización independiente sin fines de lucro de la industria de las telecomunicaciones (fabricantes de equipos y operadores de redes) de Europa.

10 https://www.etsi.org/deliver/etsi_ts/102200_102299/10225005/02.04.02_60/

11 Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso

12 Artículo 20.- Acción de supervisión sin aviso previo

13 Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; probabilidad de detección de la infracción; gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; perjuicio económico causado; reincidencia por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; circunstancias de la comisión de la infracción; y existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

14 En este caso, la Primera Instancia consideró un WACC anual y un período de actualización comprendido entre 2017-2S y el 2020-1S para todos los CCPPUU.

15 Emitida en el Expediente Nº 03075-2006-AA.

16 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

17 Cfr. Expediente Nº 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes Nº 01307-2012-PHC/TC, STC N.º 05510-2011-PHC/TC, Nº 00137- 2011-HC/TC.

18 CCPPUU Chalcahuanca (Apurímac), Cusco (Cusco), San Jerónimo (Cusco), Acomayo (Cusco), Quebrada Honda (Cusco), Los Piscontes (Ica), Florencia de Mora (La Libertad), Julcán (La Libertad), San José (La Libertad), Angasmarca (La Libertad), Cachicadán (La Libertad) y Huarmaca (Piura).